臺灣高雄地方法院民事裁定 96年度審抗字第60號抗 告 人 甲○○訴訟代理人 邱景睿律師相 對 人 丙○○
丁○○乙○○上列抗告人因與相對人間提領徵收補償費事件，對於中華民國95年11月28日本院95年度聲字第1839號所為裁定，提起抗告，裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：相對人之被繼承人陳江海於民國72年8 月24日向伊借款新台幣（下同）800,000 元，雙方約定清償期為同年9 月22日，陳江海並以其所有坐落高雄市○鎮區○○段1080、1119、1120、1124地號、應有部分1/24（前三筆）、1/8 （後一筆）之土地設定抵押權，作為債權之擔保。詎屆至清償期，陳江海未依約清償，而前開土地中之1120、1124等2 筆土地（下稱系爭2 筆土地），已於85年間經高雄市政府徵收，並向鈞院提存所辦理提存待領在案。爰依民法第88
1 條規定，主張對該徵收補償費290,063 元實行抵押權，求為准予提領該徵收補償費。惟原審法院因陳江海已於91年12月23日死亡，遽認伊係以無當事人能力之人為相對人，且無從命補正相對人之當事人能力，而駁回伊之聲請，顯有不當等語。
二、按執行債務人僅處於忍受強制執行之消極地位，參諸強制執行法第5 條第3 、4 項規定，強制執行開始後，債務人死亡，仍得續行執行程序，於繼承人全體拋棄繼承權或無人承認繼承時，縱已無執行債務人存在，亦不影響執行程序之進行；又抵押權之實施係屬對物執行，不以有對立當事人存在為必要，且對立當事人為抵押義務人或其繼承人，皆無實質影響。經查，本件抗告人為系爭2 筆土地之抵押權人，享有物上優先權，已如前述，雖陳江海於執行程序裁定開始前即已死亡，然揆諸前開說明，應認此種瑕疵可以補正，尚不因陳江海欠缺當事人能力而當然無效。而經本院命抗告人補正，其已陳報陳江海之全體繼承人姓名及陳江海死亡前之全戶戶籍謄本，有陳報狀1 件附卷可稽，是本件應以陳江海之繼承人丙○○、丁○○、乙○○為相對人，原相對人當事人能力欠缺之問題，業經補正，先予敘明。
三、次按，有擔保物權之債權，其擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第881 條規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金上，而不失其存在，此即擔保物權之代物擔保性（最高法院53年台上字第313 號判例參照）。抵押權人就該代位物或抵押人所得行使之賠償請求權有權利質權，所享有之優先次序，與原抵押權同，96年3 月28日修正後民法第
881 條第2 項亦同此見。又給付物為金錢者，按民法第906條、第907 條規定意旨，質權人得會同出質人於所擔保債權額之限度內，逕向提存所領取其給付（提存法施行細則第28條）。而系爭2 筆土地原由陳江海就就其應有部分1/24、1/
8 ，一併設定抵押權予抗告人，以擔保其所負之債務，而該
2 筆土地業經高雄市政府徵收，高雄市政府應給付徵收補償費予陳江海，抗告人之抵押權即移存於該補償費上，而不失其存在，抗告人自得於所擔保之債權已屆清償期而未受清償時，會同陳江海或其繼承人逕向第三義務人（即本院提存所）請求給付該補償，而無須向法院聲請許可實行抵押權之裁定。從而，抗告人聲請本院裁定准予提領該徵收補償費，洵屬無據，應予駁回，原裁定理由雖有不同，然結論並無二致，爰維持原裁定，將抗告人之抗告駁回。
四、結論，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 、民事訴訟法第495條之1第1項、第449第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 林紀元
法 官 蘇姿月法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 蔡靜雯