臺灣高雄地方法院民事判決 96年度仲訴字第3號原 告 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國明律師被 告 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 鄭穎律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院於民國97年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告原依連帶保證之法律關係，起訴請求被告給付新台幣（下同）64,823,061元，嗣遵照最高法院94年度台抗字第993 號民事裁定，將原告之請求提付仲裁（下稱系爭仲裁事件），中華民國仲裁協會嗣以94年度仲雄聲義字第15號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）駁回原告之聲請。惟⑴被告並非終止協議書之訂約人，兩造間並未訂立仲裁協議，兩造間並無特別約定仲裁事件由中華民國仲裁協會辦理，自無仲裁法第9 條第4 項規定之適用，系爭仲裁事件主任仲裁人之選定程序，違反仲裁法第9 條第4 項之規定，仲裁程序及仲裁庭組成即有違反法律規定，有仲裁法第40條第1項第4 款規定之撤銷仲裁判斷事由。⑵「履約保證金保證書」性質上係銀行或金融機構對定作人所為之「付款承諾」，屬於「現金之代替」，具有獨立性，與民法上之保證責任係從屬於主債務者不同，銀行或金融機構不得基於民法上保證責任關係，援引工程承攬契約關係上之抗辯，對定作人主張免除或減輕其給付履約保證金之付款義務。本件工程保固保證保險單係屬現金之代替性質，難認有減輕或免除被告保證責任之意思。況且，原告並未拋棄保證金，僅係擔保物型態之變換而已，自未拋棄被告之連帶保證責任。系爭仲裁判斷書對於原告為何有解除被告連帶保證責任之意思表示、原告與訴外人萬裕公司結算而被告之連帶保證責任自然消滅等節，並未說明其理由，仲裁判斷所依據之相關證據，與待證事實欠缺關聯性，與未附理由情形無異；又被告之連帶保證責任在原告與萬裕公司簽訂終止協議書之前，即已發生，原告對被告之請求權並未當然消滅，系爭仲裁判斷認為原告對被告之請求權已消滅，亦未說明理由，有仲裁法第38條第2 款所訂之情形，構成仲裁法第40條第1 項第1 款撤銷仲裁判斷之是由，爰依仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款之規定，提起本訴，並聲明：中華民國仲裁協會94年度仲雄聲義字第15號仲裁事件所為之仲裁判斷，應予撤銷。
二、被告則以：被告雖於85年3 月12日擔任萬裕公司之連帶保證人，但關於本件工程所生之契約上之爭議，原告與萬裕公司間訂有仲裁契約，明訂因終止協議所發生之爭議，應依仲裁法交付仲裁方式解決，而主債務人萬裕公司所有之抗辯，被告既為保證人，即均得主張。原告所主張之請求權或基於萬裕公司履行契約之瑕疵責任，或基於偽造保險單所引起，均屬終止協議契約上之爭議，原告與萬裕公司既有仲裁協議，系爭仲裁事件仲裁庭之組成及仲裁程序，並無違反仲裁法第
9 條第4 款之情形。又系爭仲裁判斷書已將保證責任之範圍、被告保證責任之有無等節詳予論述，並無原告所主張未附理由之情形，原告依仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款之規定，起訴請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠萬裕公司於86年3 月12日與原告簽訂「台南市○道○○○路
拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」承接泉安公司與原告所簽訂之上開「台南市○道○○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約」，嗣原告與萬裕公司於89年9 月27日依原合約第21條之規定終止原合約，並訂立終止協議書，依據終止協議書第2 條第3 款約定：「本協議書雖已規定乙方（即萬裕公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起3 年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方（即原告）不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第30條第2 項規定之保證金諸方式擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣（下同）43,500,000元，應於本契約第3 條工程結算完成後45 天內繳納予甲方。」等語。
㈡被告並非終止協議書之締約人。
四、本件爭執事項：㈠系爭仲裁事件仲裁庭之組成及仲裁程序，有無違反仲裁法第
9 條第4 項之規定？原告請求依仲裁法第40條第1 項第4 款撤銷系爭仲裁判斷有無理由？㈡系爭仲裁判斷書是否有仲裁法第38條第2 款規定「仲裁判斷
書應附理由而未附」之情形？原告請求依仲裁法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷有無理由？
五、得心證理由：㈠系爭仲裁事件仲裁庭之組成及仲裁程序，有無違反仲裁法第
9 條第4 項之規定？原告請求依仲裁法第40條第1 項第4 款撤銷系爭仲裁判斷有無理由？⒈按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第742 條第
1 項定有明文。所謂「抗辯」，應包含實體上及程序上之抗辯。蓋保證債務係從屬於主債務，保證債務與其所擔保之主債務，原則上同其命運及效力，保證債務之發生須以主債務之有效存在為前提，保證人之負擔亦不應大於主債務人而受更不利之地位。如主債務人與債權人訂有仲裁契約，關於履行或終止債務之爭議即應由仲裁決定之，保證債務既從屬於主債務，自亦得就關於爭議事項之程序援引仲裁約定為抗辯。如此，始符合保證契約之從契約之特性及保證人與主債務人間之責任衡平原則。又按債權讓與係以移轉特定債權為標的之契約，其受讓人固僅受讓債權，而非承受契約當事人之地位，惟對於債之同一性不生影響，因此附隨於原債權之抗辯權，亦不因債權之讓與而喪失。且所謂得對抗讓與人之事由，不獨實體法上之抗辯，訴訟法上之抗辯亦包括在內，如合意管轄之抗辯及仲裁契約之抗辯等。
⒉原告原起訴請求之依據係其與萬裕公司於89年9 月27日所簽
訂之終止協議書第2 條第3 款之約定，並因被告係萬裕公司之連帶保證人而請求被告履行終止協議書之責任。而依原告所提出之終止協議書第9 條約定：「如因本協議發生爭議時，雙方同意依仲裁法交付中華民國仲裁協會以仲裁方式解決之。」此有終止協議書影本在卷可按（本院卷第45至50頁）。原告與萬裕公司間之工程爭議，亦由中華民國仲裁協會做成仲裁判斷，有88年度商仲聲愛字第61號中華民國仲裁協會仲裁判斷書影本可考（台灣台南地方法院93年度重訴字第23號卷，下稱台南地院卷，第252 至257 頁）。原告與萬裕公司就有關終止協議所發生之爭議事項有仲裁協議存在，應可認定。
⒊被告於85年3 月12日擔任萬裕公司之連帶保證人，關於萬裕
公司承攬工程所生之契約上之爭議，原告與萬裕公司間訂有仲裁契約，已如前所述，被告雖非終止協議書之締約人及保證人，惟其係萬裕公司之連帶保證人，揆諸首揭說明，被告基於連帶保證人之地位，自得主張主債務人即萬裕公司所有之抗辯。是以，原告於系爭仲裁事件所主張之請求權或基於萬裕公司履行契約之瑕疵責任，或基於偽造保險單所引起，均屬終止協議契約上之爭議，原告與萬裕公司既有仲裁協議，被告自得援引上開抗辯。中華民國仲裁協會依仲裁法第9條第4 項之規定，選任主任仲裁人，並未違法。
⒋況被告於86年12月12日已經原告同意被告受讓萬裕公司債權
債務，即以契約承擔方式成為原告與相對人間之本件契約當事人（台南地院卷第94至96頁之會議記錄影本）。揆諸前揭說明，原債務人即萬裕公司與原告間所訂立之仲裁協議，其效力亦及於被告。而原告於系爭仲裁事件所主張之請求權均屬終止協議契約上之爭議，則中華民國仲裁協會依仲裁法第
9 條第4 項之規定，選任主任仲裁人，自無違法。⒌綜上，原告主張系爭仲裁事件仲裁庭之組成及仲裁程序有違法情形云云，並無可採。
㈡系爭仲裁判斷書是否有仲裁法第38條第2 款規定「仲裁判斷
書應附理由而未附」之情形？原告請求依仲裁法第40條第1項第1款撤銷仲裁判斷有無理由？⒈按仲裁判斷書應附理由而未附者，當事人得對於他方提起撤
銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第2款前段，分別定有明文。而撤銷仲裁判斷之訴的目的，乃就仲裁判斷具程序瑕疵的例外情形提供當事人一項救濟途徑，而非就仲裁判斷之實體爭議一般地另闢重為審理之管道。是以，仲裁法第38條第2 款所稱之仲裁判斷應附理由而未附理由，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2 項第5 款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言。該條款規範之事由與民事訴訟法第469 條第6 款所定判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒉原告雖為前述主張，惟觀之系爭仲裁判斷認定：被告原應依
履約協議書及原契約負保證責任之範圍，惟原告與萬裕公司於89年9 月27日訂立終止協議書，未經被告同意，被告依履約協議書及原契約之保證債務已因終止協議書之訂立而導致主債務範圍變更，依民法第741 條、第742 條之規定，如終止協議書約定擴張主債務之範圍，被告之保證債務不因而擴張；如終止協議書縮小主債務範圍，保證債務因而縮小。原告與萬裕公司簽訂終止協議書前，萬裕公司已依履約協議書及原契約約定履行提供履約保證金及保固保證金之債務，被告雖為保證人亦無再重複提供額外保證金之債務存在。並引用原告起訴請求訴外人泛亞銀行履行履約保證責任訴訟，台灣高等法院台南分院94年度重訴上字第23號判決理由認定主債務已經消滅。又以：萬裕公司、泉安公司原告各期工程估驗款之保留款已依原契約轉作履約保證金或保固保證金，自已成立以金錢提供擔保之擔保物權（即質權），此擔保物權不論係設定在保證契約成立之前或之後，亦不論係債務人自己或物上保證人所設定，均有民法第751 條規定之適用。原告未經被告同意與萬裕公司成立變更擔保物之約定，又接受萬裕公司另外提供之履約保證保險單為擔保物，貿然將扣款後所剩之轉作現金保證金之工程保留款發還主債務人萬裕公司領回，以致喪失既有之質權，是被告之保證責任依民法第
751 條規定，自於原告拋棄物權限度內免其責任等語，認定原告於系爭仲裁事件之請求為無理由，已於系爭仲裁判斷書內載明（仲裁判斷書第28至31、35至40頁），並無未附理由之情形。至於原告主張系爭仲裁判斷關於變更保證金視為拋棄物權擔保之理由與待證事實，欠缺關聯性，且有理由有矛盾之情形等情，乃屬系爭仲裁判斷之實體爭議，依前述說明，並無仲裁法第38條第2 款所規定之情形，原告此部分主張，並無可採。
六、綜上，原告依據仲裁法第40條第1 項第1 款、第4 款之規定提起本件撤銷仲裁判斷之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 劉惠娟法 官 陳宛榆正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 18 日
書記官 曹德英