臺灣高雄地方法院民事判決 96年度建字第17號原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 己○○
丙○○乙○○訴訟代理人 黃順天律師被 告 高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○
甲○○黃勇雄律師複代理人 程高雄律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國97年4 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：本件原告於民國96年5 月28日將利息聲明減縮為自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算（本院卷第
220 頁）；被告之法定代理人由彭振聲變更為丁○○，並於96年10月30日聲明承受訴訟（本院卷第238 頁），經核於法相符，均應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：原告向被告承攬建國區域內污水分支管管線工程（第二標）工程（下稱系爭工程），並訂立有工程採購契約（下稱系爭契約），約定契約金額為新台幣（下同）1,26,000,000元，約定工程應於285 日曆天完工，預定完工日期為93年12月2 日，工程於91年12月16日開工，於94年9 月13日完工且正式驗收合格，結算總價為120,172,073 元，形式上逾期138 天，惟本件工程於施工期間因地下管線牴觸、現場施作鄰房抗爭及因現場交通流量大每日僅有約4 小時可施作等不可歸責於原告之因素，應延長工期共計279 天，但經原告向被告申請後，被告僅同意核准延長工期163 天，並以每遲延1 日依工程結算總價1/1000之比例扣款，上限不逾結算總價1/10之方式，自上開結算金額中扣留12,017,207元，然上揭遲延既非可歸責於原告，且縱可歸責於原告，因原告施作系爭工程受有39,550,000元之虧損，再參以系爭工程原預計金額208,593,000 元，核定底價156,969,500 元，最後結算金額僅有120,173,073 元，且完工至今並無瑕疵，被告亦無受有損害等一切情狀，其違約金亦屬過高而應予酌減，為此爰依契約之法律關係，聲明求為判命：⑴被告應給付原告12,017,207元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程係公開投標，原告於投標前至系爭工程現場勘查時，即得知地下有管線及地上之交通流量之情形，且由投標須知明確知悉系爭工程應於285 日曆天完工，原告於得標後，自應本於承攬人之專業，依約完成系爭工程，不得於違約逾期完工後，再以系爭工程工地之狀況，脫免其逾期完工應負責任。就延長工期部分，系爭工程於93年8 月31日（第382 日曆天）地下管線始全部遷移完畢，被告業已同意展延該97日曆天。又因受該地下管線遷移遲延影響致尚未完成之工程部分，亦經設計監造之中興工程顧問股份有限公司依系爭工程契約第7 條第2 款「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點」及原告所提出之「施工預定網狀圖」及其前所提出之施工計劃書與及現場工地情形核算該等工程應施作之日數為66日曆天，被告亦同意展延該66日曆天，從而本件系爭工程，被告僅同意展延其163 日曆天，係依約有據。再者，依系爭契約第19條規定：「逾期罰款：乙方（即原告）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（即被告），按結算總價千分之一的逾期罰款‧‧‧但其最高額的逾期罰款金額，以不超過結算總價十分之一為限。」，此約定並未超過行政院公共工程委員會訂定之「採購契約要項」第45條第2 項所定：「前項違約金，以契約價金總額之百分之20為上限。」，足見兩造約定之逾期罰款違約金並無過高情事。本件因原告逾期完工，已影響被告辦理用戶接管施工期程及用戶預期使用污水管之效益，又系爭工程被告係委由中興工程顧問股份有限公司設計監造，因原告逾期完工，致被告須依其與中興公司簽立之委託服務契約第3 條第3 項之約定，支付中興公司因延長工程期間之工程監造費而受有損害。至於系爭工程係由原告主動前來投標承攬，而工程招標，投標廠商所投標價需低於業主核定之底價始有得標機會，自不能以得標之金額較業主核定之底價為低，即認為得標廠商係為業主節省費用，而得引為違約之藉口或脫免違約之責任，況原告參加投標時，應已評估其自身能力，認為有利可圖始參與投標，自不能於得標並承攬施作後，以其承攬工程受有損失為由而推卸違約責任。
是原告依據民法第252 條之規定，請求酌減違約金，並無理由等語置辯，並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠被告公開辦理系爭工程之招標，由原告得標。兩造於91年9
月25日簽訂系爭契約約定契約金額為126,000,000 元，工程結算總價為120,172,073 元。
㈡系爭契約第7 條第2 項第1 款約定「全部工程於開工之日起
限285 日曆天完工。」原告於91年12月16日開工，於原告施工期間，分別以抵觸管線、鄰房抗爭協調聲請延長工期97、
100 日曆天，經被告同意展延工期97、66日曆天（合計163日曆天），嗣後原告再以交通因素聲請延長82日曆天，為被告所不准，因此系爭工程原告依約應於448 日曆天完工。原告於94年9 月13日完工，形式上計逾期138 日曆天。
㈢系爭工程於94年11月30日經被告驗收合格。
㈣系爭工程結算總價係120,172,073元，被告依系爭工程採購
契約第19條約定，以原告逾期138 日曆天，被告已自原告可得請領之工程款扣抵逾期罰款，按結算總價1/10計算計12,017,207元。
㈤系爭工程係由中興工程顧問股份有限公司設計監造。
四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：㈠系爭工程原告逾期138 日曆天是否不可歸責？㈡兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減？茲就各項爭點審究如次：
㈠系爭工程原告逾期138 日曆天是否不可歸責？
⒈ 給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延
責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院21年上字第1956號著有判例可資參照。
⒉經查，系爭工程原訂285 日曆天完工，原告於91年12月16
日開工後，於施工期間，原告分別以抵觸管線、鄰房抗爭協調聲請延長工期97、100 日曆天，經被告同意展延工期
97、66日曆天（合計163 日曆天），嗣後原告再以交通因素聲請延長82日曆天為被告所不准，因此系爭工程原告依約應於448 日曆天完工，原告於94年9 月13日完工，形式上計逾期138 日曆天等情業如前述不爭事項。原告基於抵觸管線及鄰房抗爭協調等因素提出97、100 日曆天之延長工期申請時，經兩造與監造單位中興工程顧問股份有限公司於94年2 月3 日開會討論後，被告採用監造單位之建議認為：抵觸管線遷改期間應展延工期97日曆天；至於管線因素消失後，因實際妨礙施工部分應僅為工作井編號B104
7 及其相關施工項目此部分同意展延14及17天，至於鄰房抗爭部分原告實際施工並無遭遇民眾、住戶、商家等抗爭及報請甲方（即被告）協調情事，故同意展延5 天，另A型人孔因毗鄰高雄捷運公司施工作業區實施交維措施之路縮管制出入口○○○區○巷道狹窄、街幅不寬、住宅及商家密集等因素，同意展延工期25天，至於場地整理、路面復舊等部分，因所編列之施工期限有重複計算情形，僅同意展延5 天，總計妨礙施工部分同意展延66天等情，有系爭工程工期研討會紀錄在卷可稽（本院卷第164 頁）。原告前揭聲請延長82日曆天係因前揭聲請延長100 日曆天中，仍有82日曆天因民眾阻礙及維持人車通行因素致每日僅能施作3.5- 4小時，因而就同一路段再為聲請，亦有原告94年6 月20日函文附卷可稽，堪信為真實。又系爭契約第12條第2 款、第5 款、第9 款分別規定有：「乙方（即原告）應於開工前擬定施工計畫書，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖，送請甲方（即被告）核定」、「乙方於施工時，不得妨礙交通，因施工需要暫停交通時，須有適當臨時交通路線及公共安全設備，並應事前提出因應計畫送請甲方核准」、「本工程進行時間，除因甲方要求縮短工期得由雙方協議補助趕工費用外，如為配合進度或因施工需要甲方認為須增加工人，施工設備及工法改善或加夜班時，乙方應照辦，不得推諉」等情，亦有系爭合約在卷可參（本院卷第12-14 頁）。是依前揭監造單位之審查紀錄可知被告對於原告申請延長工期，業已配合為詳細審查並依照客觀監造單位以及開會討論之意見核以相符之工期。再依照前揭契約規定，系爭工程乃公共工程，且涉及公益事項，原告本應負有事前妥善勘查、規劃，並應按計畫時程以最大努力及善意完成工作之義務，且前揭鄰房協調、維持交通、整理復舊等情事本為原告應設法排除及處理或與被告協調排除及處理者，再參以原告於施作時為富有相當工程實務經驗之公開發行股票公司，對於前揭施工過程中常遭遇之各種狀況理應能為預見並予以防免及處置，然原告並無提出其已善盡妥善規劃、預為防免處理以及依增加工人、改善工法或增加工時之方式力求遵期完工等契約義務之相關資料，其空言主張免責事由而無實據，所辯自無可採，原告就逾期時日應負遲延之責堪予認定。
㈡兩造約定之違約金有無過高而應予以酌減：
⒈按「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約
不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護」，最高法院19年上字第1554號判例、92年度台上字第2747號裁判著有意旨可資參照。是依前揭判例、裁判意旨，契約當事人關於損害賠償總額預定型之違約金約定，即為日後兩造當事人計算債務不履行損害賠償之依據而具有拘束契約當事人之效力，不容契約當事人任意爭執，且法院雖得依聲請為酌減，其酌減之事由及證據亦應由契約當事人本於辯論主義提出以供法院審酌。
⒉原告雖以原告施作系爭工程受有39,550,000元之虧損，再
參以系爭工程原預計金額208,593,000 元，核定底價156,969,500 元，最後結算金額僅有120,173,073 元，且完工至今並無瑕疵等情事聲請酌減違約金云云。惟查，政府採購法採公開、公平採購程序之目的即在於提升採購效率與功能及確保採購品質（政府採購法第1 條參照），因此系爭工程結算總價低於核定底價既然為政府機關辦理公開採購以追求用最平實之價額（本件即為較核定底價為低之結算金額）取得相當品質之工程結果之制度目的所在，而與違約金之計算無關，自不得作為本件酌減違約金之事由。至於工程預計金額為招標前之估算，與核定之底價不同並非當然不當，且與被告是否受有損害無關，原告以此作為酌減違約金事由亦不足採。況工程預計金額、核定底價以及投標金額（126,000,000 元）均為原告得標後訂立系爭契約時所已知，原告明知上情仍為締約，基於當事人契約自由、私法自治原則，又豈能容原告再為反覆而執締約前已知之事實作為酌減違約金之事由。至於原告施作系爭工程受有虧損部分，因原告承攬工程本應自負盈虧，此與兩造應依系爭契約履行義務一事毫無關連，是此部分原告主張縱令屬實，亦與被告是否受有損害一節無關，不得作為酌減違約金之依據。此外，原告雖以系爭工程已因非原告因素而延長工期163 天，延長期間已達原訂工期285 天之一半以上，原告因而增加人工、交通維持費機具等成本，卻反遭被告核定原告遲延138 天而遭扣款，此見該違約金條款顯失公平，依照民法第247 條之1 應為無效云云，惟系爭約款乃針對可歸責原告遲延之違約金為規範，不可歸責於原告之遲延，系爭約款並無規範亦應由原告負責，至於不可歸責於原告之延展工期增加成本部分，究竟可否歸責於被告乃屬另事，不應混為一談而認系爭違約金約定顯失公平，是原告此部分主張亦不可採。
⒊原告雖復以被告並無受有損害而主張酌減違約金云云，然
查，被告就其損害業已提出相當之證據（詳後述），原告對此部分並無提出有力之證據以供本院斟酌，是其主張本難認有理由。且被告因原告之遲延而應支付中興工程顧問股份有限公司延時監造費1,367,957 元，此為原告所不爭（本院卷第262 頁）。另被告因原告之遲延而將支付如附表1 所示之費用共計24,450,000元，且依照「高雄市○○○○道建設第3 期實施計畫」，系爭工程預計完成時程為
93 年 初，待系爭工程完工後，即應辦理用戶接管工程，而整體工程完成之預期效益將使高雄市○○○○道用戶接管率由6.5 ％提升至50.7％，將有效改善高雄市居住環境及都市排水溝、住宅後巷清潔與臭味，並可進而降低河川污染、充實觀光資源，被告因原告遲至94年底完工，導致用戶接管工程於95年2 月16日完成發標，迄今業已完成
99.51 ％等情，有被告提出大勇路區域內污水分支管管線工程契約之詳細價目表、九如路區域內分支管管線工程第
2 標工程變更明細表、雨水測溝、雨水管涵清疏費說明、系爭工程範圍前後巷雨水側溝、雨水管涵每年更新3.3 ％之說明、高雄市○○○○道系統94年營運管理費用年報、高雄市○○○○道營運成本單價及核定公告、高雄污水區中區污水處理廠94年進流量統表、高雄市94年環境消毒及病媒防治費總預算、高雄市政府92年9 月4 日高市工水字第0920 047903 號函、高雄市○○○○道建設第三期實施計畫、採購開（決）標紀錄、監工日報表等件在卷可考（本院卷第186 、190 、223 、224 、291 、293 、296 、
297 、29 8、299 、301 頁），堪信為真實。以原告承攬之公共工程事涉公益，影響層面廣泛，如有差池，對於公共利益之損害之重大實屬難以估計衡量（附表1 所示費用亦均與公益有密切關連），而被告身為執行是項公務之機關，乃受全體市民之委託而為，其就原告按系爭契約完成系爭工程所得利益與所受損害本與全體市民所得享受之利益及所受之損害直接相關連，是此部分公共利益之損害自應列入被告所受損害之範圍，否則負責公共工程之公務機關本身如無受有損害，施作單位即無庸負責，日後公共工程之品質及行政計畫之實施堪虞，全體市民繳納之稅金以及整體公共利益亦均無保障，此顯與社會正義相違。因此，本院認為被告顯因原告之遲延而受有相當之損害。又因公共利益之範圍具有難以估計及量化之特性，兩造以契約約定違約金按逾期的日數，每日賠償被告按結算總價1/1000的逾期罰款，但其最高額的逾期罰款金額，以不超過結算總價1/ 10 為限，乃能兼顧損害賠償及避免原告所負之責任毫無上限之不合理狀況，且並未超過行政院公共工程委員會訂定之「採購契約要項」第45條第2 項所定：
「前項違約金，以契約價金總額之百分之20為上限。」之規定，應無不當，被告以此計算違約金既無過高之情事，原告請求酌減違約金即無理由。
五、綜上所述，系爭工程之遲延乃可歸責於原告，且違約金之約定亦無過高之情事，被告以12,017,207元之違約金債權扣抵應付之工程款即為有據，原告本於系爭契約請求被告給付此部分工程款為無理由，應予駁回，原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
民事第四庭 審判長法 官 黃國川
法 官 高增泓法 官 黃宣撫附表一：被告主張因原告延誤工期造成被告之損失費用（可計量
部分）┌──────┬───────┬──────────────────────────┐│ 項 目 │ 被告損失費用 │ 說明 ││ │ ( 新台幣元) │ │├──┬───┼───────┼──────────────────────────┤│1.前│維護費│950,000元 │本工程範圍內前後巷雨水側溝、雨水管涵約長60,000公尺，││後巷│ │(1,800,000元/ │平均造價約3,000元/公尺 (以現行施工大勇二標用戶接管側││雨水│ │年x0.53 年) │溝打除及復原工程為例: 造價3,124.65元/公尺，採3000元/││側溝│ │ │公尺計，詳附件1-本院卷第291 頁)， 合計總造價約180,00││、雨│ │ │0,000 元，每年維護費以經驗值為總造價之1%計約1,800,00││水管│ │ │0元 (180,000,000 元*1.0% )。 ││涵 │ │ │ ││ ├───┼───────┼──────────────────────────┤│ │清疏費│4,470,000元 │本工程範圍內前後巷雨水側溝、雨水管涵約長60,000公尺，││ │ │(9,000,000元/ │每年清疏1次計，每公尺清疏費約150元 (以九如二標第2次 ││ │ │年x0.53 年) │變更設計議定書內污泥清除及運棄費用為例，其2,024.96元││ │ │ │/立 方公尺，以每人清疏淤泥以0.1 立方公尺計，每公尺為││ │ │ │2024.96*0.1=202 ，採150 元計，詳附件2-本院卷第293 頁││ │ │ │)， 每年清疏費約9,000,000 元 (60,000m*150 元/m) 。 ││ ├───┼───────┼──────────────────────────┤│ │更新費│3,150,000元 │本工程範圍內前後巷雨水側溝、雨水管涵約長60,000公尺，││ │用 │(5,940,000元/ │平均造價約3,000 元/ 公尺，合計總造價約180,000,000 元││ │ │年x0.53 年) │，每年更新3.3%( 詳附件3-本院卷第296 頁)計 約 ││ │ │ │5,940,000元 (180,000,000元*3.3%)。 │├──┴───┼───────┼──────────────────────────┤│2.凱旋截流站│15,520,000元 │高雄市政府工務局下水道工程處94年營運管理費用為366,72││ 操作維護費 │(29,290,000元 │6,000 元 (詳附件4-本院卷第297 頁)， 其屬污水下水道部││ │/年x0.53年) │分約佔49%(詳附件5-本院卷第298頁)約179,695,740元(366,││ │ │ 726,000 元*49%) ，其中二號運河截流站之設計截流水量 ││ │ │ 約佔中區污水處理廠總處理水量之16.3%(詳附件6-本院卷 ││ │ │ 第299頁)， 故每年操作二號運河截流站衍生之相關費用約││ │ │29,290,000元(179,695,740 元*16.3%) 。 ││ │ │ │├──────┼───────┼──────────────────────────┤│3.環境消毒及│ 60,000元 │高雄市94年環境消毒及病媒防治費19,506,000元 (詳附件7-││ 病媒防治費│(110,000元/年 │本院卷第301 頁)， 本工程範圍76公頃佔94年高雄市都市計││ │x0.53 年) │畫面積14,385公頃之0.53%(76/14,385)，約110,000元(19,5││ │ │06,000*0.53%) 。 │├──────┼───────┼──────────────────────────┤│ 合 計 │24,450,000元 │ 不含臭味防治費、健康保健醫療費、生活環境品質維護費 ││ │ │ 等不易量化費用 │└──────┴───────┴──────────────────────────┘以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
書記官 王美玲