臺灣高雄地方法院民事判決 96年度家訴字第66號原 告 乙○○被 告 甲○○上當事人間給付生活費等事件，本院於民國96年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾肆萬元及自民國九十六年二月十四日起至清償之日止，按新臺幣貳拾陸萬元計算週年利率百分之五之利息及分別自民國九十六年二月十六日起、九十六年三月十六日起、九十六年四月十六日起、九十六年五月十六日起各至清償日止，各按新臺幣貳萬元計算週年利率百分之五之利息。
被告應自民國九十六年六月起至兩造所生之陳書毅、陳韋佑服兵役之時止，於新臺幣捌拾陸萬元之範圍內，按月於每月十五日前給付原告新臺幣貳萬元及自每月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣參拾伍萬元為原告預供擔保，免為假執行。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張被告自民國（下同）95年1 月起迄今並未給付兩造離婚協議書所約定之每月新臺幣（下同）2 萬元，長子陳書毅現在台北就讀大學，次子陳韋毅就讀道明中學，補習費、學費均由原告負擔，已入不敷出，生活陷入困境，原告慮及長子將就讀研究所、次子將上大學，五年內應不至服兵役，是以每月兩萬元，以五年推算為120 萬元等語，是聲明求為判決㈠被告應給付原告120 萬元及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：伊從95年1 月起因負擔信用卡債與銀行協商，自95年6 月開始每月需付6 萬元，加上房屋貸款每月1 萬4 千餘元，現任太太每月卡債負擔約3 萬餘元，以伊現每月薪水
8 萬餘元之收入，已無餘力支付原告2 萬元，伊業向原告表明待伊清償債務一段時間行有餘力後再行支付每月2 萬元等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造所不爭執為本院判決基礎之事實㈠兩造於民國（下同）78年10月23日簽立之離婚協議書第5 條
第1 項約定「兩造同意自離婚生效日起，兩造婚生長子陳書毅、次子陳韋佑均歸女方監護撫養，且男方同意付給女方撫育小孩費用，每月新臺幣貳萬元整，至小孩服兵役為止」等詞（見本院卷第5 頁、第43頁）。
㈡被告自95年1 月起迄言詞辯論終結之時止，均未依上開協議給付原告每月2萬元（見本院卷第43頁）。
㈢兩造所生長子陳書毅、次子陳韋佑均在就學，尚未服兵役（見本院卷第44頁）。
四、本院得心證之理由㈠兩造所未約定之給付時點部分：①按民法第153 條第2 項規
定：「當事人對於必要之點，意思一致。而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其性質定之。」其中所謂「必要之點」，通常係指契約之要素而言，即構成契約內容必要之要件，如本件兩造所成立之給付子女扶養生活費之契約之要素即係約定給付之金額，是兩造於前揭離婚協議既已明確為被告應給付原告每月2 萬元之意思一致，系爭契約即已成立，然兩造就原告應於每月何時給付該2 萬元並未約定，嗣於本院審理時亦未就此明確其意思，參諸前揭規定，自應由本院依系爭契約性質定之。②本院審酌系爭契約係兩造為分擔扶養長子陳書毅、次子陳韋佑所支出費用之約定，且係就當月支出之費用為分擔，其清償期自不宜過遲，然又考慮原告每月領取薪資亦需為一定分配使用，是認系爭扶養契約之每月給付時點應以當月15日為清償期。
㈡現在給付之訴：①被告既自95年1 月至言詞辯論終結時均未
依約給付原告每月2 萬元，則被告業已遲誤17個月（95 年12個月+96 年1 月至5 月，共計17個月），總計34萬元未給付原告，至於被告所持其現時經濟狀況不敷依約給付等詞並非阻礙契約效力之事由，且兩造系爭契約之訂立早在被告所負擔之信用卡債、房貸、車貸及其配偶之信用卡債成立之前，是被告現時經濟窘境純係其支配失當所致，自不能以此阻斷原告依契約所為本件請求，是原告起訴請求被告給付其已遲誤之34萬元為有理由。②然原告所得請求之34萬元，係自95年1 月起至本件言詞辯論終結時之96年5 月16日止已屆履行期未給付之17個月應支付金額，而原告聲請支付命令送達被告（即96年2 月13日，回執見本院卷第10頁）時，被告所應為96年2 月至5 月按月給付之每月2 萬元尚未屆期，原告就此自不得請求被告給付自支付命令送達之翌日起至清償日止以週年利率百分之五計算之利息。③是原告此部分請求應以34萬元及自民國96年2 月14日起至清償之日止，按26萬元計算週年利率百分之五之利息及分別自民國96年2 月16日起、96年3 月16日起、96年4 月16日起、96年5 月16日起各至清償日止，各按2 萬元計算週年利率百分之五之利息為有理由。
㈢將來給付之訴：①按民事訴訟法第246 條規定：「請求將來
給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」，本件原告以兩造所生長子及次子自95年1 月起算5 年內尚未服兵役而以前揭協議所約定每月2 萬元計算，請求被告應給付
120 萬元，其中就本件言詞辯論終結後之96年6 月起至兩造所生二子服兵役前之扶養生活費用，自係履行期未屆之將來給付之訴，參諸前揭規定，本院自應審酌原告有無預為請求之必要。②本院審酌上開將來給付之訴之規定，係以將來履行期屆至，債務人有不為履行之虞者，應許債權人於未屆履行期前，預先取得給付判決，一俟履行期屆至，得基於該判決聲請強制執行，以實現私權，是本件被告既當庭表示其現時經濟狀況不敷依約給付原告，且被告業已遲誤17個月，就將來之每月2 萬元債務顯有不為履行之虞，參照前揭說明，原告就履行期未屆之債權有預為請求之必要，自得提起之。③又民事訴訟法第388 條規定「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」，本件原告既請求被告給付
120 萬元及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止之法定遲延利息，本院僅得在其聲明範圍內為判決，是扣除前命被告給付之34萬元及法定遲延利息，此部分原告請求在被告自
96 年6月起至兩造所生之陳書毅、陳韋佑服兵役之時止，於86萬元之範圍內，按月於每月15日前給付原告2萬元及自每月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內為有理由。
㈣綜合以上，本件原告之請求以①34萬元及自民國96年2 月14
日起至清償之日止，按26萬元計算週年利率百分之五之利息及分別自民國96年2 月16日起、96年3 月16日起、96年4 月16日起、96年5 月16日起各至清償日止，各按2 萬元計算週年利率百分之五之利息；②自96年6 月起至兩造所生之陳書毅、陳韋佑服兵役之時止，於86萬元之範圍內，按月於每月15日前給付原告2 萬元及自每月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之範圍內為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、假執行部分：①被告應給付原告34萬元及自民國96年2 月14日起至清償之日止，按26萬元計算週年利率百分之五之利息及分別自民國96年2 月16日起、96年3 月16日起、96年4 月16日起、96年5 月16日起各至清償日止，各以2 萬元計算週年利率百分之五之利息部分，因所命給付之金額未逾50萬元，本院應依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，無庸酌定供擔保金額。②另依民事訴訟法第39
2 條第2 項規定，依職權諭知被告預供擔保而免為假執行之供擔保金額。
六、訴訟費用負擔之依據：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，然因原告無理由部分僅部分法定遲延利息與將來給付之訴部分與原告勝訴部分比例懸殊，是依民事訴訟法第79條規定，命由被告一造負擔，判決如主文第四項所示。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
家事法庭法 官 楊智守上為正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日
書記官 蘇 豫