臺灣高雄地方法院民事判決 96年度家訴字第82號原 告 甲○○被 告 乙○○訴訟代理人 尤中瑛律師當事人間請求回復繼承權事件，於民國98年4 月9 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查本件原告起訴時，原請求被告應給付原告新臺幣1,
200 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於97年1 月30日本院審理中，以書狀暨言詞變更其聲明為「一、被告應將座落於高雄市○○區○○段○○○號、地目：田、面積627.47平方公尺之權利範圍二分之一移轉予原告及其他共有人。二、被告應給付原告新臺幣700 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，復於98年1月21日以書狀就同聲明聲請變更為「一、被告應將座落於高雄市○○區○○段○○○號之其中面積331.2134平方公尺之土地協同移轉登記予原告及其他共有人。二、被告應給付原告新臺幣1, 887萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。查原告於97年
1 月30日所為訴之變更，為被告當庭表示同意；而原告於
98 年1月21日所為訴之變更，雖為被告當庭表示不同意，然因原告均係本於其繼承回復請求權所據事實而為之主張，其基礎事實乃屬同一，且亦不妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定及說明，應予准許。
二、另本件原告以「被繼承人李文華之法定繼承人除原告及戊○二人外，其餘均已向法院聲明拋棄繼承在案，則戊○為本件回復繼承事件之法律上利害關係人」為由，依民事訴訟法第65條第1 項規定，聲請本院命訴外人戊○參加訴訟，惟核就訴外人戊○之部分，實涉及當事人適格與否之問題，而此非可藉由參加訴訟予以補正，縱使本院依原告所請命戊○參加訴訟，仍無法使本件訴訟當事人之適格無欠缺（理由詳後述），是原告此部分之聲請核無必要，爰不予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠兩造之父親李天居生前擁有高雄市○○區○○段49、65地
號之土地，嗣父親李天居於民國57年10月12日去世，系爭土地即由原告、被告及弟李文華三人共同繼承，應繼分各三分之一，因被告為長兄，即由被告委請代書辦理遺產繼承登記，並於58年6 月3 日辦竣土地登記在案，原告及李文華因相信兄長，故未加聞問，詎料被告竟私自將系爭土地全部移轉登記於其名下，由其取得全部土地之所有權。㈡嗣後被告於91年8 月16日將福山段65地號之土地，分割增
加地號「福山段65-1地號」（共367.08平方公尺，佔原土地面積之33.3％），由原告與競聯建設股份有限公司於同年月28日合建住宅，並將已竣工之建物及分割之土地登記在原告之子李茂榮、李慧雅名下；並於94年3 月7 日，將福山段49地號土地，分割增加地號「福山段49-1地號」（共261.30平方公尺，佔原土地面積之29.40 ％），登記於原告之女李慧雅名下，惟被告仍與李文華公同共有福山段
49、65地號土地。㈢被繼承人李文華已於87年8 月16日去世，遺有上開公同共
有未分割之遺產，而李文華之第一順位法定繼承人夏己○○、被告乙○○、蔣辛○○、鍾庚○○、原告甲○○、壬○○、戊○、徐癸○等8 人，於知悉李文華死亡之事實後，即具狀聲明拋棄繼承權，經鈞院於88年2 月6日（87 年度繼字第828 號）通知夏己○○、被告乙○○、蔣辛○○、鍾庚○○、壬○○、徐癸○等6 人准予拋棄繼承，而原告及戊○之聲請則於88年2 月4 日經裁定駁回在案，是被繼承人李文華之遺產即當然應由原告及戊○共同繼承。
㈣詎被告明知其名下系爭土地之二分之一為被繼承人李文華
之遺產，竟私自於94年10月27日將福山段65地號之土地（面積734.17平方公尺）以價金新臺幣（下同）3774萬元售予訴外人許銘坤，並辦畢所有權移轉登記，因福山段65地號土地因已移轉登記第三人名下，無法回復，爰依民法
179 條不當得利請求被告償還價額或依侵權行為請求其賠償損害；又福山段49號土地，原面積為888.77平方公尺，依法由兩造及李文華共同繼承，每人各應得296.2567平方公尺，然原告於分割當時僅得261.30平方公尺，尚短少
34.9567 平方公尺，再加上李文華之應繼分，合計被告應將上開地號土地協同辦理331.2134平方公尺予原告及其他共有人，爰依民法第1146條請求被告回復繼承權等語。並提出高雄市楠梓地政事務所民眾閱覽異動索引影本、戶籍謄本各2 件○○○區○○段0000-0000 、0000-0000 、0000-0000 、0000 -0000、0000-0000 、0000-0000 地號土地登記第二類謄本、土地繼承登記系統表、本院87年度繼字第828 號民事裁定及88年2 月6 日通知、郵局存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執、購買票品證明單、本院檢察署檢察官95年度偵字第18218 號及96年度偵字第1275
4 號不起訴處分書○○○區○○段○○段501-1 、502-1、502-3 、503-1 、731 、731-1 地號之舊式高雄市土地登記簿謄本等件影本各1 件為證。並聲明：⒈被告應將座落於高雄市○○區○○段○○○號之其中面積331.2134平方公尺之土地協同移轉登記予原告及其他共有人。⒉被告應給付原告新台幣1, 887萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋第二項部分原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以下情置辯：㈠兩造之父親李天居死亡後，因繼承人己○○、辛○○、庚
○○、壬○○、戊○、癸○等6 人當時均已依法拋棄繼承，僅由被告、原告、李文華三人繼承系爭49及65地號之土地，並約定以被告為登記名義人，是以被告乃於58年6 月
3 日備妥相關文件，並於遺產分割契約書中載明信託之旨，向地政事務所申辦繼承登記。且被告曾向楠梓地政事務所申請調閱當時之登記文件，該地政事務所表示：在繼承登記實務上，除非有其他繼承人拋棄繼承之文件或分割協議書，否則任何一位繼承人無法私自將被繼承之土地登記於自己名下；再者，因本件繼承登記已逾15年，故申請登記之相關文件均已銷毀，已無法調閱。因此，原告稱被告私自將系爭土地全部登記於自己名下云云，誠屬不實。
㈡91、92年間，原告就系爭65地號之土地，擬與競聯建設公
司合作興建透天厝獲利，因此指示被告辦理分割登記，將65地號分割出同地段65-1地號，再由65-1地號分割出65-2、65-3及65-4地號，並指示被告將65-1及65-2地號土地直接移轉予競聯建設公司，將65-3地號直接移轉予原告之子李茂榮，將65-4地號土地直接移轉予原告之女李慧雅；至於系爭49地號之土地，業已於94年3 月7 日分割出同段49-1地號，並登記於原告之女李慧雅名下，是以，就原告所取得高雄市○○區○○段65-1、65-2、65-3、65-4及49-1地號土地之所有權範圍，已是兩造父親李天居應繼財產之三分之一。
㈢李文華因賭博及身染毒癮，為清償賭債並購買毒品，於70
年間以80萬元之價格，擬將其對系爭49地號、65地號土地之三分之一持分出售予原告及被告，惟因原告不願意，是以被告乃商請訴外人丙○○、丁○○二人各出資20萬元，與被告一起承購李文華之持分。是以早於70年間，李文華即已將其對系爭土地三分之一之持分讓售予被告及訴外人丙○○、丁○○，因此李文華於87年8 月16日過世時，早已無原告所稱對系爭土地三分之一之權利可供繼承。並提出土地建物繼承所有權移轉登記申請須知、郵局存證信函、土地讓渡書、切結書、本院檢察署檢察官95年度偵字第18218 號不起訴處分書○○○區○○段○○○○○○○○○ ○號土地登記第一類謄本、不動產買賣契約書、系爭土地舊式高雄市土地登記簿謄本資料等件影本各1 件、高雄市公告土地現值查詢結果影本2 件為據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造父親李天居於民國57年10月12日去世後，留有原高雄市○○區○○段○○○號、49地號之土地。
㈡被繼承人李文華於死亡時，其繼承人夏己○○、被告乙○
○、蔣辛○○、鍾庚○○、原告甲○○、壬○○、戊○、徐癸○等8 人均曾具狀拋棄繼承權，惟僅夏己○○、被告乙○○、蔣辛○○、鍾庚○○、壬○○、徐癸○等6 人經准予拋棄，戊○及原告甲○○之聲請則經裁定駁回確定在案，故被繼承人李文華之遺產，應由戊○、原告甲○○二人共同繼承。
㈢系爭49地號之土地，於94年3 月7 日分割出49-1號地號土
地，並登記於原告甲○○之女李慧雅名下（共261.30平方公尺）；系爭65地號之土地，於91年8 月16日分割出福山段65-1號地號土地（共367.08平方公尺），由原告甲○○與競聯建設公司合建住宅，其後65-1地號土地又分割成65-1、65-2、65-3、65-4地號，65-1、65-2地號土地登記予競聯建設公司、65-3地號土地登記予原告甲○○之子李茂榮、65-4地號土地登記予原告甲○○之女李慧雅。
㈣94年10月27日被告乙○○將系爭65地號之土地以3774萬元
賣予訴外人許銘坤，並於同年12月15日辦妥所有權移轉登記。
四、本院判斷：㈠按「當事人提起民事訴訟，其當事人適格有欠缺者，法院
毋庸命其補正。」、「原告起訴於當事人適格有欠缺者，係屬訴無理由，法院應以判決駁回之。」、「當事人適格為權利保護要件之一，原告或被告就為訴訟標的之法律關係如無訴訟實施權，當事人即非適格，原告欠缺權利保護要件，法院自應認其訴為無理由，以判決駁回之。而此項當事人適格之欠缺，縱令可以補正，參照民事訴訟法第49條之規定，法院未定期命其補正，亦不得指為違法」，亦據司法院著有院字第2351號解釋，及最高法院著有29年抗字第347 號判例及80年度台上字第2378號判決意旨可資參照。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，並無所謂應有部分之存在，又公同共有物之處分及其他權利之行使，除公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，同法第827 條第2 項、第828 條第2 項分別定有明文（註：依98年1 月23日修正公布之民法第828條第2 項規定，821 條之規定於公同共有準用之，惟依96年3 月28日修正公布之民法物權編施行法第24條第2 項之規定，上開修正條文自公布後六個月施行。故上開「821條之規定於公同共有準用之」之規定尚未施行而生效，自不影響本件之認定，先予敘明）。又公同共有關係對於公同共有人全體為必須合一確定，故除依法律或契約另有規定得由公同共有人中之一人代表全體，或由有管理權者應訴外，應由全體起訴或應訴，是因公同共有關係之權利義務涉訟，其訴訟標的對於各公同共有人間均須合一確定，屬於固有必要共同訴訟，應以全體公同共有人為當事人，其當事人適格始無欠缺。最高法院81年度台上字第595 號判決所述「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。如請求對公同共有之遺產為處分，其訴訟標的對於繼承人全體，必須合一確定，倘未列繼承人全體為當事人，自屬當事人不適格」，即明揭斯旨。㈡經查，本件原告主張其為被繼承人李文華之法定繼承人之
一，被告侵占被繼承人李文華之遺產，而請求被告返還遺產或改以金錢償還或賠償損害云云，其係依民法第1146條第1 項之規定，請求回復其繼承權，而該法條雖僅由主張被繼承權被侵害之人為原告，而以爭執其繼承資格之僭越繼承人為被告為已足，並不生當事人不適格之問題，惟原告之聲明及理由，並非僅請求被告塗銷繼承登記，回復其繼承標的，而係請求被告給付其應繼分之部分，尚牽涉到繼承標的之分割，而非僅單純之繼承回復請求權之問題，揆諸上開說明，本件既有對公同共有之遺產為處分，就此部分之請求，自應有當事人適格之問題，合先敘明。
㈢再查，本件被繼承人李文華之繼承人除原告外，尚有訴外
人戊○，此為原告於起訴狀所自陳，復為被告所不爭執，並經本院依職權調取本院87年繼字第828 號拋棄繼承卷核閱屬實，原告與訴外人戊○確於88年2 月1 日因聲明拋棄繼承已逾二個月之法定期間，而經法院駁回拋棄繼承之聲明而確定在案，本件被繼承人李文華之合法繼承人為原告與訴外人戊○共二人，應堪認定。是在被繼承人李文華之遺產未分割前，各繼承人就遺產應為公同共有，已如上述，原告主張被繼承人李文華之遺產遭侵吞，進而主張被告應就登記於其名義下之系爭土地有關被繼承人李文華之遺產，分割出原告之應有之部分予原告，揆諸上開說明，自應以被繼承人李文華之全體繼承人為當事人，其當事人適格始無欠缺，本件原告請求對被繼承人李文華公同共有之遺產為處分，並未以全體繼承人為原告，其訴請被告返還遺產或償還價額、賠償損害，其當事人適格之訴訟要件即有欠缺，依上揭司法院解釋及最高法院判例意旨，當事人適格要件之欠缺，係屬欠缺權利保護要件，本院自得逕以判決駁回之。從而，本件原告之訴顯無理由，應以判決駁回之。
㈣又按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復
之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。民法第1146條第2 項有明文規定。查本件原告與訴外人戊○確於88年2月1日 因聲明拋棄繼承已逾二個月之法定期間，而經法院駁回拋棄繼承之聲明而確定在案，本件被繼承人李文華之合法繼承人為原告與訴外人戊○共二人，已如前述，是自該駁回之裁定確定時起，原告已知悉其繼承權被侵害之事實，其遲至95年12月22日始具狀請求回復繼承權，顯已逾上開二年之時效規定，此復為被告援以引用抗辯，是原告本件回復繼承權之請求，亦已罹於時效，原告此部分之請求亦無理由。
㈤再者，就被告所提出之舊式高雄市土地登記簿謄本觀之，
系爭土地於兩造父親李天居死亡後，係以「繼承」做為登記原因登記，移轉予被告乙○○（見本院卷第321 頁），而將被繼承之系爭土地，以繼承做為登記原因，僅登記為被告一人所有，衡情應係其父親李天居死亡後之其他繼承人有協議分割或拋棄繼承之情事，始符法律規定而能為如此登記。經本院查明，依當時繼承法律之規定，李天居之繼承人並無向法院或其他繼承人為書面之拋棄繼承，且高雄市土地登記簿謄本原始資料內亦無附載相關之拋棄繼承或協議分割之書面或相關資料，是當時究係何法律關係而將系爭土地以繼承之登記原因而單獨登記在被告之名下，即無從查證。又被告雖主張其姊妹己○○、辛○○、庚○○、壬○○、戊○、癸○等6 人均已依法拋棄繼承，故其乃得辦理繼承登記，惟其無法提出相關證據以實其說；而原告主張其父親李天居於57年10月12日去世，系爭土地即由原告、被告及其弟李文華三人共同繼承，應繼分各三分之一，因被告為長兄，即由被告委請代書辦理遺產繼承登記，並於58年6 月3 日辦竣土地登記在案，原告及李文華因相信兄長，故未加聞問，詎料被告竟私自將系爭土地全部移轉登記於其名下，由其取得全部土地之所有權云云，亦與登記之資料及法律規定子女均有繼承權而核算之應繼分不合，是兩造就此部分之主張均難逕採。既然兩造均無法證明系爭繼承之土地當時係因何法律關係，而以繼承為登記原因而單獨登記於被告之名下，而依土地法所為之登記，有絕對之效力（土地法第43條參照），本件既將兩造父親李天居之遺產土地登記所有權予被告一人，則依法系爭土地應僅係被告一人所有，原告既無法證明其係所有權人，是原告另依民法179 條及侵權行為之法律關係為本件請求，亦為無理由，應予駁回。職是，在兩造均無法舉證，且就現有之資料亦無法證明李天居於57年10月12日去世時，所遺留系爭土地即由原告、被告及其弟李文華三人所共同繼承，則應回歸法律之規定，依民法第1138條第1 項第1 款及第1144條第1 項第1 款之規定，應由兩造之母親李柯春桂及其兄弟姊妹總共9 人繼承，原告及被告稱僅由其二人與李文華三人共同繼承，應繼分各三分之一，核與上開所調查之事實不符，尚難採信。準此，兩造之母親李柯春桂死亡後，其應繼分再由其兄弟姊妹等8 人共同繼承，故兩造及兄弟姊妹共8 人之應繼分，每人應各為8 分之
1 ，而被繼承人李文華之應繼分，復又由原告甲○○及戊○二人共同繼承，據上計算之結果，就李天居死亡後所遺留之土地，原告甲○○、戊○之應繼分應各為16分之3(即
18.75 ％)， 而乙○○及其他四個姊妹之應繼分則各為8分之1 。而原告甲○○既已由被告處分得「福山段65-1、65-2、65 -3 、65-4地號」（共367.08平方公尺，佔原65地號土地面積之33.3％）、「福山段49-1地號」（共261.30平方公尺，佔原49地號土地面積之29.40 ％）之土地，核其所得部分均已遠超過其應繼分，故原告之請求於實體上亦無理由，附此敘明。
㈥綜上，本件原告之訴為無理由，應予駁回，而本件原告既為敗訴，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈦兩造其餘之主張及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足
以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
家事法庭法 官 劉建利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 30 日
書記官 李聖章