臺灣高雄地方法院民事判決 96年度勞訴更(一)字第1號原 告 丙○○○訴訟代理人 葉美利律師被 告 安泰人壽保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李昌明律師上列當事人間給付資遣金事件，本院於民國98年4 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，第三人如經訴訟之兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；如僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254 條第1項、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原列美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司（下稱安泰台灣分公司）為被告，嗣安泰台灣分公司於民國95年3 月1 日將其在台灣之全部營業、資產負債等分割由新設之被告承受，有被告提出之行政院金融監督管理委員會95年1 月6 日金管保三字第09402133930 號函、公司設立登記表、對全體債權人及債務人公告之函文等影本為證（見本院94年度雄勞調字字6 號卷第123 至126 頁，下稱調字卷），堪信為真，是本件訴訟標的法律關係已移轉於被告。又兩造均同意由被告承當訴訟，有上開公告、原告96年3 月16日陳報狀在卷可稽（見調字卷第126 頁、本院卷第19頁），同堪認定。從而，本件應由被告承當訴訟，合先敘明。
二、次按當事人之法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。本件被告之法定代理人原為潘燊昌，嗣於審理中先後變更為翟健及乙○○，有被告公司變更登記表、經濟部97年7 月22日函在卷可稽（見本院卷第17至18頁、第182 至183 頁），則翟健及乙○○先後依法聲明承受訴訟，自無不合，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴原聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）415,558 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於訴狀繕本送達後，於97年12月31日本院準備程序中當庭擴張其聲明為如後述（見本院卷第199頁），依前揭規定，核屬擴張應受判決事項之聲明，亦屬有據。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告自85年10月6 日起任職於被告高雄市群鵬通訊處，兩造因此簽訂業務襄理（SAS）僱傭暨承攬合約書（下稱系爭契約）。原告在職時，需依各通訊處之規定於上午
8 時30分至40分間上班打卡；遲到需請假，請假超過該年度特休假後，被告即按原告勞工保險月投保薪資除以3 0 日作為每日扣薪資之標準；並應依被告之規定招攬公司規劃之保險產品；接受被告之工作考核及業績評量。工作考核未通過者，被告得予解任或其他處置懲戒。業績評量未通過者，被告得按原告業績降至適當職級或終止契約。工作考核包括：⑴遵守工作規則；⑵招募並甄選適用之業務人員；⑶訓練、輔導並激勵所轄之業務人員維持合約標準之業務生產力、保單繼續率等；⑷按時查閱所轄業務人員之工作活動日誌；⑸執行被告政策並按時提出工作計劃及工作檢討報告；⑸對行政庶務之管理盡善良管理人之責等。業績評量之期間及標準，悉依被告所定之業績評量相關辦法處理，被告並得基於營運政策及業務經營考量酌情調整前述業績評量相關辦法。詎被告因原告業績評量未達標準，乃依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」規定，於93年8 月15日資遣原告，並依原告遭資遣時之底薪即每月固定津貼25,000元計算平均工資，給付原告6 個月按底薪計算平均工資之資遣費及1 個月預告工資，合計175,00
0 元，而未將服務津貼即佣金（下稱服務津貼）算入平均工資。原告乃向高雄市政府申請勞資爭議調解，詎被告執兩造間係僱傭與承攬雙合約制為由，致調解不成立等情。爰依系爭契約及勞基法第17條規定起訴請求被告給付資遣費及預告期間工資之差額，並聲明：被告應給付原告489,641 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告則以：兩造間簽訂之系爭契約，應依其個別之契約屬性，適用不同之法律規範，系爭契約應兼具僱傭暨承攬契約之性質，被告就原告招攬保險部分，並無指揮監督權，依系爭契約第 4 條約定，以原告未符合考核及評量標準為由，予以終止僱傭暨承攬契約，原告主張系爭契約之性質為勞基法第 2 條第 6 款規定之勞動契約，並無理由。又服務津貼之性質乃原告過去承攬之保單，並依保戶繳交保費核算應得之佣金，非以招攬保險之勞務次數為計算，足徵服務津貼非屬原告勞務之對價，而應屬承攬報酬，不應計入平均工資之計算等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於如附表一到職日所示之日期，與被告簽訂系爭契約，被告嗣於如附表一所示資遣日，以原告不能勝任工作為由，資遣原告，原告適用勞基法之起始日、年資及計算資遣費之基數，均詳如附表一所示。
（二）被告於資遣時已給付原告資遣費及預告工資180,537 元。
（三）如將服務津貼列入工資計算，則依原告每月之平均工資、遭資遣時按勞基法計算之年資及基數，核計被告應給付之資遣費及預告期間工資，扣除已給付之部分外，尚應給付原告如附表二所示之數額。
（四）如不將服務津貼列入工資計算，則依原告每月之平均工資、遭資遣時按勞基法計算之年資及基數，被告應給付原告如附表三所示之資遣費及預告期間工資，惟被告已全數給付完畢。
（五）季獎金、特別激勵獎金、端午節獎金、春節獎金、年終獎金及旅遊補助之金額，均不列入平均工資之計算。
四、兩造爭執之事項為：（一）系爭契約屬僱傭契約，或僱傭與承攬之混合契約？（二）服務津貼是否應列入工資，計算資遣費及預告工資？（三）被告有無短發資遣費及預告工資？原告請求被告再給付如訴之聲明所示之資遣費及預告工資暨法定遲延利息，有無理由？茲就上開爭點分別論述如下：
（一）系爭契約屬僱傭契約，或僱傭與承攬之混合契約？⒈原告主張：其在職時，需依各通訊處之規定上班打卡；遲到
需請假，請假超過該年度特休假後，被告即按原告勞工保險月投保薪資除以30日作為每日扣薪資之標準；並應依被告之規定招攬公司規劃之保險產品；接受被告之工作考核及業績評量。工作考核未通過者，被告得予解任或其他處置懲戒。業績評量未通過者，被告得按原告業績降至適當職級或終止契約，故系爭契約所約定僱傭與承攬關係無法區分，兩造間關於招攬保險工作部分應屬僱傭關係云云，惟為被告所否認，按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條、第490 條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性，承攬人僅需於約定時間內，完成一個或數個特定之工作即可，亦可同時與數個定作人成立數個不同之承攬契約。又按於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約，或多種契約相互結合成為聯立契約之情形亦屬常見。
⒉本件系爭契約之約定主要分成二部分，一為僱傭工作，一為
承攬工作乙節，分別規定於契約第貳章、第參章。倘參諸僱傭工作第1 條約定擔任業務襄理之主要職務為：「依規定出勤並接受主管訓練課程、行政庶務之管理、提出工作計劃及工作檢討報告、招募並甄選適用之業務人員、訓練、輔導並激勵所轄之業務人員維持合於標準之生產力、保單繼續率等，其他依公司業務上之需求指派之勞務」；至於承攬工作主要內容，則規定於第參章第1 條：「招攬保險，即促成要保人與乙方（即被告）關於保險契約之訂定與代收第一年保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務。」等情以觀，足見系爭契約關於僱傭與承攬，就其均有「勞務之給付」一節，固有相似處，但兩者究有區別，倘原告只單純受被告僱用為業務襄理，負責訓練、輔導並激勵所轄之業務人員等行政庶務勞務之給付，尚難逕謂該勞務之給付當然包括保險業務之招攬，故基於契約自由原則，自不應排除勞資雙方得因應勞務給付內容之不同，約定分別適用僱傭或承攬關係之規定，是被告辯稱：系爭契約兼具僱傭及承攬契約性質，應依其個別之契約屬性，適用不同之法律規範等語，應屬有據。從而，原告主張：系爭契約約定僱傭與承攬關係無法區分，兩造間關於招攬保險工作部分亦屬僱傭關係云云，尚非可採。
⒊此外，參酌證人即曾受僱為被告招攬保險業務之甲○○於本
院準備程序中證述：關於保險業務之招攬，由業務員自行尋找對象，公司並無限制，主管亦不會要求需完成某特定個案，僅會給予建議，伊如兼賣其他產品或作直銷不會受公司處置（見本院卷第167 、168 頁）等語；暨證人即曾受僱於被告擔任業務主任之丁○○證稱：伊上班要打卡，但每週向主管報告一次行程即可，工作日誌亦不需每天交付主管簽名，且招攬保險之對象由伊自行決定（見本院卷第170 至174 頁）等情以觀，足徵關於招攬保險之業務，原告得自行決定招攬之對象、時間、地點，並需依保戶之需求前往提供服務，堪認原告關於招攬保險業務對於被告所負義務僅係為公司招攬保險，惟無固定之工作時間、地點及履行方式，就此原告應有獨立之裁量權，顯見被告對於原告此部分勞務提供之指揮監督權極低，與一般受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，且不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響之情況不同。依上開說明，堪認系爭契約所載招攬保險工作應具承攬契約之性質。至甲○○雖證稱：伊每日上午8 時40分以前要打卡，且需參與早會外，另必需參與教育訓練或公司舉辦之激勵大會或商品說明會等；如未達業績要求，會被降級（見本院卷第166 至168 頁）等語；暨丁○○亦證述：伊上班均需打卡，業務未達標準會被降級或資遣，且必需參與早會、月會及教育訓練（見本院卷第170 至174 頁）等詞，惟依甲○○及丁○○前揭證詞，可見其等上班雖均需打卡，但卻無下班時間打卡之限制，是上班時間仍有相當之彈性，況承攬性質重在獨立裁量性，與原告上下班時間是否需打卡或固定，並無必然關連；至接受教育訓練及業績考核部分，僅屬系爭契約關於僱傭契約約定「接受主管訓練課程」等之工作範疇，及系爭契約第4 條賦予被告工作考核及業績評量之權限，尚不足以否定兩造間承攬關係之存在，自無從資為原告有利之認定，併此敘明。
⒋再者，依卷附服務津貼核發辦法，可見招攬保險之服務津貼
，係按原告招攬且簽訂保險契約中已繳交之保險費計算，並非以招攬保險之勞務次數計算，有該辦法在卷可憑（本院卷第147 頁）。此外，原告對於不特定之人招攬保險時，所給付勞務之時間、次數，縱遠超過實際簽訂保險契約個案所支出之勞務，仍僅得就最終訂立保險契約之要保人所繳納保險費中，按一定之百分比計算得領取之服務津貼。換言之，原告得否領取服務津貼？領取金額多寡？全繫於其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否續繳保險費而定，足徵原告招攬保險之工作與其所領取之服務津貼間，並不具有當然對價關係，此與勞基法所稱工資係勞務之對價報酬，尚屬有間。
⒌綜上，兩造就系爭契約關於僱傭工作職務之約定部分，係屬
僱傭契約性質，固不爭執，惟原告就招攬保險部分，關於勞務之提供既有相當裁量權，倘參諸被告指揮監督程度較低，故顯見此部分工作性質，尚欠缺人格、經濟及組織上之從屬性。此外，參酌原告必須在完成保險契約之締結及收取保險費後，始得領取服務津貼；暨系爭契約第參章第2 條已將服務津貼明白約定屬於承攬報酬之範疇等情以觀，益徵其受領之報酬並非勞務提供之對價，而與僱傭契約有異。足見系爭契約之性質應屬僱傭及承攬之混合契約無訛。
（二）服務津貼是否應列入工資，計算資遣費及預告工資？按所謂工資，係指「勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給予均屬之。」，為勞基法第2 條第3 款所明定。經查，本件服務津貼屬承攬報酬，不僅為系爭契約所明白約定，且依被告服務津貼核發辦法，服務津貼之給付亦非決定於原告給付勞務之時間及次數，而係視原告經手或招攬之契約是否成立？客戶是否繳交保費而定，是與其所提供之勞務間，並無對價關係存在；又原告就其招攬保險工作之內容，較一般勞工有更多自主決定之空間，此部分工作之性質與一般僱傭契約性質有異等情，已如前說明，堪認服務津貼之性質屬於承攬報酬之性質，自與勞基法規定之「工資」定義有異，故不應列入工資，據以計算資遣費及預告工資。足徵原告主張：服務津貼屬其勞務之對價，應列入平均工資之計算云云，要屬無據。
（三）被告有無短發資遣費及預告工資？原告請求被告再給付如訴之聲明所示之資遣費及預告工資暨法定遲延利息，有無理由？承前所述，服務津貼既不應列入工資計算，則依原告每月之平均工資、遭資遣時按勞基法計算之年資及基數計算，被告應給付原告如附表三所示之資遣費及預告期間工資，惟因被告於資遣時已給付原告資遣費及預告工資180,537 元，並無短付資遣費及預告期間工資。從而，原告請求被告再給付如訴之聲明所示之資遣費及預告工資暨法定遲延利息，即屬無據。
五、綜上，原告本於勞基法第17條規定及系爭契約，請求被告給付資遣費與預告期間工資差額489,641 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。本件原告之請求既未逾50萬元，法院本得依職權宣告假執行，是其供擔保請准為假執行宣告之聲請，核無必要，本院亦無庸駁回其此部分之聲請，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
勞工法庭審判長法 官 李昭彥
法 官 賴文姍法 官 鄭凱文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 28 日
書記官 張家瑜附表一：
┌─────┬────┬────┬────┬────┬────┐│職稱及契約│到職日 │資遣日 │適用勞基│適用勞基│資遣費計││ │ │ │法起始日│法之年資│算基數 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│業務襄理（│85年10月│93年8 月│87年4 月│6 年4 月│6.417 月││SAS） 僱傭│6日 │6 日 │1 日 │又13 日 │ ││暨承攬合約│ │ │ │ │ ││書 │ │ │ │ │ │└─────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二：如將服務津貼即佣金列入工資計算時┌────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┐│每月之平│資遣費 │預告期間│合計被告應│被告已給付│差額 ││均工資 │ │工資 │給付之金額│之金額 │ │├────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│90,357元│579,821 元│90,357元│670,178元 │180,537元 │489,641元 │└────┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┘附表三：如不將服務津貼即佣金列入工資計算時┌────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┐│每月之平│資遣費 │預告期間│合計被告應│被告已給付│差額 ││均工資 │ │工資 │給付之金額│之金額 │ │├────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┤│24,341元│156,196 元│24,341元│180,537元 │180,537元 │0元 │└────┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┘