臺灣高雄地方法院民事判決 96年度建字第40號原 告 岡記企業股份有限公司法定代理人 黃慶安訴訟代理人 黃振銘律師複代理人 葉幸真律師被 告 高雄市政府水利局法定代理人 陳鴻益訴訟代理人 蔡政泰
張碧濤黃春景黃勇雄律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳仟参佰零貳萬捌仟捌佰元，及其中新台幣壹仟零陸拾柒萬伍仟零捌拾柒元，自民國九十四年四月三十日起；新台幣柒拾肆萬伍仟肆佰肆拾陸元，自民國九十五年五月一日起；新台幣柒拾貳萬陸仟伍佰陸拾伍元，自民國九十九年五月一日起；新台幣壹仟零捌拾捌萬壹仟柒佰零貳元，自民國九十六年三月四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應增加給付原告新台幣参佰玖拾柒萬零捌佰捌拾伍元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣壹佰参拾捌萬玖仟貳佰捌拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十四，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項、第三項分別於原告以新台幣柒佰柒拾萬元、新台幣壹佰参拾参萬元、新台幣肆拾柒萬元供擔保後，得假執行；被告如分別以新台幣貳仟参佰零貳萬捌仟捌佰元、新台幣参佰玖拾柒萬零捌佰捌拾伍元、新台幣壹佰参拾捌萬玖仟貳佰捌拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬後，被告之機關名稱於調整組織編制裁併前，其法定代理人先後由彭振聲變更為楊明州，再由楊明州變更為湯毓勳，均經聲明承受訴（見本院卷一第109-110 頁及第185-186 頁）。嗣高雄縣、市政府於民國99年12月25日改制合併，被告之機關名稱原為高雄市政府工務局下水道工程處，因調整組織裁併由高雄市政府水利局概括承受，其法定代理人亦由湯毓勳變更為李賢義，再變更為陳鴻益，均經聲明承受訴訟（見本院卷二第187-188 頁、卷五第122-124 頁），核與民事訴訟法第169 條規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：原告於92年11月11日以總工程費新台幣（下同）104,860,000 元，標得被告發包之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」（下稱系爭工程），系爭工程包括「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」（下稱Ａ系統工程）、「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」（下稱Ｂ系統工程）及「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」（下稱Ｃ系統工程，與Ａ、Ｂ系統工程合稱系爭三系統）。其後，兩造於92年12月1 日簽訂工程採購書面契約，約定完工期限為自開工日起285 個日曆天（下稱系爭契約），原告雖自92年12月22日起正式開工，然施工期間，由於：（一）Ａ系統工程之系統箱涵設計變更，站體位置一再變更；（二）Ａ系統工程之側溝及箱涵，迄仍完全無法如期開工施作；（三）Ａ系統工程抽水站體地下障礙物無法排除，鋼板樁難以植入，被告未依約即時處理；（四）Ｂ系統工程之側溝及箱涵，因前一箱涵承商解約後，遺有未完工之75米側溝及箱涵，致側溝工程無法施作；（五）自93年6 、7 月起，系爭工程附近居民以工安疑慮為由，不斷阻撓原告施工，被告未積極處理（下合稱系爭事由）等可歸責於被告之事由，造成原告自開工日起至93年12月8 日止，僅得以完成Ｃ系統工程之施作，其餘工程則無法施作，不能施作部分占總工程比例達63.327% 。原告不得已於93年8 月4 日提報停工，詎停工後6 個月內仍無法復工，遂依系爭契約第20條第3項約定，於94年3 月18日以（94）岡高府水鼓工字第040 號函（下稱第040 號函），載明：「本工程自開工迄今無法施工部分佔25% ，停工無法復工者佔38% ，總計本工程因甲方（被告）因素無法施工部分共達63% 」等語，向被告終止系爭契約，該函並於94年3 月21日送達被告。本件既因可歸責於被告之事由而終止契約，被告自應按如附表一項目欄及金額、利息欄所示，給付原告已完成工料估驗計價之工程款、賠償損害及給付物價調整款等情。爰本於如附表一請求權欄所示系爭契約第9 條第1 項報酬請求權或民法第505 條法定報酬請求權等法律關係，聲明：（一）被告應給付原告43,310,654元，及其中32,055,855元部分，自94年4 月30日起至清償日止，其餘11,254,799元部分，自96年3 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告應給付原告1,389,284 元。（三）均願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭工程開工後，並無不能繼續施工而停工，或停工達6 個月之情形，故原告依系爭契約第20條第3 項約定，向被告終止契約，不生終止效力。其次，系爭工程至94年
3 月10日止，其預定進度應為69.364% ，詎原告未依約施作，進度落後，實際進度僅為20.353﹪，縱使扣除無法施工之進度28.009﹪，仍落後21.002﹪，被告遂以原告未依約履行施作義務，施作工程落後，已逾預定進度15% ，依系爭契約第20條第2 項第2 、3 款約定，於94年3 月18日以高市工水字第000000000 號函（下稱第000000000 號函）向原告終止系爭契約，該函並於同日送達原告。本件既因可歸責於原告之事由而終止契約，原告自不得請求如附表一所示之款項。
況依系爭契約第20條第2 項第4 款約定，就已完成之工料應作現況點收，並於全部工程竣工驗收及辦理結算後，才給付工程款，而原告既未依約施作全部工程完畢，自不得執驗收紀錄及清點結算驗收證明書，請求給付12,147,098元。又系爭契約並無民法情事變更原則之適用，且依系爭契約第6 條第3 項約定，亦不得請求物價調整款。再者，依系爭契約第
6 條第2 項約定，原告未完成全部工程，不得請求契約所列包商利潤及管理費；而被告向行政院公共工程委員會（下稱工程會）陳報原告應停權1 年，並無故意或過失，加諸承攬工程未必一定獲利，原告主張因停權致獲利短少之損害，不足採信；另原告提出統一發票、工程款及材料款簽收憑證等，並非使用於系爭工程之支出，故其請求訂購特定設備所受損失，亦屬無據；至原告主張增加施工作之工項，與事實不符，甚者，兩造根本未完成新增項目單價之議價，依系爭契約第8 條第1 項第2 款約定，亦不得請求新增項目之款項。
此外，被告依兩造於97年3 月28日達成協議（下稱3 月28日協議）第6 項約定，於97年5 月10日給付8,476,742 元之工程款，並無遲延，原告不得請求此部分遲延利息；而由於原告施作系爭工程遲延，造成須給付租金予訴外人交通部台灣鐵路管理局（下稱鐵路局），故被告依系爭契約第21條第1項約定，於應給付原告之工程款內，暫扣763,000 元，以便支付，係屬有據。況兩造於94年2 月16日達成協議，原告亦同意被告暫扣留上開款項，待被告與鐵路局訴訟結果再議，嗣依3 月28日協議，兩造再次約定暫扣款項，待被告查明無保留必要時專案退還，旋依該協議所示，被告於97年5 月20日退款763,000 元，均符合兩造約定，原告不得再請求此部分之遲延利息。另原告請求如附表一編號2 至6 之款項，縱使有據，亦已罹於時效，應駁回其請求。倘原告請求尚未罹於時效，亦因其未依約履行，致被告受有如附表二所示之損害，自得以該損害賠償債權，與原告可得主張之債權相互抵銷，經抵銷後，原告已無債權可主張，其請求即屬無據等語置辯。爰聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項
（一）原告於92年11月11日以總工程費104,860,000 元，標得被告發包之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」，該工程包括「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」、「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」及「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」。其後，兩造於92年12月1 日簽訂工程採購書面契約，約定完工期限為自開工日起285 個日曆天，原告並自92年12月22日起正式開工。
（二）被告經原告請求，於93年12月20日同意系爭契約總工期延長為486 日曆天。
（三）原告已經於93年2 月3 日向高雄市鹽埕地政事務所申請並會同複丈完成Ａ、Ｂ系統工程之地界。
（四）依系爭契約約定，系爭工程施工順序，係由下游抽水站工程依序向上游箱涵工程施作。
（五）財團法人中華顧問工程股份有限公司更名為台灣世曦工程股份有限公司（下稱世曦公司）擔任系爭工程之監造。
（六）原告依系爭契約第20條第3 項約定，於94年3 月18日以（94）岡高府水鼓工字第040 號函，載明：「本工程自開工迄今無法施工部分佔25% ，停工無法復工者佔38% ，總計本工程因甲方（被告）因素無法施工部分共達63% 」等語，向被告終止系爭契約（該函誤用解除契約等語），該函並已於94年3 月21日上午11時送達被告。被告以原告未依約履行施作義務，施作工程落後已逾預定進度15% ，依系爭契約第20條第2 項第2 、3 款約定，於94年3 月18日以高市工水字第000000000 號函向原告表示終止系爭契約，該函並於同日送達原告。
（七）原告以系爭契約，已經原告合法終止為由，向本院起訴，請求被告返還履約保證金10,486,000元，經本院以94年度重訴字第109 號（下稱系爭109 號事件）判決被告應給付上開金額，及自94年4 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被告不服該判決，提起上訴後，經台灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以96年度重上字第6號受理後，改判決原告敗訴，原告向最高法院提起上訴，經判決廢棄發回，高雄高分院以97年度重上更（一）字第20號改判決上訴駁回，被告不服，上訴最高法院，經判決廢棄發回，高雄高分院以99年度重上更（二）字8 號判決：原判決命被告給付之利息，超過自該判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分及該部分假執行之宣告均廢棄；上開廢棄部分，原告在第一審之訴及假執行聲請均駁回；其餘上訴駁回。兩造均就其不利部分提起上訴，經最高法院全部廢棄發回，高雄高分院以102 年度重上更（三）字第8 號受理後，於103 年9 月17日判決被告之上訴駁回（下合稱系爭另案）。
（八）原告已完成系爭工程之總金額為29,440,212元，被告給付原告已完成工程估驗款8,816,372 元；被告於97年5 月10日給付工程款8,476,742 元；另於97年5 月20日給付預扣待付鐵路局租金之工程款763,000 元。
五、兩造協商爭執事項為：（一）原告或被告是否已經合法終止系爭契約？（二）原告於系爭工程未全部竣工暨被告未正式驗收前，請求被告給付如附表一編號1 所示工程款12,147,098元，有無理由？（三）原告請求被告給付如附表一編號2所示物價指數調整款3,970,885 元，有無理由？時效是否消滅？（四）原告請求被告給付如附表一編號3 所示包商利潤及管理費3,443,520 元，有無理由？時效是否消滅？（五）原告請求被告給付如附表一編號4 所示停權損失4,981,279元，有無理由？時效是否消滅？（六）原告請求被告給付如附表一編號5 所示已訂製特定設備所受損失2,830,000 元，有無理由？時效是否消滅？（七）原告請求被告給付如附表一編號6 所示增加工程項目及金額合計15,937,872元，有無理由？時效是否消滅？（八）原告請求被告給付如附表一編號7 所示遲延利息合計1,389,284 元，有無理由？（九）被告抗辯因原告未履行系爭契約，致受有如附表二所示之損害，是否有據？其以上開損害賠償債權與原告得請求之債權相互抵銷，有無理由？爰分述如後。
六、原告或被告是否已經合法終止系爭契約？
（一）原告是否合法終止系爭契約？
１、原告主張：因可歸責於被告之系爭事由，造成原告自開工日起至93年12月8 日止，不能施作工程部分占總工程比例達63.327% ，遂依系爭契約第20條第3 項約定，於94年3月18日以第040 號函向被告終止系爭契約等情，惟被告執前揭情詞否認之，並援引世曦公司94年3 月11日（94）KS防洪第0027號函、97年10月20日華顧字第0000000000號函（見本院卷二第266-268 頁，下稱第0000000000號函）、施工網圖及預定進度表（見本院卷四第169 頁）、原告93年8 月6 日（93）岡高府水鼓工字第143 號函（見本院卷四第170 頁）、高雄高分院96年7 月11日言詞辯論筆錄（見本院卷四第171-173 頁）、平面圖（見本院卷四第174-
177 頁）、系爭工程截至94年3 月10日止之進度檢討（見本院卷四第231 頁）、原告93年11月25日（93）岡高府水鼓工字第195 號函（見本院卷四第232 頁）等資料；暨證人即雙興工程行負責人孫進興（見本卷三第22頁）及原告前派駐工地主任吳宏基之證述（見本院卷三第24-27 頁）為證。
２、經查，系爭工程使用之土地，由被告於開工前提供，土地上（下）物之清除，除契約另有約定外，均由被告負責處理乙節，業據原告陳述綦詳（見系爭另案第一審卷一第17
1 頁），並為系爭契約第24條第6 項所約定，有契約書附卷（見本院卷一第101 頁）可稽，堪認有關系爭工程使用之土地，係由被告提供，且地上（下）物，亦由被告負責處理。而系爭工程所需使用之土地，其地下如埋設有管線，致影響原告施工，揆諸前揭說明，自應由被告負責遷移，此參諸被告於系爭另案第一審審理中自承：「（管線遷移應由誰負責？）經過兩造協調，此部分是由我們（被告）負責協調相關單位進行遷移．．」（見系爭另案第一審卷一第170 頁）等語亦明。從而，被告抗辯：建築施工規範第3 點載明工程障礙物（見系爭另案第一審卷二第35頁）之規定，係屬系爭契約第24條第6 項所稱「契約另有規定」，應優先適用，故有關自來水、軍方、電信管線之遷移，應由承包商即原告負責清除云云，即屬無據。
３、其次，原告以其於93年8 月2 日進行Ａ系統工程抽水站鋼板樁打設作業，於打設點之位置，無法植入鋼板樁。水門無法作動啟閉，故無法阻絕水路進行開挖作業，影響原告後續作業之進行，請被告協助處理，以利工進。並敘明Ａ系統工程抽水站體及其排水箱涵因上開原因，致無法施作，已符合系爭契約之高雄市政府暨所屬機關學校辦理營繕工程工期核算要點第11條第(2) 點「地上地下障礙物拆遷影響工程進行．．惟無法繼續施工時可報請停工」之規定，請被告同意原告自93年8 月4 日起辦理暫時停工，待上開事項排除後再行復工施作等事由，於93年8 月6 日以（93）岡高府水鼓工字第143 號函通知世曦公司，副知被告。參酌被告於接獲通知後，旋即召集原告、世曦公司及當時工程顧問公司之一即訴外人新聯工程顧問股份有限公司（下稱新聯公司）於93年8 月13日會勘抽水站體鋼板樁無法打設情形，並作成會議紀錄，其中新聯公司陳稱：依設計圖號（G5）地層資料紀錄顯示，無法植入部分牴觸為何物，請世曦公司及原告查明。依照設計圖（S5-1、SW-5）打設鋼板樁，因現有部分既設雨、污水管無法遷移，勢必截斷，復舊問題另案討論；世曦公司於會勘紀錄陳稱：鋼板樁無法打設，該公司建以長臂怪手撈掘、鋼板樁同步施工，排除障礙所需費用，建議是否可核實給付原告等語；綜合結論：１、請原告依照設計圖打設鋼板樁。２、鋼板樁無法打設部分，以長臂怪手撈掘、鋼板樁同步施工，排除障礙所需費用，是否可核實給付原告，請新聯公司會後函復被告。３、截斷後管線日後如何修復，請新聯公司及世曦公司提出建議方案。４、施工時如影響市政府海洋局及交通局現有設施，工程完工後，請原告恢復原狀等語，有被告93年8 月23日高市工水五字第0000000000號函及附件即會勘紀錄在卷（見系另案第一審卷第63-67 頁）可稽，堪認原告主張其於93年8 月2 日進行Ａ系統工程抽水站鋼板樁打設作業，於打設點之位置，無法植入鋼板樁，影響原告後續作業之進行，請被告協助處理乙節，確為實在。又系爭工程自原告進場開工後，大部分工程皆無法依據原設計施工，諸多不可預期因素狀況持續發生，加諸當地居民以工安為由提出質疑，益增困擾影響工進，造成無法施工部分，已遠超過契約訂定之滿6 個月期限，因而函請被告召開協調處理會議，同意原告依系爭契約第20條終止系爭契約，而於93年12月8 日以（93）岡高府水鼓工字第
205 號函通知被告，副知世曦公司乙節，有上開函示附卷（見系爭另案第一審卷一第16-17 頁）可稽，參以被告不否認收受原告上開函示之通知（見本院卷五第176 頁、系爭另案第一審卷一第103 頁及141-142 頁）；且原告係承攬人，倘能依約履行及取得報酬，乃其簽訂承攬契約之主要目的，若非工程確實無法施作，衡情，原告自無必要於施工期間，向被告陳報暫時停工，表明等待排除障礙再行復工，嗣因停工期間過長，進而要求召開會議，同意原告終止契約等不利於己之行為。再者，兩造於93年8 月間尚未發生履約爭執，依常情，原告亦無故意以上開事由，函知被告之動機等情相互以觀，堪認原告於上開函示時間點，確曾以前開事由，報請被告同意暫時停工，待陳報事由被排除後，再行復工施作，嗣以工程無法施作部分，已超過契約訂定滿6 個月期限，因而要求被告召開協調處理會議，同意原告依系爭契約第20條終止契約等事實，已徵原告主張系爭工程因發生系爭事由，造成原告自開工日即92年12月22日起至93年12月8 日止，有不能施作工程之情形，原告因而報請被告同意自93年8 月4 日起停工乙節，應非虛詞。至被告辯稱：原告並無繼續停工達6 個月之情事，本件與系爭契約第20條第3 項約定得終止契約之要件不符云云，固援引第0000000000號函等文件為證。而按世曦公司於上開函示中，雖指稱自92年12月22日開工至94年3月18日止，原告並無因無法施作工程而須停工之情事，且原告於上開期間內，均有施作工程，因工程施作甚為緩慢，以致工程落後超過契約所能容許之範圍（見本院卷二第
268 頁正反面）等語。惟原告於93年8 月6 日，確以無法植入鋼板樁，水門無法作動啟閉，故無法阻絕水路進行開挖作業，影響原告後續作業之進行，請被告協助處理，並敘明Ａ系統工程抽水站體及其排水箱涵因上開原因，致無法施作等事由，報請被告同意自93年8 月4 日起停工，待陳報事由被排除後，再行復工施作乙節，函請世曦公司協助處理，如前所述，而世曦公司於接到該函後，旋於同年月8 日以華顧（93）防洪所鼓字第100 號函，於說明欄第二點及第三點分別敘明：「哈瑪星抽水站於93年8 月3 日進行鋼板樁打設作業時，於部分打設位置（詳承商來函影本附圖）無法打入鋼板樁，經查屬實，已影響後續相關作業施工，符合本工程契約內高雄市政府暨所屬機關學校辦理營繕工程工期核算要點第十一條第二點之報請停工相關規定」、「因哈瑪星防洪及排水系統相關工程中之排水箱涵尚多有管線遷移問題，及與箱涵銜接之邊溝改善須配合箱涵施工時程暫時亦無法施工。前揭箱涵除位於港務局前停車場區之約57公尺無管遷問題外（惟仍有鋼板樁無法打入之疑慮），且暫無施工之迫切性（外），故擬建請貴處（被告）同意本工程之哈瑪星防洪及排水系統（哈瑪星抽水站、及其上游引水箱涵與邊溝改善工程）自九十三年八月四日起局部停工」（見本院卷五第76頁）等語函知被告，已明確載明原告施工，遭遇無法打入鋼板樁，影響後續相關作業施工，哈瑪星防洪及排水系統相關工程中之排水箱涵尚多有管線遷移問題，及與箱涵銜接之邊滿改善須配合箱涵施工時程，暫時亦無法施作，符合報請停工相關規定等事項，顯然肯認原告施工遭遇上開問題，符合停工相關規定，可准許停工。參以被告於收受世曦公司上開函示後，除請世曦公司確認可完全植入區域是否已依設計圖完成外，就原告93年8 月6 日函請事項及世曦公司同年月8日函轉事項，均未置一詞，有被告93年8 月16日高市000000000000000號函附卷（見本院卷五第76頁背面）可稽，亦徵被告不否認世曦公司轉陳報原告施工遭遇上開問題，確實符合停工相關規定，可准許原告停工之事實。甚者，世曦公司於接獲被告上開函示後，僅於同年月24日以華顧（93）防洪所鼓字第111 號函，在說明欄第二點敘明被告指示：「有關哈瑪星抽水站鋼板樁打設工程，請貴公司儘速將可完全植入區域依設圖施工」（見本院卷五第77頁）等語，通知原告，尤見被告確未否認原告可自93年8月4 日起停工。而按原告陳報事項既符合停工規定，且為被告及當時監造單位世曦公司所肯認或不爭執，自不能僅以被告或世曦公司未於當時明白函示同意原告可自93年8月4 日起停工，即否定原告可自該日起停工之事實。是被告援引世曦公司第0000000000號函，抗辯：自92年12月22日開工至94年3 月18日止，原告並無因無法施作工程而須停工之情事云云，其中與上開認定不符部分，自難採信。
４、又原告主張Ａ系統工程，其中關於管線遷移部分，應由被告負責協調遷移，然迄至原告表示終止契約時為止，管線仍未完全遷移等情，核與被告於系爭另案第一審審理中自承：「Ａ部分需要遷移管線的部分，我們確實有部分沒有遷移．．」（見系爭另案第一審卷一第103 頁）等語、「（Ａ部分工程排水箱涵施工，原告主張被告迄至93年11月26日止，未完成管線遷移，無法施工，有無意見？）．．
自來水管均未遷移，電信、電力、軍方通信管線也未遷移」、「（自來水管線未遷移，原告能否進場施作？）原告施工會比較困難」（見系爭另案第一審卷一第170 頁）等詞大致相符，堪可認定。再者，系爭工程其中臨海二路箱涵作業，因相關管線牴觸單位並未到場配合，導致後續板樁植入作業面臨停擺，且因當地居民阻撓而無法開挖等情，業據原告於發給被告之93年11月30日（93）岡高府水鼓工字第198 函內敘明綦詳（見系爭另案第一審卷一第80頁），核與被告函復原告之93年12月22日高市工水五字第0000000000號函檢附「箱涵施工協調會議記錄」內容記載：
自來水公司第七區管理處澄清湖給水廠之代表於該會議中表示「本公司在臨海二路遷移管線，因當地民眾對貴處（被告）箱涵路徑有異議，遂使本公司至今無法遷移，今年底（93年底）之前已不能施工，該筆預算是否保留，希望今日協調會能妥處，以利本公司辦理」；暨結論三、記載：「有關臨海二路箱涵牴觸自來水管線，請台灣省自來水股份有限公司第七區管理處澄清湖給水廠保留該筆預算，94年1 月起進場施工遷移」（見系爭另案第一審卷一第81-84 頁）等語相符，堪認Ａ系統工程至少迄至94年1 月間止，其管線遷移部分，仍未被排除。
５、再者，Ａ系統工程範圍包括哈瑪星抽水站、排水箱涵：自哈瑪星抽水站至長安街口，次自長安街口至鼓元街口，再自鼓元街口至鼓波街口，後自鼓波街口至鼓南街口、側溝：壽山街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），鼓波街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），延平街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），麗雄街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），臨海二路北側（自延平街口至長安街口），鼓元街左右兩側（自壽山街口至長安街口），長安街西側（自濱海二路口至鼓元街口），鼓南街左右兩側（自濱海二路口至鼓波街口），鼓波街東側（自濱海二路口至鼓南街口），鼓南街南側（自延平街口至鼓波街口），延平街西兩側（自濱海二路口至鼓南街口）等工程乙節，據被告陳述綦詳（見系爭另案卷一第172-173 頁），並有排水系統改善總平面圖附卷（見系爭另案卷一第176 頁）可稽，堪予認定。而觀被告於94年1 月7 日召集原告及監造機關召開施工進度落後檢討會議記錄時，原告於會議中陳稱：「3 、工期落後認定，因哈瑪星站體，在設計時，無查（察）覺地下有障礙物及長安街、鼓元街、鼓波街箱涵當地居民爭議等事宜，雖經本公司、監造單位與業主協同努力，至今仍無法全面施工，故現階段進度落後，本公司有異議，要求變更設計議價未完成前，不進場施工」（見系爭另案卷一第92頁）等語，顯見迄至94年1 月間，Ａ系統工程包括之工程，其中哈瑪星站體，在設計時，未察覺地下有障礙物及長安街、鼓元街、鼓波街箱涵當地居民爭議等問題，仍未獲解決。倘參酌世曦公司於該次會議中表示：「工期落後認定：本工程司建議俟第一次變更設計（本工程司已提出變更設計預算書）及新聯工程顧問股份有限公司辦妥長安街、鼓元街、鼓波街箱涵調整案後，屆時依照工程契約檢討辦理；另哈瑪星站體有障礙物部分，已於會勘中使用岩石鑽掘機辦理」（見系爭另案卷一第93頁）等詞；暨被告於會議中表示：「長安街、鼓元街、鼓波街箱涵調整案變更設計圖，○○○區○○○○路逕調整，新聯工程顧問股份有限公司預定本月底前提出變更設計圖」（見系爭另案卷一第93-94 頁）等語；及會議結論記載：「3 、工期落後認定：俟第一次變更設計（目前本處第五科已簽辦中）及新聯工程顧問股份有限公司辦妥長安街、鼓元街、鼓波街箱涵調整案變更設計程序（第二次變更設計，請本處第二科督促辦理）後，再請財團法人中華顧問工程司就變更設計所涉及工期檢討辦理，以釐清本處與岡記企業股份有限公司之責。4 、另哈瑪星站體有障礙部分，已於會勘（93年12月13日）中使用岩石鑽掘機辦理，請岡記企業股份有限公司據以施工。」（見系爭另案卷一第94-95 頁）等詞相互以觀，堪認原告主張迄至會議召開時，Ａ系統工程其中長安街、鼓元街、鼓波街箱涵，由於當地居民爭議等問題，未獲解決，致原告無從施工為真。至於被告決定變更設計箱涵部分，固要求新聯公司完成變更設計程序（含變更設計圖），另關於哈瑪星站體地下有障礙部分，雖要求原告應依93年12月13日會勘改用岩石鑽掘機辦理等事宜，然因原告於會議中要求，如屬原工程契約內單價者，應依物價波動調整單價，如變更設計而有新項目者，且該項目有工程契約單價者，亦應按照當時市場價格編列，並要求變更設計議價未完成前，不進場施工（見系爭另案卷一第92頁），為被告所不同意（見系爭另案卷一第94頁），致未獲解決。本院審酌該工程因被告未事先排除地下障礙，且遭工程附近居民抗爭，致無法施工，係屬應由被告排除之事項，為不可歸責於原告之事由所造成，其因而須辦理工程變更設計，關於變更設計價款，自應由兩造另行議價，以示衡平。此參諸系爭契約第8條第1 項第2 款約定，新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算（見本院卷一第92頁）乙節亦明。是被告拒絕就變更設計新增部分，另與原告議價，則原告於被告議價未完成前，拒絕進場施作，難謂無據。此外，參酌兩造間自94年1 月底至3 月18日前之信函往來，其中世曦公司於94年1 月28日以華顧（94）防洪所鼓字第016 號函，表明系爭工程迄至發函時止，各系統可施工部分，包括Ａ系統工程抽水站鋼板樁無法打設區域，已獲被告同意以岩石鑽掘機施工，數量及單價已編入變更設計書；Ｂ系統工程新濱抽水站主體結構已澆置完成，裝修材料樣版已提送被告，待選色及樣式確定後，則請原告儘速安排機具人員進場施作。重力及壓力箱涵，若無法依設計圖施工，請依圖號S5-1S 、5-2 附註第13點「承包廠商如對本設計圖說認為有實際施作上之困難且有更適當之替代方案，有利於工程品質及進度者，應於施工前提出，送請甲方（被告）審核，作為變更設計及加減帳之依據」辦理。新增2.0M×
2.0M箱涵（0K+040~075）亦可進場施作；Ｃ系統工程河西一路公園段地上物復舊作業，請儘速進場施工，以利將此區域還於當地民眾使用。閘門設備請儘速安排查驗，以利安裝作業之進行，電力請依圖號D-27說明第一點「本閘門配設現場及遠方控制盤各一組，控制及電緣線路接至興隆截流站，承包商責任施工」辦理（見系爭另案卷一第125頁）等語，雖表示Ａ系統工程抽水站鋼板樁無法打設區域，已獲被告同意以岩石鑽掘機施工，數量及單價已編入變更設計書；Ｂ系統工程新濱抽水站主體結構已澆置完成；Ｃ系統工程河西一路公園段地上物復舊作業，要求原告儘速施作，以利當地民眾使用。然依該函所示，亦可知迄至世曦公司發函時止，Ｂ系統工程新濱抽水站主體結構固已澆置完成，然仍需待被告就裝修材料樣版，選色及樣式確定後，再請原告進場施作。另重力及壓力箱涵，亦存在無法依設計圖施工，請原告依圖號S5-1S 、5-2 附註第13點約定，另提適當替代方案，送請被告審核，以為變更設計及加減帳之依據等無法施工問題。而原告於接獲世曦公司上開函示後，隨即於同年2 月1 日以（94）岡高府水鼓工字第012 函敘明：1 、重覆原告於被告94年1 月7 日召集施工進度落後檢討會議記錄時之表示，即於原告就變更設計議價未完成前，不擬進場施作；2 、系爭工程自開工日起歷13個月，相關因被告因素無法施工部分約占65% 以上，雖各列入第一次及第二次設計變更計畫中，惟截至原告發函時止，原告仍接獲任何已完成變更之明細資料或議價通知，或依據契約第8 條第2 項約定以書面預告原告配合復工之日期，顯見相關變更設計作業未完成；3 、原告於93年3 月間，經被告協調後，同意另承作相關濱海一路他案終止契約未了之排水幹線工程，施工過程因緊鄰居民提出工安顧慮，原告隨即先行支付費用顧請專業進行傾斜監測，及土質改良之施工建議案，並向被告提審，但被告竟花費6 個月時程，始函示同意依原告建議施作，致原告受有審核之耽擱，且估驗系爭工程時，又暫扣相當於支付7個月鐵路局租金之工程款763,000 元，故原告對於承辦系爭工程之追加（變更）工程，如未獲得議價，實難依被告前揭函示，安排機具進場施作，或另提適當替代方案（見系爭另案第一審卷一第89頁）乙節，可徵被告於94年1 月28日函文中提及所謂系爭三系統工程可施作工程部分，雖分別列入第一次及第二次設計變更計畫中，惟截至原告發函時止，被告不但未完成相關變更設計作業，將已完成設計變更之明細資料交付原告，更未通知原告就變更設部分進行議價，或依據系爭契約第8 條第2 項約定，預估復工時間，以書面通知原告配合。其後，被告除於94年2 月15日高市工水五字第0000000000號函，通知原告、監造單位及其他埋設管線相關單位，將於94年2 月22日召開管線遷移會勘會議，在備註欄載明：原設計箱涵路徑長安街、鼓元街、鼓波街取消不施工；另臨海二路箱涵至長安街口延伸至鼓波街口、長安街、鼓波街、鼓南街施設側溝。隨文檢送新聯公司變更設計圖（見系爭另案第一審卷一第74-7
5 頁）等語外。原告更於94年2 月22日召開會議當天，明白表示俟各管線單位遷移完成後，其才願意施工。倘參諸會議當時作成「1.長安街延伸至鼓波街口箱涵牴觸台灣省自來水公司第七區管理處管線請台灣省自來水公司第七區管理處遷移至箱涵外，遷移前3 日請自來水公司與岡記企業股份有限公司、財團法人中華顧問工程司聯繫。2.長安街延伸至鼓波街口箱涵牴觸台灣電力股份有限公司高雄營業處管線，為避免影響工進，請岡記企業股份有限公司以吊掛（或提升）方式辦理，並在施工前5 日通知台灣電力股份有限公司高雄營業處以利現場配合辦理。3.臨海二路牴觸左營海軍通信隊及國防部通信資訊南部區指揮部管線，請岡記企業股份有限公司施工前3 日通知該管單位辦理遷移。4.側溝部分，在施工前3 日，請岡記企業股份有限公司通知各管單位，以利現場配合辦理。」（見系爭另案第一審卷二第81-82 頁）等語以觀，堪認被告迄至94年2月底，仍因管線尚未完成遷移，而召集相關單位進行管線遷移會勘，且於會前之開會通知時，始隨文附上新聯公司之變更設計圖，足見截至94年2 月底止，被告確未完成相關變更設計作業，且未將已完成設計變更之明細資料交付原告。嗣因被告函稱Ａ系統工程抽水站鋼板樁無法打設區域，同意以岩石鑽掘機施工費用，已督促世曦公司列入第一次變更設計；暨要求原告就系爭三系統可施作部分進場施作等事宜，原告遂先後於94年2 月25日以（94）岡高府水鼓工字第028 函敘明：有關以岩石鑽掘機施工部分，僅列入第一次變更設計，並非表示已完成變更設計及議價程序，於被告未完成變更設計及議價程序前，原告礙難提前進場施作，請敦請被告儘速依程序辦妥變更設計及議價手續。且敘明追加工程之變更設計作業緩慢，迄未完成，施工途中居民工安質疑未予積極處理，導致已完成追加工程之工程款約25,000,000元，無法按估驗程序申領（見系爭另案第一審卷一第220 頁）；於94年3 月3 日以（94）岡高府水鼓工字第027 函敘明：相關變更設計審核批准後，提交原告相關圖說要項，並經雙方議定新增單價後，原告始可據以進場復工。系爭工程為排除相關疑難、原設計與實地不符、因應居民工安疑義等，自開工迄發函止，達14個月之勘驗、說明會及協調會等作業零散編入第一次變更設計內，致系爭工程無法開工部分佔全工程之24.62%，停工後無法復工者約佔全工程37.83%，逾越時均超過6 個月以上，已達契約第20條第3 款約定可終止契約之要件（見系爭另案第一審卷一第221 頁），足見迄至94年3 月間止，被告仍未就變更設計審核批准，提交相關圖說要項予原告，且兩造亦未就變更新增部分完成議價。另原告雖於94年3 月14日以（94）岡高府水鼓工字第035 函敘明：就臨海二路部分箱涵施作，同意於94年3 月18日進場施作，請被告通知各管線牴觸單位配合完成鋼板樁植入之前置相關管遷作業，以利工進，並表示該施作區段必須配合先行遷移之相關管線系統皆尚未完成管遷作業（見系爭另案第一審卷一第243 頁），足見原告雖於94年3 月14日發函同意施作臨海二路部分箱涵工程，然因該施作區段必須配合先行遷移之相關管線系統皆尚未完成管遷作業，因此要求被告通知各管線牴觸單位配合完成鋼板樁植入之前置相關管遷作業。旋因原告於94年3 月18日進場時，未見管遷單位到場，反有不少居民前往反映，政府對於相關居民之生計莫不關心，憤憤不平，表示再次進行抗爭，致原告無從施工，原告認被告未排除疑慮，且居民抗爭情形依舊存在等情，有94年3 月18日監工日報表記載該日工程概述：「1.岡記公司至臨海二路箱涵（鼓山國小路段）進行施工圍籬作業，因鼓山國小教務主任陳情，已請岡記公司停止作業並將已作好部分拆除．．」（見本院卷二第265 頁）等語，暨該日實際進度為0%，且未見相關管遷單位配合到場進行遷移管線乙節，亦有該日報表在卷可稽，復據證人即原告當時派駐系爭工程之工地主任吳宏基於本院證述綦詳（見本院卷第三第24-25 頁），堪可認定。此外，系爭工程本即有地下管線遷移未解決及居民抗爭等問題，被告既未舉證證明原告上開94年3 月18日函示阻礙施工情形並不存在，則原告主張其於94年3 月18日前往施作臨海二路部分箱涵工程時，再因管遷單位未到場，附近居民表示要進行抗爭，致原告無從施工乙節，益堪認定。據此，足認Ａ系統工程，自原告於93年8 月4 日停工時起至94年3 月18日止，其管線遷移部分，仍未被排除，且居民仍有抗爭情形，致原告無從復工。
６、末者，因可歸責於被告之事由，開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6 個月仍無法復工者，原告得於1 個月內向被告要求終止契約，為系爭契約第20條第3 項所約定（見本院卷一第100 頁）。本件Ａ系統工程，自原告於93年8 月4 日停工時起至94年3 月18日止，其管線遷移部分，仍未被排除，且居民仍有抗爭情形，致原告無從復工，如前所述。倘參諸系爭工程原設計與實地不符，相關須變更設計或追加之工程，被告雖有於94年2 月15日交付新聯公司提出之變更設計圖（見系爭另案第一審卷一第74-75頁），然尚未完成相關變更設計作業程序，且將已完成設計變更之明細資料交付原告，更未通知原告就變更設部分進行議價，以利原告順利復工等情，如前所述，而被告亦未舉證，上開不利於原告復工之因素，已據被告排除等情相互以觀。則原告依系爭契約第20條第3 項約定，於94年
3 月18日以（94）岡高府水鼓工字第040 號函，敘明：「本工程自開工迄今無法施工部分佔25% ，停工無法復工者佔38% ，總計本工程因甲方（被告）因素無法施工部分共達63% 」等語，向被告終止系爭契約，即屬有據。又原告依系爭契約約定，固得於其停工時間達6 個月仍無法復工後，在1 個月內向被告要求終止契約，而依上開所述，原告本得自93年8 月14日停工，繼續停工達6 個月後之1 個月內（約94年3 月14日），向被告終止契約。然該約定既載為得於1 個月內為之，非應於1 個月內為之，倘參酌原告為應被告要求，而仍同意於94年3 月18日前往復工施作，嗣因遭上開可歸責於被告之事由，致無從復工，自不能因此，認原告向被告行使契約終止權，已逾兩造契約約定之行使期間。況參酌原告早於93年12月8 日即以（93）岡高府水鼓工字第205 號函通知被告，副知世曦公司，因系爭工程自原告進場開工後，大部分工程皆無法依據原設計施工，諸多不可預期因素狀況持續發生，加諸當地居民以工安為由提出質疑，益增困擾影響工進，造成無法施工部分，已遠超過契約訂定之滿6 個月期限，故函請被告召開協調處理會議，同意原告依系爭契約第20條終止系爭契約乙節，如前所述。徵諸兩造因應原告上開請求終止契約事宜，由被告於94年1 月28日召開系爭工程機電設備點檢、測試及安裝後續作業會議，其中被告承辦人員於會議中，已明白表示，由於原告已無意願再行施作系爭工程，請明定契約終止日期，俾便辦理後續機電設備點收相關作業，且作成「1.請岡記公司先行確擬同意欲點收之機電項目．
．並函文監造單位依程序辦理，否則不予點收。．．3.本工程契約終止後．．7.有關機電設備之作業，由乙方條例項目提送監造單位確認，並於契約終止日前完成必要之檢測與進場等程序．．9.契約終止預定於本(94)年2 月底前，俟完成第一次變更設計議價程序後辦理。10. 契約終止後相關機電設備之點收、保管及安裝試車等之保證責任，另依據契約並由監造單位彙整有關資料與方式再擇日協商研議．．」（見系爭另案第一審卷一第235-237 頁）等結論，益徵原告於94年3 月18日發函終止系爭契約，系屬有據，併予敘明。末者，原告終止函已於94年3 月21日上午11時送達被告乙節，為兩造不爭執，故原告主張系爭契約自該日起發生終止之效力，即屬有據。
７、至被告辯稱：系爭三系統各自獨立，原告均未施作完成，縱有部分系統工程無法施作，亦不影響其他系統工程之施作，顯與系爭契約第20條第3 項約定得終止契約之要件不符云云，固援引施工網圖及預定進度表（見本院卷四第16
9 頁）、原告93年8 月6 日（93）岡高府水鼓工字第143號函（見本院卷四第170 頁）、高雄高分院96年7 月11日言詞辯論筆錄（見本院卷四第171-173 頁）、平面圖（見本院卷四第174-177 頁）、系爭工程截至94年3 月10日止之進度檢討（見本院卷四第231 頁）等文件為證。惟按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷基礎（最高法院83年台上字第2118號判例要旨參照）。經查，系爭契約第20條第3 項所稱之「停工」，固未載明究係「部分停工」或「全部停工」，惟參酌系爭工程係由Ａ系統工程即「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」、Ｂ系統工程即「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」及Ｃ系統工程即「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」等工程組成，其中，Ａ系統工程範圍包括哈瑪星抽水站、排水箱涵：自哈瑪星抽水站至長安街口，次自長安街口至鼓元街口，再自鼓元街口至鼓波街口，後自鼓波街口至鼓南街口、側溝：壽山街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），鼓波街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），延平街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），麗雄街左右兩側（自登山街口至臨海二路口），臨海二路北側（自延平街口至長安街口），鼓元街左右兩側（自壽山街口至長安街口），長安街西側（自濱海二路口至鼓元街口），鼓南街左右兩側（自濱海二路口至鼓波街口），鼓波街東側（自濱海二路口至鼓南街口），鼓南街南側（自延平街口至鼓波街口），延平街西兩側（自濱海二路口至鼓南街口）等工程，如前所述；暨依系爭契約約定，系爭工程施工順序，係由下游抽水站工程依序向上游箱涵工程施作乙節，為兩造不爭執事項之一，而Ａ系統工程之哈瑪星抽水站即屬下游工程，如因此系統工程無法施作，勢必影響其中上游工程之施工，故被告以系爭三系統各自獨立，縱有部分系統工程無法施作，亦不影響其他系統工程之施工云云，自難採信。其次，參酌93年11月20日第一次、94年3 月10日第二次修正施工網圖及預定進度表（見本院卷四第169 頁及系爭另案第一審卷一第99頁）所示工程項目及期程記載，亦可知悉Ａ系統工程係主要工程。是如Ａ系統工程因可歸責於被告因素無法施作，自將影響其餘工程之順利施作；況系爭工程全部工程，自開工日起應於285 日個日曆天完成，為系爭契約第7 條第2 項所約定，參以上開施工網圖及預定進度表記載所示，系爭三系統各有其施作工程之期程，倘Ａ系統工程無法施作，原告自無法依約於契約預定工期內完工。而按被告既無法排除Ａ系統工程不能施作之情形。則於此狀態下，如得任由被告執：縱有部分系統工程無法施作，亦不影響原告施作其他系統工程，故原告就全部工程之施作，並未受影響云云，以為抗辯，非但與契約約定意旨不符，亦將置原告陷於繼續履約將受不利益之狀態中，顯有違誠信原則。是系爭工程之一部，如因可歸責於被告之事由，開工後無法繼續施工而停工達6 個月仍無法復工，以致影響整體工程之完成者，自應認為符合系爭契約第20條第3 項約定之要件。又兩造於簽訂系爭契約時，其中契約第6 條第1 項約定，全部工程費詳如標單總價表（見本院卷一第91頁）。而參酌被告於系爭契約終止後，另於95年2 月間重新發包系爭工程，依所提出之工程總表及詳細價目表（見本院卷四第114-124 頁）觀之，其中總表所列工程名稱及項目，固與兩造簽訂系爭契約所附工程總表所列工程名稱及項目（見本院卷四第99-100頁）大致相符，然比較系爭契約與重新發包之詳細價表所示工項，可發現重新發包工程之工項，與系爭契約工項有重大改變，其中系爭契約原約定許多工項，於重新發包後，或被取消，或加入許多系爭契約原所未約定之工項（詳見本院卷四第101-112 頁及第115-124 頁），顯見被告於系爭契約終止後，在重新發包時，已將不少原屬系爭工程之工項變更或逕予取消，此與被告於契約未被終止前，在歷次會勘、會議中，分別記載：鋼板樁無法打設，以長臂怪手撈掘、鋼板樁同步施工（見系爭另案卷一第67頁93年8 月13日會勘紀錄）；因哈瑪星抽水站若依照設計圖說施工後，將超出地界線，故將哈瑪星抽水站體往南移至地界圍內施做。哈瑪星抽水站體污水井經放樣後牴觸現有ψ800MM 污水管，若站體往西移，撈物機放置地點會有窒礙（影響作業空間），故在站體東側增設一人孔，並增做一段ψ800MM污水管接入站體污水井。有關變更設計圖說，請世曦公司繪製，新聯公司簽認提送被告，再辦理變更設計相關程序（見系爭另案卷一第73頁93年11月12日會勘紀錄）；經會勘後，被告同意世曦公司所提建議採用岩石鑽掘機施工排除障礙物，其所增加費用，由世曦公司併入變更設計程序（見系爭另案卷一第87頁93年12月13日會勘紀錄）；以新聯公司提出方案一做替代方案，惟設計時請考量調整後原有排水溝（巷道）接入新設排水溝銜接性及日後排水溝開挖時鄰房及公共設施保護措施。請新聯公司儘速將變更設計圖說，提送被告（見系爭另案卷一第84頁93年12月17日協調會議紀錄）；俟第一次變更設計及新聯公司辦妥長安街、鼓元街、鼓波街箱涵調整案變更設計程序（第二次變更設計，請被告第二科督促辦理）後，再請世曦公司就變更設計所涉及工期檢討辦理，以釐清被告與原告之責。哈瑪星站體有障礙部分，已於會勘（93年12月13日）中使用岩石鑽掘機辦理（見系爭另案卷一第94-95 頁施工進度落後檢討會議紀錄）；長安街延伸至鼓波街口箱涵牴觸台灣省自來水公司第七區管理處管線請台灣省自來水公司第七區管理處遷移至箱涵外，遷移前3 日請自來水公司與原告、世曦公司聯繫。長安街延伸至鼓波街口箱涵牴觸台灣電力股份有限公司高雄營業處管線，為避免影響工進，請原告以吊掛（或提升）方式辦理，並在施工前5 日通知台灣電力股份有限公司高雄營業處以利現場配合辦理。臨海二路牴觸左營海軍通信隊及國防部通信資訊南部區指揮部管線，請原告施工前3 日通知該管單位辦理遷移。側溝部分，在施工前3 日，請原告通知各管單位，以利現場配合辦理（見系爭另案第一審卷二第81-82 頁94年2 月22日管線遷移會議紀錄）等語，其中關於工程變更或取消等情大致相符以觀，顯見系爭契約履約過程中，確有因設計不當或未注意地下障礙物等情形，致系爭工程須辦理工程變更，甚或取消工程之事實，且其變更範圍，並不僅止於Ａ系統工程，更擴及其他系統工程，則原告以（94）岡高府水鼓工字第040 號函，敘明：系爭工程自開工迄今無法施工部分佔25% ，停工無法復工者佔38% ，總計本工程因甲方（被告）因素無法施工部分共達63% 等語，應屬有據。是被告援引施工網圖及預定進度表及筆錄等資料，抗辯：系爭三系統各自獨立，原告均未施作完成，縱有部分系統工程無法施作，亦不影響其他系統工程之施作云云，自不能為其有利之認定。
（二）被告抗辯終止系爭契約，有無理由？
１、被告抗辯：原告未依約履行施作義務，施作工程迄至94年
3 月10日止，落後已逾預定進度15% ，符合系爭契約第20條第2 項第2 、3 款約定終止要件，其已於94年3 月18日以第000000000 號函向原告終止系爭契約，該函並於同日送達原告，故系爭契約自該日起發生終止之效力云云。固以上開函示敘明：原告就新濱抽水站、哈瑪星抽水站、河西一路箱涵等工項，未予施作或不配合施工等情形。經函催，仍未改善，評估原告於當時之最近3 個月出工人數情形持續下滑，施工進度明顯緩慢，截至94年3 月10日進度檢討，排除原告所提供異議工項後，修正進度為︰預定進度41.355% ，實際進度20.353% ，落後達21.002% 。原告施工情形，顯已符合系爭契約第20條第2 項第2 、3 款得為終止契約之約定，故自94年3 月18日起終止系爭契約（見系爭另案卷一第135-136 頁）。而按原告雖不否認於94年3 月18日收受第000000000 號函，惟否認被告之抗辯。
２、本件原告以前揭事由，合法於94年3 月21日終止系爭契約乙節，如前所述。則被告抗辯：因可歸責於原告之事由，被告得於3 月18日，向原告終止系爭契約云云，已屬無據。
３、其次，原告早於93年12月8 日即以（93）岡高府水鼓工字第205 號函通知被告，副知世曦公司，因系爭工程自原告進場開工後，大部分工程皆無法依據原設計施工，諸多不可預期因素狀況持續發生，加諸當地居民以工安為由提出質疑，益增困擾影響工進，造成無法施工部分，已遠超過契約訂定之滿6 個月期限，故函請被告召開協調處理會議，同意原告依系爭契約第20條終止系爭契約。嗣兩造因應原告上開請求終止契約事宜，由被告於94年1 月28日召開系爭工程機電設備點檢、測試及安裝後續作業會議，其中被告承辦人員於會議中表示，由於原告已無意願再行施作系爭工程，請明定契約終止日期，俾便辦理後續機電設備點收相關作業，且作成「1.請岡記公司先行確擬同意欲點收之機電項目．．並函文監造單位依程序辦理，否則不予點收。．．3.本工程契約終止後．．7.有關機電設備之作業，由乙方條例項目提送監造單位確認，並於契約終止日前完成必要之檢測與進場等程序．．9.契約終止預定於本
(94) 年2 月底前，俟完成第一次變更設計議價程序後辦理。10. 契約終止後相關機電設備之點收、保管及安裝試車等之保證責任，另依據契約並由監造單位彙整有關資料與方式再擇日協商研議．．」（見系爭另案第一審卷一第235-237 頁）等情，已如前述。而觀被告於94年1 月28日召開會議之時間，距離其以第0000000000號函敘明上開內容，向原告終止契約之期間，不過1 個半月，時間不長，倘原告確有如第0000000000號函敘：就新濱抽水站、哈瑪星抽水站、河西一路箱涵等工項，未予施作或不配合施工等「可歸責」之情形，被告於召開上述會議時，衡情，應可於會議紀錄載明上情。縱或不載明原告未予施作或不配合施作上述會議中列舉之工程，至少亦應提及原告對於契約之契約，具有「可歸責」之情形。乃被告非唯未敘明原告對於契約終止，具有何可歸責性之情形，更於會議中直接表明：由於原告已無意願再行施作系爭工程，請明定契約終止日期，俾便辦理後續機電設備點收相關作業等語。據此而論，被告再於94年3 月18日以第000000000 號函，敘明上情，向原告終止契約，其於函文中所述原告違約情形，是否可採？已難儘信。況縱有被告函文所述情形，然揆諸：系爭工程迄至94年1 月間止，Ａ系統工程包括之工程，其中哈瑪星站體，在設計時，未察覺地下有障礙物及長安街、鼓元街、鼓波街箱涵當地居民爭議等問題，未獲解決，致原告無從施工。而被告決定變更設計箱涵部分，固要求新聯公司完成變更設計程序（含變更設計圖），然因原告於會議中要求，如屬原工程契約內單價者，應依物價波動調整單價，如變更設計而有新項目者，且該項目有工程契約單價者，亦應按照當時市場價格編列，並要求變更設計議價未完成前，不進場施工（見系爭另案卷一第92頁），為被告所不同意，致未獲解決。本院審酌該工程因被告未事先排除地下障礙，且遭工程附近居民抗爭，致無法施工，係屬應由被告排除之事項，為不可歸責於原告之事由所造成，其因而須辦理工程變更設計，關於變更設計價款，自應由兩造另行議價，以示衡平，而被告拒絕就變更設計新增部分，另與原告議價，故原告於被告議價未完成前，拒絕進場施作，難謂無據。又Ａ系統工程抽水站鋼板樁無法打設區域，雖獲被告同意以岩石鑽掘機施工，數量及單價已編入變更設計書，然迄至94年2 月1 日，原告仍未接獲任何已完成變更之明細資料或議價通知，或依據契約第8 條第2 項約定以書面預告原告配合復工之日期，顯見相關變更設計作業未完成。再者，被告迄至94年2 月底，仍因管線尚未完成遷移，而召集相關單位進行管線遷移會勘，且於會前之開會通知時，始隨文附上新聯公司之變更設計圖，足見截至94年2 月底止，被告確未完成相關變更設計作業，且未將已完成設計變更之明細資料交付原告。嗣因被告函稱Ａ系統工程抽水站鋼板樁無法打設區域，同意以岩石鑽掘機施工費用，已督促世曦公司列入第一次變更設計；暨要求原告就系爭三系統可施作部分進場施作等事宜，原告先後於94年2 月25日發函敘明：有關以岩石鑽掘機施工部分，僅列入第一次變更設計，並非表示已完成變更設計及議價程序，於被告未完成變更設計及議價程序前，原告礙難提前進場施作，請敦請被告儘速依程序辦妥變更設計及議價手續。且敘明追加工程之變更設計作業緩慢，迄未完成，施工途中居民工安質疑未予積極處理，導致已完成追加工程之工程款約25,000,000元，無法按估驗程序申領；於94年3 月3 日另函敘明：相關變更設計審核批准後，提交原告相關圖說要項，並經雙方議定新增單價後，原告始可據以進場復工。系爭工程為排除相關疑難、原設計與實地不符、因應居民工安疑義等，自開工迄發函止，達14個月之勘驗、說明會及協調會等作業零散編入第一次變更設計內，致系爭工程無法開工部分佔全工程之24.62%，停工後無法復工者約佔全工程37.83%，逾越時均超過6 個月以上，已達契約第20條第3 款約定可終止契約之要件，足見迄至94年3 月間止，被告仍未就變更設計審核批准，提交相關圖說要項予原告，且兩造亦未就變更新增部分完成議價。此外，原告雖於94年3 月14日函敘：
就臨海二路部分箱涵施作，同意於94年3 月18日進場施作，請被告通知各管線牴觸單位配合完成鋼板樁植入之前置相關管遷作業，以利工進，並表示該施作區段必須配合先行遷移之相關管線系統，皆尚未完成管遷作業。旋因原告於94年3 月18日進場時，未見管遷單位到場，反有不少居民前往反映，政府對於相關居民之生計莫不關心，憤憤不平，表示再次進行抗爭，致原告無從施工等情，均如前述以觀，亦難認第000000000 號函敘：新濱抽水站、哈瑪星抽水站、河西一路箱涵等工項，有未予施作或不配合施工等情形，係屬可歸責於原告之原因所造成，則被告遽以該函，向原告終止契約，亦屬無據。
４、被告抗辯：系爭工程迄至94年3 月18日止，當日累計進度
71.44%，惟當日實際累計進度僅26.56%，足見原告當時施工進度較預定進度落後44.88%，其落後進度已逾15% 以上云云，固執94年3 月18日監工日報表（見本院卷二第265頁）為證。惟原告於該日前往施作時，因未見相關管遷單位配合到場進行遷移管線，致無法施工乙節，有該日報表記載：「1.岡記公司至臨海二路箱涵（鼓山國小路段）進行施工圍籬作業，因鼓山國小教務主任陳情，已請岡記公司停止作業並將已作好部分拆除．．」（見本院卷二第26
5 頁）等語，及記錄當日實際進度為0%可稽，並據吳宏基於本院證述綦詳（見本院卷第三第24-25 頁），均如前述。顯見上開日報表記載當日累計進度71.44%，及當日實際累計進度僅26.56%等數據，並未能確實反映工程何以落後之真實原因，自難資為有利於被告之認定。
５、被告援引上開日報表記載施作系爭工程，迄至94年3 月18日累計進度71.44%，惟原告於當日之實際累計進度僅26.56%等數據，並未能確實反映工程何以落後之真正歸責原因，如前所述，已見被告執該日報表記載數據，資為其終止契約之依據，難予採信。況關於原告迄至94年3 月10日實際施工進度，是否落後預定進度？如有落後，究竟落後預定進度之比例為何？經系爭另案審理中囑託行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定結果，認為：「……案情分析：……經檢視相關之監工日報表，94年3 月10日之記載實際累計進度為26.30%，94年3 月11日至94年3 月18日之 記載實際累計進度均為26.57%，94年3 月18日以後即無記載。（監工日報表記載之實際累計進度均包含發包工程費及其他利管費用）本件工程甲方（被告）已於94年4月29日辦理清點結算，金額為新臺幣29,440,212元，依一般工程施工進度之核算均以已執行之經費與總經費之比例推估，本案最終工程之執行進度至少應為29,440,212÷104,860,000 ＝28.076% 。甲方於93年12月20日……曾經核定乙方（原告）提出之施工網圖〔即系爭工程施工網圖及預定進度表（第一次修正），見系爭另案更㈡卷第101頁〕，依據該網圖，甲方於94年3 月10日召開進度檢討會認定94年3 月10日之預定施工進度為41.355% （惟甲方並未對其他時段之預定施工進度作書面修正，因此監工日報表上之記載預定進度表均為原訂進度而非修正後進度）。本會依據該網圖自開工日92年12月22日起至契約終止日94年3 月18日止共計453 天，因此94年3 月18日之預定進度應為94年3 月10日預定進度41.355＋（2.35÷30）×8 ＝
41.982% 。本會經檢視監工日報表乙方自94年3 月11日起即無施工記載，因此監工日報表記載最終累積施工進度
26.57%似有短少記載，應以本案結算金額推估之工程最終執行進度28.076% 為正確。經比對本會推估之94年3 月18日預定累計施工進度41.982% 與工程最終實際執行進度
28.076% 相比對，落後13.906% 」（見系爭另案更㈡卷第98頁背面至99頁背面之鑑定書，下稱100 年鑑定書）乙節，堪認被告於94年3 月18日為終止契約意思表示時，工程之預定進度為41.982% ，而原告實際施工進度（最終執行進度）為28.076% ，進度落後僅為13.906% ，與被告抗辯原告施作系爭工程落後逾15% 以上，顯不相符，尤徵被告抗辯云云，不可採信。
６、被告固抗辯：計算施工進度應依施工預定進度表，即原告實際施作監工日報表為計算之基準，因系爭工程之工項及工項之金額並非相同，不能以清點結算之金額與總工程金額之比例推算施工之進度云云。惟經系爭另案囑託工程會補充鑑定，認為：「㈠本案工程內容可分為新濱抽水站、哈瑪星抽星（防洪）抽水站、排水箱涵等3 大部分，並再細分成13個主要施工項目，．．；另依據乙方於工程開工時陳報監造單位及甲方核准之預定施工進度表，亦可見同一時間有多項工程項目同時施工之安排。㈡依據契約最末頁所附之『鼓山區哈瑪星抽水站工程—預定進度表』、乙方（原告）於工程開工時提報核定之預定進度表、及乙方於93年11月為施工障礙展延工期報經監造單位及甲方（被告）核定之修正預定進度表等雙方約定進度文件所載，對應於工期內任一時間點之工程預定進度，其計算方式均係依據該時間點各工程項目預定完成金額之累計，再與契約總金額相除所得之比例推估，例如以……預定工作進度表（見系爭另案更㈢卷第152 頁）下半部所示第61日～90日
各工程項目應完成金額相加所得之『預定金額』5,243,00
0 元，計算該段期間預定施工完成進度為5,243,000 元÷104,860,000 元（契約總金額）＝5%；若加上第60日應完
成之『累計金額』2,097,200 元，得到第90日應完成之『累計金額』7,340,200 元，再除以契約總金額，則可得第90日之預定累計施工進度為7,340,200 元／104,860,000元＝7%；又工程實際進度應採與預定進度相同之計算方式，始能為相互比較；顯示本案甲乙雙方已合意對於契約執行過程中實際工程進度之計算，係採契約工項之累計完成總金額與契約總金額相除所得之百分比例計算。另依甲方監造單位所填製之監工日報表（即94年3 月10日監工日報表，見系爭另案更㈢卷第152 頁背面）所載，重要施工項目完成數量之累計完成百分比亦以完成工程之金額為計算基準……㈢依照上述方式計算施工進度，則無論多少工項同時施工，任一時間點之施工進度均係以該時間點全部施工項目已執行（即施工完成）工程費累計總金額與契約總金額之比例推估，計算出該時間點唯一之工程進度，不會因施作工項之單項價格之不同，及多項工項同時進行施作，而產生不同之推估進度」（見系爭另案更㈢卷第145 頁背面至146 頁）乙節，顯見施工進度無論多少工項同時施作，任一時間點之施工進度，均係以該時間點全部施工項目已執行（施工完成）工程費之累計總金額，再與契約總金額之比例推估，以計算出該時間點唯一之工程進度，並不會因施作工項之單項價格不同，及多項工項同時進行施作，而產生不同之推估進度。其次，關於被告以「國內各公共工程施工進度之計算，是否均係以已施作各項工料項目之金額總計與契約總金額之比例，作為計算施工進度？」乙節，執以質疑工程會鑑定部分，據該會鑑認：「國內各公共工程施工進度之計算，除契約另有特別註明約定，例如少數營造廠採里程碑或工項權重等計算方式外，大都以已施作各項工料項目之金額總計與契約總金額之比例，作為施工進度百分比之計算方式；另查本工程契約條文針對施工進度之計算並無特別約定，惟於契約最末頁之預定工程（作）進度表，可推論其係本上述原則計算進度，該預定工程進度表，亦經雙方簽約訂入」（見系爭另案更㈢卷第147 頁正、背面）等語，足認國內各公共工程施工進度之計算，除契約另有特別約定外，大都以已施作各項工料項目之金額總計與契約總金額之比例，作為施工進度百分比之計算方式。是被告此部分質疑，並不可採。
７、另被告雖於系爭另案聲請鑑定：被告依系爭契約第20條第
2 項第2 、3 款約定，終止系爭契約，有無不當（見系爭另案更㈢卷第72頁）。然被告不得以第000000000 號函向原告終止系爭契約乙節，除據本院前開認定外，復經工程會鑑認被告抗辯無據。而按被告於前開函示內，即援引系爭契約第20條第2 項第2 、3 款約定，為其終止契約之依據。詎被告復以此為由，聲請工程會鑑定有無終止之事由存在，顯不足採。況被告聲請事項，再據工程會鑑認：「……本會推估之94年3 月18日預定累計施工進度41.982%，與工程最終執行進度28.076% 相比對，落後13.906% ，前揭進度落後情形尚未逾越系爭工程契約第20條第2 項第
2 款約定甲方（被告）得終止或解除契約之條件；至於是否符合契約第20條第2 項第3 款——『乙方（原告）違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者』之情形，經查閱相關文件雙方攻防似未就該款有所爭議，亦未見甲方提出乙方明確違反契約或發生變故之事實證據。故若引據該2 款約定遽予論斷而終止系爭工程契約，難謂妥適」（見系爭另案更㈢卷第147 頁）等語，益徵被告以原告履行契約，具有系爭契約第20條第2 項第2 、3 款約定之終止事由，其得執以向原告終止系爭契約云云，洵屬無據。
七、原告於系爭工程未全部竣工暨被告未正式驗收前，請求被告給付如附表一編號1 所示工程款12,147,098元，有無理由？
（一）原告主張：原告施作系爭工程部分，經兩造會同於94年4月29日辦理正式驗收後，被告准予驗收，並發給驗收結算證明書，原告自得依附表一編號1 所示請求權，請求被告給付尚未請領工程款12,147,098元（計算式：原告已完成而未含追加工程之總金額29,440,212元－被告給付已完成工程估驗款8,816,372 元－被告於97年5 月10日給付工程款8,476,742 元＝12,147,098元【不含被告以支付鐵路局租金扣除之763,000 元】）及利息等情，並援引附表一編號1 引用證據及出處欄所示證據為證。被告固不爭執原告主張已施作而尚未給付工程款12,147,098元，已扣除763,
000 元，惟仍否認原告之請求，並抗辯：系爭契約終止時，仍有未完成工程，被告已另行發包施作，原告須待全部工程竣工，經正式驗收、辦理結算後，始得請求給付工程款。本件被告係就現況點收結算之金額給付原告，故原告以清點結算驗收證明，請求被告給付工程款餘額，並無依據。其次，被告受有如附表二所示損害10,675,087元，自得以此債權抵銷原告之請求。又原告主張此部分工程款，其中1,472,011 元屬於保固金性質，依系爭契約第18條約定，須俟保固責任期滿，無待修復工程事項或已修復完成，始得請求返還，而原告施作工程瑕疵部分，尚未修復完成，自不得請求返還保固金1,472,011 元，故原告縱得請求此部分工程款，經抵銷，或因原告保固責任尚未屆滿之故，亦屬無據云云。
（二）原告已完成系爭工程之總金額（結算金額）為29,440,212元，被告給付原告已完成工程估驗款8,816,372 元；被告於97年5 月10日給付工程款8,476,742 元；另於97年5 月20日給付預扣待付鐵路局租金之工程款763,000 元乙節，為兩造不爭執，並有估驗計價表（本院卷一第219 頁）、估驗總表（本院卷一第220-221 頁）、被告94年3 月點收明細表（甲）（本院卷一第17頁）及清點結算驗收證明書（本院卷四第98頁）等附卷可稽，則原告主張其已施作而尚未請領給付之工程款餘額為12,147,098元之事實，即堪認定。是被告抗辯：其係就現況點收結算之金額給付，原告以清點結算驗收證明，請求被告給付工程款餘額，並無依據云云，不足採信。至被告固抗辯：系爭契約終止時，仍有未完成工程，被告已另行發包施作，原告須待全部工程竣工，經正式驗收、辦理結算後，始得請求給付工程款領額云云。惟查，系爭契約第20條第1 項第1 款約定，被告認為工程有終止必要時，得隨時終止契約之全部或一部分，原告在接獲被告通知後，其已完成的工程及已進場的材料機具設備，均由被告核實驗收後，參照契約所定之單價或契約單價分析表之料價辦理；第20條第3 項第2 款第
2 目約定，因可歸責於被告之事由，由原告向被告終止契約，工程已開工且已完成工程項目，依契約規定估驗計價；第17條第2 項第1 款約定，工程部分完工後，被告得通知原告就已完成工程之一部分先行辦理驗收；第17條第3項第2 款約定，被告應於初驗合格後20天內辦理正式驗收手續並作成驗收紀錄等事項，有系爭契約在卷（見本院卷一第98-100頁）可證，堪予認定。其中系爭契約第20條第
1 項第1 款雖係針對被告任意終止契約所為，然於原告得依系爭契約約定條款終止契約時，倘未如同被告任意終止契約之相同約定，基於契約平等原則及利益衡量，自應許原告於依約終止契約時，請求被告按契約第20條1 項第1款約定，核實驗收原告於契約時已完成之工程及進場材料等，始符衡平。而按本件原告依契約第20條第3 項第2 款第2 目約定，向被告終止系爭契約，該條款既無如契約第20條1 項第1 款之約定，揆諸前揭說明，自仍得適用被告任意終止契約所生之約定效果，亦即原告得要求被告核實驗收原告於契約終止時已完成之工程及進場材料等。是被告執前詞抗辯云云，不能採信。況本件原告依約終止契約時，姑且不論是否可適用系爭契約第20條1 項第1 款之約定效果，被告於契約終止後，既同意與原告就已完工工程部分，會同驗收結算，即表示被告已同意依系爭契約第20條1 項第1 款約定進行驗收，自不得於事後，再為爭執，尤見被告此部分抗辯，不足採信。
（三）關於被告抗辯保固未屆期部分：經查，本工程在初驗或驗收時，被告發現其工程與規定不符時，原告應在被告指定的期限內作下列處理，並報請被告複驗，為系爭契約第17條第4 項所約定。依此約定，倘原告施作工程，於被告初驗或驗收時，發現施作之工程與約定（規定）不符，原告須在被告指定期限內，進行相關處置（按系爭契約第17條第4 項第1 、2 款辦理），並報請被告複驗。而被告於94年4 月29日驗收工程時，依清點結算驗收證明書記載：「驗收意見：准予驗收」（見本院卷四第98頁）等語觀之，顯見被告於驗收工程時，並未發現原告施作工程與約定（規定）不符，故未附記任何條件或前提下，即於驗收證明書上記載准予驗收。嗣被告自驗收完成後，亦未舉證證明，關於驗收合格之工程，有何保固情事發生。從而，被告抗辯原告請求此部分工程款，其中1,472,011 元屬於保固金性質，依系爭契約第18條約定，須俟保固責任期滿，無待修復工程事項或已修復完成，始得請求返還，而原告施作工程瑕疵部分，尚未修復完成，自不得請求返還保固金1,472,011 元云云，係屬無據。其次，被告抗辯：原告施作系爭工程機電工程部分之保固金為745,446 元，土木工程部分保固金係726,565 元，兩造就此保固金，於97年3月28日達成協議，機電工程保固期限1 年，土木工程保固期限5 年，並自94年4 月30日起算保固期間。原告施作之新濱抽水站2 號抽水機軸承溫度偵測器異常，經被告通知未修繕，故於原告修繕妥當前，不得請求退還機電部分保固金云云，固提出工程協議會議紀錄為證（見本院卷一第207-208 頁），被告雖不否認上開協議紀錄，惟否認被告有關工程修繕等之抗辯。查，該協議固為上述記載，然原告終止契約後，被告於驗收系爭工程時，既為准予驗收之結論，顯見驗收當時並無修繕事宜，而被告於驗收後，迄未舉證證明保固情事發生，且經通知原告修繕，原告未修繕完畢，或原告拒絕修繕，由被告改委請他人修繕，已生修繕工程款若干，並可自原告得請求之保固金內，予以扣除等情，則被告空言機電工程保固情事發生，原告尚未修繕妥當，不得請求返還此部分款項，即屬無據。況被告縱得抗辯：機電工程保固期限1 年，土木工程保固期限5 年，並均自94年4 月30日起算保固期間乙節，然依被告所述，其抗辯之保固期間，其中土木工程部分，最遲應於99年
4 月30日屆滿，另機電工程部分，亦應於95年4 月30日屆滿，足徵被告此部分抗辯，不可採信。是被告以前詞抗辯云云，拒絕返還保固金，並無依據。
（四）關於被告以其受有如附表二所示損害10,675,087元，得以此債權抵銷原告之請求部分：經查，被告抗辯因可歸責於原告之事由，致被告終止契約云云，不可採信，如前所述。則其以原告未依約履行，致被告受有如附表二所示之損害，並得以該損害賠償債權，與原告可得主張之債權相互抵銷，經抵銷後，原告已無債權可主張云云，即屬無據。
（五）據上，原告本於附表一請求權，請求被告給付如附表一編號1 所示工程款12,147,098元，即屬有據。關於利息部分，按本件係因契約終止而就原告已完成工程部分驗收，雖與全部工程完工尚有不同，然非不得參酌契約約定精神，以為援用。查，估驗已施設完成者為限，工程完成，經被告驗收合格，辦妥結算，由原告繳納工程保固金後，一次無息結付尾款，為系爭契約第9 條付款辦法第1 項第2 款第1 目所約定。其次，本件原告於94年3 月18日合法終止系爭契約後，被告於同年4 月29日，會同原告驗收結算原告已完成工程部分，驗收總價（結算金額）為29,440,212元，如前所述。揆諸前揭說明，被告應自辦妥結算即94年
4 月29日後給付結算工程款。從而，原告就上開應給付工程款（保固金除外），請求被告給付自94年4 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。又參酌上開付款辦法，約定由原告繳納工程保固金等語，可徵被告就部分驗收結算工程尾款，可以保固金方式扣留，待保固期滿，無息發還，故原告就被告可扣留保固金部分，既須待保固期滿，始可請求無息發還，則於保固期間內，就該以保固金方式扣留之工程款，原告自不得要求給付自94年4 月30日起之利息。而觀被告抗辯：原告施作系爭工程機電工程部分之保固金為745,446 元，土木工程部分保固金係726,565 元，兩造就此保固金，於97年3 月28日達成協議，機電工程保固期限1 年，土木工程保固期限5 年，並自94年4 月30日起算保固期間，故土木工程部分保固期間，應於99年4 月30日屆滿，另機電工程部分保固期間，係於95年4 月30日屆滿乙節，有被告提出工程協議會議紀錄為證（見本院卷一第207-208 頁），參以原告並不否認上開協議紀錄內容及被告抗辯機電工程保固金745,446 元、土木工程保固金726,565 元等事實，且由原告代表人於協議上簽名，堪認原告事後同意就機電及土木工程，均同意自94年4 月30日起負保固責任，分別為1 年及5 年，並由被告依序扣留保固金745,446 元、726,565 元。則依其保固期限，參酌保固責任起算點計算，機電工程之保固責任，應於95年4 月30日屆滿，另土木工程保固責任，則於99年4 月30日屆滿。是原告請求被告給付如附表一編號1所示工程款12,147,098元之利息部分，其中745,446 元應自95年4 月30日保固期限屆滿之翌日即95年5 月1 日起算；另726,565 元應自99年5 月1 日起算；其餘10,675,087元則自94年4 月30日起算，均屬有據。至原告請求其中1,472,011 元（745,446 元＋726,565 元）應自94年4 月30日起算利息，於與上開論述不符範圍內，即屬無據。
八、原告請求被告給付如附表一編號2 所示物價指數調整款3,970,885 元，有無理由？時效是否消滅？
（一）按民法第227 條之2 第1 項規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得請求法院增、減給付或變更其他原有之效果。係以法律行為成立後，情事變更非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平為要件。屬契約成立後，調和契約雙方權利義務之私法上原則。至於一般工程契約所訂「本工程不適用物價指數調整」或承攬人同意拋棄物價調整之條款，僅能解釋為兩造於締約當時，基於其所能預見之合理風險，應由雙方自行承擔，不得再向對方請求增、減給付，若超出合理範圍以外之不可預測風險，則非前揭約定條款規範之範疇，仍應有情事變更原則之適用。換言之，情事變更原則，係屬法院就個案之救濟手段，不得以契約排除，否則法院維持公平正義之功能，即無法實現。故雙方縱於契約約定「本工程不適用物價指數調整」，仍不得拘束法院依上開條文適用情事變更原則，以維公平（最高法院98年度台上字第2299號判決要旨、101 年度台上字第813 號民事裁判要旨參照）。次按，當事人依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求法院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生，在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使；而當事人據此規定為增加給付之請求，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質，則其請求權之消滅時效期間，仍依原來給付之性質定之，應自法院為該增加給付判決確定日起算，始符形成判決所生形成力之原意（最高法院101 年度台上字第1045號民事裁判要旨參照）。
（二）原告主張：原告承攬系爭工程，於92年11月間發包，其自92年12月開工時起至94年3 月18日止，期間內，各種建材價格異常飛漲，此為招標及訂約之初兩造所無法預見，如不准原告請求物價指數調整款，顯失公平。而系爭工程於92年11月開標月之物價指數為81.9，迄94年3 月終止契約時之物價指數為94.17 ，指數增加率為11.27 % 〔計算式：（94.17 ÷81.9－1 ）×100 % ＝11.27 % 〕，則原告可請求調整之款項應為3,970,885 元〔（計算式：29,440,212元＋15,937,872元）×（11.27%－2.5%）＝3,970,88
5 元〕，得依民法第227 條之2 規定情事變更原則，請求被告給付此部分款項。惟被告否認之，並執前揭情詞云云置辯。
（三）被告抗辯：依契約第6 條第3 項約定，工程如遇物價波時，原告不得因此要求調整單價或賠償損失，故原告要求物價調整，並無依據。其次，契約既經終止，原告亦不得於契約終止後，請求物價調整。況原告縱得請求物價調整，亦已罹於時效云云，固援引系爭契約為證。惟查，情事變更原則係以法律行為成立後，由於情事變更非訂約當時所得預料，而依其原有效果繼續履約，顯失公平為前提。屬於契約成立後，調和契約雙方權利義務之私法上原則。至於一般工程契約所訂「本工程不適用物價指數調整」或預先同意拋棄物價調整之條款，僅能解釋為兩造於締約當時，基於其所能預見之合理風險，應由雙方自行承擔，不得再向對方請求增、減給付，倘超出合理範圍以外之不可預測風險，自非約定條款規範之範疇，仍應有情事變更原則之適用。是被告執契約第6 條第3 項約定，抗辯工程縱使遭遇物價波動，原告依約仍不得請求物價調整，於前揭所示範圍內，即屬無據。其次，依情事變更原則之規定，請求法院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生，在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使；而當事人據此規定，為增加給付之請求，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質，其請求權之消滅時效期間，仍依原來給付之性質定之，應自法院為該增加給付判決確定日起算，始符形成判決所生形成力之原意，如前所述。從而，被告以原告縱得主張情事變更原則，請求增加給付，亦因其請求權已罹於時效，而不得請求云云置辯，即屬無據。又情事變更原則既以法律行為成立後，由於情事變更非訂約當時所得預料，而依其原有效果繼續履約，顯失公平為前提，足見得主張此權利之要件，包括契約成立後、情事變更非訂約當時得預料及依原訂效果顯失公平等，苟符合上開要件，契約當事人之一方即得請求法院增、減給付或變更其他原有效果之權利。據此，承攬契約縱經當事人一方終止，苟於終止契約前，當事人之一方或他方已得情事變更原則之權利者，自不因其後契約終止，而使其原已取得之權利，溯及消滅。否則，當事人之一方於履約過程中，如已取得情事變更原則之權利，嗣因他方違約，而取得契約終止權時，將由於擔心其得請求法院增、減給付或變更其他原有效果之權利，因為行使契約終止權而消滅，致不敢為之，自與情事變更原則規定之立法意旨，在於調和契約雙方權利義務，以達衡平，有所違背。是被告抗辯契約既經終止，原告不得再主張情事變更原則，亦屬無據。從而，原告主張：系爭契約第6 條第3 項，雖約定工程如遇物價波時，原告不得因此要求調整單價或賠償損失，然契約訂定後，如確有情事變更之情形，其仍得依民法第227 條之2 規定之權利，請求法院增、減給付或變更其他原有之效果乙節，即屬有據。
（四）按行政院主計處針對國內營建物價，均於每月調查後頒佈營建工程物價指數，作為國內營建物價之參考性指標。承攬人因營建物料價格大幅上漲，於工程施作時，確增加巨額之支出，若仍依系爭契約原訂金額計算承攬人之承攬報酬，使一切損失全令其承擔，顯有失公平，自有依情事變更原則予以調整之必要。而行政院及工程會既為因應國內營建物價劇烈變動之情事，始函頒前揭處理原則，要求各機關調整廠商之工程款，上開處理原則調整工程款之核算方法，除將正常之物價波動不予計入外，並將與營建物價劇烈變動無關之規費等相關費用自調整款或直接工程費中排除，且加計考量營業稅率，足見上開處理原則所定之核算方法，係充分考量相關因素後所得之結論，如以之作為承攬人因情事變更所得請求定作人增加給付工程款之標準，應屬妥適（最高法院98年度台上字第2299號判決要旨參照）。經查，機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1 日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之「臺灣地區營造工程物價指數表」（下稱指數表）之總指數，就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定；前點契約變更後加列之物價指數調整規定，廠商要求溯及適用於92年10月1 日以後施作部分之工程款者，機關應予同意，分別為行政院「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱物調處理原則）」（見本院卷二第231-234 頁）第1 、2 點所規定；暨參酌依行政院於94年1 月24日以院授工企字第00000000
000 號函（見本院卷二第235 頁）敘明：中央機關於93年12月31日以前決標之工程採購繼續適用物調處理原則，而該物調處理原則「壹、處理措施」三之（一）所載適用期限配合調整為94年12月31日乙節相互以觀，足認自92年10月1 日起至94年12月31日止機關發包施作之工程，均得適用物調處理原則。至物調處理原則雖規定，辦理工程款調整，應先辦理契約變更乙節。惟若契約係經當事人一方合法終止，或因機關拒絕辦理契約變更者，揆諸契約既經合法終止，已難要求當事人雙方再就契約變更達成合意，倘係機關拒絕契約變更，亦不能強求他方須待契約變更，始得請求工程款調整，否則，即與契約衡平精神有違，併予敘明。又高雄市政府為避免發包後進行中之營繕工程受物價波動影響，並確保工程之順利，依據工程採購契約規定，以93年4 月26日高市府工公字第0000000000號函訂定（修正）「雄市政府營繕工程按物價指數波動調整計價說明（下稱計價說明）」（見本院卷一第50頁），針對高雄市內營繕工程受物價波動，可參酌物價指數波動調整計價，其中第3 點第2 款規定，凡物價指數之增減率在2.5%以下者（含2.5%）不予調整，並分別規定其得調整計價之計算式及計算基礎，揆其規範意旨，並不違背物調處理原則，故屬於高雄市內發包之營繕工程，如遇物價指數波動，而有調整工程款之必要時，自得援引計價說明，資為物調之依據。本件系爭工程於92年11月開標月依照指數表之物價總指數為81.9，迄94年3 月終止契約時之物價總指數為94.17 ，指數增加率為11.27%乙節，為兩造不爭執（見本院卷四第189 頁），堪可認定。其次，原告於92年11月11日以總工程費104,860,000 元，標得系爭工程，並於92年12月1 日簽訂書面契約，且自92年12月22日起開工，及原告於94年3 月18日合法終止契約後，兩造會同於94年4 月29日驗收結果，被告准予驗收，結算總價為29,440,212元乙節，亦為兩造不爭執，揆諸前揭說明，自有物調處理原則及計價說明之適用，且由於系爭工程係屬高雄市內發包之營繕工程，可逕依計價說明處理。而參酌系爭工程於92年11月開標月之物價總指數為81.9，迄94年3 月終止契約時之物價總指數上漲為94.17 ，指數增加率為11.27%，已超過物調處理原則揭示漲幅超過2.5%部分，得適用計價說明之規定乙節以觀，顯見兩造簽訂系爭契約後，物價確實呈現相當幅度的上漲，此應非訂約時所得預料之情事，故原告主張簽約後，因物價上漲之情事變更非訂約當時所得預料，而依其原有效果繼續履約，顯失公平，其得依情事變更原則，請求調整工程款給付乙節，即屬有據。至被告固抗辯：至被告雖抗辯：兩造未協議變更契約，故原告不得請求物調款（見卷四第134 頁）云云。惟本件既因可歸責於被告之事由，致原告依契約約定條款向被告合法終止契約，則揆諸前揭說明，原告要求物調款，自不以兩造達成契約變更之合意為前提要件。是被告此部分抗辯，並無依據。
（五）本院參酌物價指數調整工程費計算方式，基準月：以工程開標月為基準月；凡物價指數之增減率在2.5%以下者（含
2.5%）不予調整；應予調整指數：增減率計算以開標月之物價指數為分母，估驗計價月指數為分子，所得商（百分率）減去一百分之一百後之餘額即為增減率，物價指數之增減率超過2.5%以上時以該增減率減去2.5%後所得差額即為調整之指數；調整工程費：以實際完成當月當期工程費乘以應調整物價指數增減百分率所得【計算式：估驗款額×（估驗月指數－基準月指數）＋或－0.25% 】乙節，為計價說明第3 點第1 至4 款所規定，係充分考量相關因素後所得之結論，如以之作為承攬人因情事變更所得請求定作人增加給付工程款之標準，應屬妥當，故原告援引計價說明計算方式，資為情事變更原則，請求增加給付工程款之參考依據，即屬有據。其次，依計價說明規定，原告主張物價指數增加率為11.27%〔（計算式：估驗月指數94.1
7 ÷開標月指數81.9－1 ）×100%＝11.27%〕，未逾越計算式所得之結果，亦屬有據。又原告主張估驗款額，包括兩部分工程款，其中一部分係94年4 月29日准予驗收工程款29,440,212元；另一部分則為驗收時，雖經被告驗收合格，但因契約終止時，尚未完成議價，故未載於驗收結算證明書所列工程款29,440,212元範圍內之追加工程款15,937,872元，因而據以請求調整款項為3,970,885 元〔（計算式：29,440,212元＋15,937,872元）×（11.27%－2.5%）＝3,979,658 元【四捨五入】，原告僅主張其中3,970,
885 元〕。本院審酌原告於96年3 月3 日以(96)岡高府水鼓工字第001 號函，請求被告給付驗收結算工程款及追加工程款，被告於收受上開信函後，亦於96年3 月9 日以高市工水五字第0000000000號函，敘明：系爭工程終止契約清點數量（含新增項目舊單價）為29,440,212元，估驗總金額為11,755,761元，實際請款金額8,816,372 元，尚有20,623,840元未估驗，此部分依契約第20條第2 項第4 款約定，需俟工程全部竣工，再行結算。另本件工程新增項目新單價部分因變更設計程序議價不成，以變更設計預定書單價核算者，該變更設計追加預算金額計13,718,998元，此項應依議價程序辦理後才得依說明三辦理等語，有該函附卷（見本院卷一第49頁）可稽，顯見被告於94年4 月29日驗收結算工程時，關於工程部分，確實就原告已施作工程及已施作變更追加工程，併予清點驗收，且經驗收合格，其中已施作工程款29,440,212元，至於追加工程款，因尚未完成議價程序，故未於驗收結算中確認，惟如依變更設計預定書單價核算者，該變更設計追加預算金額預計為13,718,998元。是原告主張結算之估驗款額，包括准予驗收工程款29,440,212元及尚未完成議價之追加工程款，洵屬有據。至被告於上開信函中，雖指稱：估驗總金額為11,755,761元，尚有20,623,840元未估驗，此部分依契約第20條第2 項第4 款約定，需俟工程全部竣工，再行結算等語，然所謂未經估驗，須俟工程全部竣工，再行結算云云，顯與清點結算驗收證明記載內容不符，如前所述，故被告此部分抗辯，不可採信。此外，原告主張追加工程款15,937,872元，其中逾越鑑定金額10,881,702元（四捨五入）部分，固舉被告前開函示記載：依變更設計預定書單價核算者，該變更設計追加預算金額預計為13,718,998元等語為據。惟該函已敘明追加工程款部分，尚未經兩造議價程序，如依變更設計預定書單價核算者，該變更設計追加預算金額預計為13,718,998元，顯見此金額並非最終追加工程款之認定，原告逕援引該函記載之預估金額，尚難遽採。而按兩造就原告已施作追加工程之金額為何？既生爭執，並由原告起訴請求，且據本院依聲請囑託鑑定機關鑑定，則鑑定機關鑑定之追加工程金額，自得作為認定之依據。本院審酌高雄市土木技師公會（下稱高雄土技公會）就原告實際施作追加工程之項目及金額，鑑認原告施作增加之必要工程費用為10,881,702元乙節，有該公會101年4 月10日高市土技字第00000000號鑑定報告（置於卷外，見報告第6 頁，下稱系爭鑑定）可稽，揆諸鑑定機關於鑑定過程中，詳細參酌兩造提出相關資料，逐項鑑定，並說明其鑑認理由（關於新增工項追加工程款部分，另詳於後列爭點論述），自堪採認鑑定金額，是原告主張追加工程款，其中逾10,881,702元部分；暨被告否認追加工程款部分，於上開認定金額範圍內，均屬無據。據上，原告可主張之物調款應為3,536,232 元〔（計算式：29,440,212元＋10,881,702元＝40,321,914元）×（11.27%－2.5%）＝3,536,232 元【四捨五入】〕。從而，原告請求增加給付3,536,232 元之工程款，即屬有據。至逾越上開可請求物調款金額部分，並無依據。
（六）關於利息部分：按當事人依民法第227 條之2 情事變更原則之規定，請求法院增加給付者，乃為形成之訴，須待法院為增加給付判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生，在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使（最高法院101 年度台上字第1045號民事裁判要旨參照）。次按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。分別民法第229 條第1 項及第233 條第1 項前段所規定。原告固請求增加給付工程款部分，應自被告驗收結算工程之翌日即94年4 月30日起，按週年利率5%計算之利息，惟被告則抗辯：原告未曾向被告請求增加給付工程款，其請求利息無據（見本院卷三第198 頁）等語。經查，原告得求被告增加給付上開工程款所生請求權，既待判決確定後發生，則揆諸前揭說明，原告就被告應增加給付3,536,232 元工程款之利息，其利息請求權，自須待增加給付判決確定，始可發生。從而，原告請求此部分給付之法定遲延利息，亦應自本判決確定之翌日起算。至逾越上開可准許範圍之利息請求，則屬無據。
九、原告請求被告給付如附表一編號3 所示包商利潤及管理費3,443,520 元，有無理由？時效是否消滅？
（一）原告主張：兩造簽訂系爭契約時，未區分包商利潤及管理費，原告依契約可取得之包商利潤，因可歸責被告之事由，造成契約終止，致原告可得利潤未取得，自得請求被告給付。又系爭工程原定工期為285 個日曆天，因可歸責於被告之事由，增加工期200 多天，管理費用支出，亦相對比例增加，致超出原告預估管理費，受有積極損害。原告此部分請求金額之依據，係按系爭契約原編列包商利潤及管理費總額4,756,252.33元，扣除被告於第一、二期分別估驗時，給付承包商管理費及利潤85,849.42 元及413,55
5.34元後，被告本應給付4,256,847.57元（計算式：4,756,252.33元－85,849.42 元－413,555.34元＝4,256,847.57），惟原告僅請求被告給付3,443,520 元云云。惟被告否認之，並抗辯：依系爭契約第6 條第2 項約定，原告履約之報酬，係採實作數量結算，原告既未依約完成全部工程，自不得請求原契約所列包商利潤及管理費之全部金額。又原告此部分請求，縱使有據，亦應適用民法第514 條第2 項規定之1 年短期時效，故其請求權已罹於時效等語。
（二）按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第28條及第184 條第1 項前段分別定有明文。本件原告固主張依民法第184 條第1 項前段侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償如附表一編號3 所示費用。惟原告本於侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償損害，而被告既非自然人，如欲被告負擔損害賠償責任，勢必須由其代表人或受僱人為侵權行為，被告始負賠償責任（最高法院100 年度台上字第1594號民事裁判要旨參照）。其次揆諸原告迭於本院陳明：基於被告代表人過失侵害行為，致原告受有損害，其得依侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償損害（見本院卷五第175 頁及第182 頁背面）等語以觀，則原告雖未明確援引民法第28條規定，資為本件侵權行為損害賠償之法律依據，然依前揭說明，亦足徵原告係主張被告應依民法第28條及第184 條第1 項前段規定，負侵權行為損害賠償責任。是原告於附表一編號3 、4 、5 所列請求權，雖未表明併依民法第28條規定為之，然依前開說明，亦應認原告併依民法第28條規定，請求損害賠償，先此敘明。次按民法第28條規定，法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。所謂「執行職務」，包括外觀上足認為法人之職務行為，或與職務行為在社會觀念上有適當牽連關係之行為在內（最高法院87年度台上字第325 號民事裁判要旨參照）。易言之，倘不符上開職務行為之情形，即不屬法人代表人執行職務行為，法人亦不負連帶賠償責任。又按侵權行為損害賠償請求權之成立，除行為人主觀上，須具備故意、過失及責任能力外，客觀上，亦須行為人之行為出於不法，且有加害行為，而被害人之權利受有侵害，並生有損害，及損害與加害行為間具有相當因果關係，始足當之。苟上開要件，有一不具備者，即不構成侵權行為。
（三）原告主張：系爭契約原編列包商利潤及管理費總額4,756,
252.33元，扣除被告於第一、二期分別估驗時，給付承包商管理費及利潤85,849.42 元及413,555.34元後，被告本應給付4,256,847.57元，惟原告僅請求被告給付3,443,52
0 元云云，固援引被告之估驗總表記載（見本院卷一第22
1 頁）為證。惟依原告主張觀之，所謂契約原約定之包商利潤及管理費總額，本係原告依契約履行完成後，可得請求報酬總額，倘契約因故終止，姑不論係由原告或被告依約終止，或如係由被告終止時，是否係屬其代表人不法職務行為，加害於原告之「權利」所造成，原告對於契約終止後屬於原約定報酬之一部分，本即無從依契約請求給付。而按原告就此部分報酬，既已不得依約請求，自難認契約終止後原契約所列之利潤及管理費（扣除被告估驗給付之金額），係屬被告代表人職務行為，加害原告所造成之損害結果，已徵原告此部分請求，並無依據。其次，關於究係出於原告或被告終止契約，始造成所謂不得請求此部分金額之損害乙節，原告就此事實，於本院審理中，先主張因可歸責被告之事由，造成原告終止契約（見本院卷四第137 頁）；嗣則主張因被告誤認原告施作工程進度落後逾15% ，而於94年3 月18日發函向原告終止契約，致侵害原告依契約可得利潤及管理費，應取得未取得（見本院卷五第182 頁），尚且不論所謂被告以原告施作工程進度落後逾15% ，向原告終止契約，係屬不合法，不生契約終止效力，已如前述。即參酌原告前後陳述觀之，所謂被告侵害行為態樣，究竟如何？亦屬前後矛盾，已難認其主張有據。況無論是原告或被告終止契約，茍係合法終止（如未合法終止契約，則契約繼續存在，原告可否請求原契約約定之利潤及管理費，係屬契約履行問題，更無侵權行為可言），均屬契約之行使，並無任何不法性，其中如由原告終止契約，更與所謂被告代表人之不法行為無涉，尤徵原告此部分主張無據。
（四）再按民法第184 條第1 項前段規定之侵權行為客體，為既存法律體系所明認之權利。倘屬經濟利益可能之減損，難謂係侵害權利（最高法院93年度台上字第2453號民事裁判要旨參照）。原告主張依原契約約定所得請求之利潤及管理費，因契約終止，致失其利益或受有損害，核係契約履行及可否獲得報酬之性質，屬於原告經濟上利益可能減損問題，並非法律體系明認之權利，揆諸前揭說明，自非民法第184 條第1 項前段保護之客體。則原告縱受有無法取得利益或生有積極損害，充其量僅屬原告可否依循契約履行或不履行管道主張權利問題，其依民法第184 條第1 項前段及第28條侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償損害，亦屬無據。此外，原告固另主張系爭工程原定工期為
285 個日曆天，因可歸責於被告之事由，增加工期200 多天，管理費用支出，亦相對比例增加，致超出原告預估管理費，受有積極損害云云。惟縱如原告所述，因可歸責於被告事由，致工期增加，然參諸前開說明，核亦屬契約履行或不履行問題，難謂被告代表人就此工期增加與否，有何故意、過失不法加害之職務行為，且所謂工期增加，衍生之管理費，核其性質，亦屬原告經濟上利益可能減損問題，並非法律體系明認之權利，自非民法第184 條第1 項前段保護之客體，足見原告此部分主張，同屬無據。
（五）原告此部分請求，既屬無據，則關於被告抗辯時效消滅問題，即無論述必要，併此敘明。
十、原告請求被告給付如附表一編號4 所示停權損失4,981,279元，有無理由？時效是否消滅？
（一）原告主張：被告於契約終止後，認原告違反契約，依政府採購法（下稱採購法）規定，於94年6 月15日在政府採購公報公告原告停權1 年，同日生效，造成停權期間內，原告無法再投標公共工程，受有1 年獲利短少4,981,279 元之損害。其次，原告所受損害，係因被告代表人職務加害行為所致，自得依民法第28條、第184 條第1 項前段規定，請求被告賠償損失云云。惟被告否認之，並抗辯：被告當時依契約約定條款，終止系爭契約，嗣以原告具有可歸責事由，致延誤履約期限，情節重大（下稱系爭事由），依採購法第101 條第1 項第10款規定通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，嗣因原告未提出異議，被告遂依採購法第102 條第3 項規定，向工程會呈報原告停權1 年及刊登政府採購公報，並無不法或故意、過失，不負損害賠償責任。又原告於停權1 年期間內，仍可對外承攬非公共工程之工程案件，自無損害可言。此外，原告主張侵權行為損害賠償請求權，已逾民法第514 條規定之1 年時效期間，縱有受損，其請求權亦罹於時效等語。
（二）按機關辦理採購，發現廠商有因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，採購法第101 條第1 項第10款定有明文。而廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報（採購法第102 條第1 至3 項規定參照）；依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之次日起一年內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。亦為採購法第103 條第1 項第
2 款所明定。次按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向行政法院提起撤銷訴訟；提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第4 條第1 項及第7 條分別定有明文。又按政府機關對於廠商有違法或重大違約之情形，機關應將其情形通知該廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參與投標、作為決標對象或分包廠商等選擇締結契約對象之依據，並利建立廠商間之良性競爭之環境。故政府機關如依政府採購法第101條第1 項各款事由，附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，通知投標廠商，而廠商於收受政府機關之通知後，逾期或未向機關異議，或未向採購申訴審議委員會申訴，或其申訴無理由者，則政府機關依同法第102 條第3 項規定，將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報之行為，係依法律規定所為之處置，自與侵權行為「不法」之構成要件有間。再按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法2 條第2 項前段定有明文。是以政府機關公務員執行職務行使公權力，包括行政處分，如因此造成人民受有損害，人民均應依國家賠償法或行政訴訟附帶損害請求相關規定，行使其權利，並不構成民法上之侵權行為，殊無依民法規定請求損害賠償之餘地（最高法院94年度台上字第1792號民事判決要旨參照）。據此，倘人民仍依民法侵權行為規定，向普通法院請求政府機關賠償損害，雖普通法院仍有審判權（當事人主張民法請求權），惟應認其請求係屬欠缺訴訟標的法律關係要件。
（三）原告主張：被告以原告具有採購法第101 條第1 項第10款規定所列系爭事由，於94年6 月15日向工程會呈報原告停權1 年，暨刊登於政府採購公報乙節，為被告不爭執（見本院卷四第254 頁），有原告提出拒絕往來廠商名單查詢結果及公告畫面附卷（院卷四第215 頁正、背面）可稽，固堪予認定。惟查，被告以原告具有前揭採購法規定事由，於94年6 月15日向工程會呈報原告停權1 年，及刊登於政府採購公報後，原告並未向採購申訴審議委員會申訴乙節，業據被告陳述綦詳，並為原告不爭執（見本院卷四第
190 頁），且有前揭公告畫面申訴結果欄註記：「岡記企業股份有限限公司未依規定向採購申訴審議委員會提出異議（申訴）」在卷（見本院卷四第215 頁背面）可稽，堪認原告於被告刊登停權公告後，並未依規定，向採購申訴審議委員會提出申訴。而按原告既未依法提出申訴，則被告依同法第102 條第3 項規定，即須將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報，此為依法所為之處置，顯與侵權行為「不法」之構成要件不符，自不損害賠償責任。是原告依民法侵權行為規定，請求被告應對其代表人職務加害行為，導致原告之損害，負擔賠償責任，即屬無據。其次，被告因原告承攬機關公共工程，認有採購法第101 條第10款情形，依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報後，即生同法第103 條第1 項所示原告於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，核其性質，係就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，屬於執行公權力之行政處分行為，倘原告認其權益受損，本應依採購法提出異議及申訴，如申請遭駁回，亦得依法提起行政訴訟，請求法院撤銷被告之不利處分，以為救濟。而按被告之公務員（無論是代表人或其他行政人員）所為刊登採購公報之行為，既屬執行職務行使公權力之行政處分，如因此造成原告受有損害，揆諸前開說明，原告亦應依國家賠償法或行政訴訟附帶損害請求相關規定，行使其權利，並不構成民法上之侵權行為，殊無依民法規定請求損害賠償之餘地。從而，原告仍依民法侵權行為規定，向本院請求被告賠償損害，本院雖仍有審判權，惟原告之請求，係欠缺訴訟標的法律關係之要件，仍屬無據。
（四）原告此部分請求，既屬無據，則關於被告抗辯時效消滅問題，即無論述必要，併此敘明。
十一、原告請求被告給付如附表一編號5 所示已訂製特定設備所受損失2,830,000 元，有無理由？時效是否消滅？
（一）原告主張：原告為履行契約，有訂製特定設備需要，遂依契約要求規格，分別向訴外人高全電機股份有限公司（下稱高全公司）訂製配電盤；向訴外人恩盛企業有限公司（下稱恩盛公司，與高全公司合稱系爭公司）訂購電動制水閘門（下稱水閘門，與配電盤合稱系爭設備），上開設備僅能使用於系爭工程。原告向系爭公司訂製系爭設備後，系爭公司已陸續完成設備，嗣因被告違法終止契約，造成原告無法再使用系爭設備於系爭工程，為減少損害，遂與系爭公司解約，其中高全公司部分，除賠償2,000,000 元外，並由該公司沒收定金580,000 元，合計2,580,000 元；至恩盛公司部分，亦由該公司沒收定金250,000 元。總計原告因被告違約，賠償此部分損失2,830,000 元，自得本於侵權行為法律關係，請求被告賠償損害云云，固援引證人即系爭公司之負責人陳志宏及林志程於本院證述（見本院卷四第237-243 頁）及提出材料款簽收憑證、統一發票、協議書附卷（見本院卷一第222-226 頁）為證。惟被告否認之，並抗辯：否認系爭設備與施作系爭工程之關聯性，縱使有關，亦非特定使用於系爭工程，足見原告此部分請求無據。其次，依系爭契約第20條第3 項第2 款第5目約定，在契約終止前工程已開工者，如原告為工程施工進度，有預為訂製特殊材料之必要，須事先向被告報備，經被告會同檢驗合格者，始得依原告訂購成本，由被告收購。但收購價格不得超過系爭契約中該項材料費之金額，至於一般購置之材料，則由原告自理（見本院卷一第100頁）。本件原告訂製系爭設備不符合上開約定，其請求此項賠償，並無依據。再者，原告主張損害縱使有據，其請求權自契約終止時起算，亦已罹於1 年短期時效，益徵原告請求無據等語。
（二）原告主張：其分別向高全公司訂製配電盤；向恩盛公司訂購水閘門，嗣因故與系爭公司解約，除賠償高全公司2,000,000 元外，並同意由該公司沒收定金580,000 元；另由恩盛公司沒收定金250,000 元，總計賠償2,830,000 元乙節，業據陳志宏及林志程審理中到庭證述綦詳（見本院卷四第237-243 頁），有原告提出經上開證人確認屬實之材料款簽收憑證、統一發票及協議書附卷（見本院卷一第222-226 頁）可稽，固堪認定。惟參酌陳志宏證述：原告提供設計圖，高全公司按設計圖承製配電盤，係使用於電力上。原告陳述賠償之2,000,000 元，係交付本票為之，嗣因原告財務困難，要求延後兌現，故迄未兌現，該配電盤，亦由高全公司自行處理，未交付原告（見本院卷四第23
8 頁、240 頁）等語；暨林志程證述：依原告提供設計圖承製水閘門，共計製作5 或6 套，伊僅交付其小尺寸水閥門1 套給原告，其餘雖完成，惟未交付。水閘門係作為擋水、管制水量使用（見本院卷四第242-243 頁）等詞相互以觀，足見上開認定之事實，其中系爭公司承製系爭設備，係參考原告提供之設計圖為之，而原告賠償高全公司之2,000,000 元，係以本票支付，該本票尚未兌現，且除恩盛公司交付小尺寸水閘門1 套外，其餘設備雖經完成，然均未交付原告。從而，被告雖否認上開事實，然本院參酌證人證述及原告提出上開文件資料，認前揭事實，尚堪認定。
（三）原告主張上開事實，雖堪認定，惟依原告及證人陳、證述：系爭設備僅能使用於系爭工程等語；暨參酌系爭設備其中配電盤訂製價格高達5,800,000 元（據陳志宏證述在卷），另水閘門訂製價格2,500,000 元元（據林志程證述在卷）等情相互以觀，足認系爭設備倘係為使用於系爭工程而訂製（此部分，仍為被告所否認），亦屬契約約定所指之特殊材料無訛。而揆諸系爭契約第20條第3 項第2 款第
5 目約定，在契約終止前工程已開工者，如原告為工程施工進度，有預為訂製特殊材料之必要，須事先向被告報備，經被告會同檢驗合格者，始得依原告訂購成本，由被告收購。但收購價格不得超過系爭契約中該項材料費之金額（見本院卷一第100 頁）等語，顯見原告如確為工程施工進度，有預為訂製特殊材料之必要，事涉原告於契約終止後，得否請求被告依原告訂購成本購買特殊材料問題，原告就其訂購材料之需要，自須事先向被告報備，並經被告會同檢驗材料，且屬檢驗合格者，始得依原告訂購成本，由被告收購該特殊材料。本件被告抗辯：原告如確為工程施工進度，有預為訂製特殊材料之必要，須依上開契約定處理，惟原告迄未舉證證明，其依約辦理之事實，請求自屬無據等語，固係針對原告本於系爭契約法律關係請求，所為之抗辯，核與原告本於侵權行為法律關係請求，尚無直接關係。然參酌抗辯意旨，亦足以說明，倘原告主張所謂訂製系爭設備之損失，係屬有據，亦應依循契約關係，按照系爭契約第20條第3 項第2 款第5 目約定程序辦理，於完備事先向被告報備，經被告會同檢驗設備等程序後，始取得於契約終止時，得依約請求被告價購系爭設備之權利。至於被告是否須依原告訂購價格，購買系爭設備，則取決於該設備是否經被告事先會同檢驗合格。換言之，原告縱得向他人訂購使用於系爭工程之系爭設備，依契約約定，於契約終止後，亦僅得要求被告以訂購成本，收購該設備。本件原告迄未舉證證明其有依照上開契約定程序，事先向被告報備，並於報備後，會同被告檢驗系爭設備，且檢驗合格，已難謂其得依契約請求被告以原訂價格價購系爭設備。其次，系爭契約第20條第3 項第2 款第5 目之約定，僅適用於原告終止契約之情況，不及於被告得依約終止之情形，然被告得依約終止，本即以可歸責於原告為前提，此為契約同條第1 、2 項所約定。雖同條第1 、2項針對被告終止契約之情形，未如第3 項第2 款第5 目之約定，然如原告依據該條款目約定之程序辦理者，亦非不可於被告依約終止契約時，本於相同事務，相同處理效果之契約原則，將上開條款目約定程序及效果適用於被告終止契約之情形。從而，無論於原告或被告終止契約之情形下，倘原告確有向他人訂購使用於系爭工程之系爭設備之需要，自均得於契約終止後，在符合契約約定程序下，要求被告以訂購成本收購設備（原告雖未主張契約關係，然為說明其主張侵權法律關係無據，有為前置說明之必要，故仍予敘明）。據上，契約終止後，原告因使用於工程所訂購之設備，應如何處理，系爭契約既有相關約定，原告自應依循約定請求處理。倘原告不依據契約約定主張權益，而於契約終止後，自行與他人解約，並賠償其訂製系爭設備之定金或其他款項，即應由原告自行負擔。是原告依侵權行為法律關係，如主張其訂購系爭設備後，因契約終止，而受有支出設備定金或賠償之款項損失，自難謂係被告侵權行為所造成，尤與所謂被告代表人職務加害行為無涉，自不能據以要求被告應負侵權行為損害賠償責任。至原告主張因被告違法終止契約，致其受有系爭設備解約之損害云云，同屬無據。蓋被告既違法終止契約，該終止即不發生效力，系爭契約仍然有效存在，原告自應要求被告繼續履約。於此情形下，原告自不得以被告違法終止契約，其有向他人解除訂購系爭設備之必要，請求被告賠償原告因解約所受之損失。如原告無視上情，仍向他人解約，基於契約自由原則，有關解約後衍生契約損害賠償責任，亦應由原告自行負擔，要不得轉嫁於被告。本件原告主張由於被告違法終止契約，造成原告無法再使用系爭設備於系爭工程，為減少損害，遂與系爭公司解約，並賠償系爭公司總計2,830,000 元云云，揆諸前揭說明，應由原告自行負擔，核與所謂被告代表人職務加害行為無涉。況縱有違法終止契約行為，亦不必然導致原告受有上開損害，足見行為與損害間，並無任何相當因果關係存在，與侵權行為損害賠償要件不符，故原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償此部分損害，洵屬無據。
（四）又原告依契約約定，終止系爭契約之事實，如前所述。依前開說明，契約終止後，原告因使用於工程所訂購之設備，應如何處理，契約既有相關約定，原告自應依循約定請求處理。本件原告於契約終止後，不依據契約約定主張權益，自行與他人解約，並賠償其訂製系爭設備之定金或其他款項，應由原告自行負擔，核與所謂被告代表人職務加害行為無涉，顯不符侵權行為損害賠償要件，故原告依侵權行為法律關係，請求被告賠償此部分損害，同屬無據。再者，本件無論是原告或被告終止契約，茍係合法終止，均屬契約之行使，並無任何不法性，其中如由原告終止契約，更與所謂被告代表人之不法行為無涉，尤徵原告此部分主張無據，併予敘明。
（五）原告此部分請求，既屬無據，則關於被告抗辯時效消滅問題，即無論述必要，併此敘明。
十二、原告請求被告給付如附表一編號6 所示增加工程項目及金額合計15,937,872元，有無理由？時效是否消滅？
（一）原告主張：因系爭工程設計不良及錯誤，被告於施工過程中，要求變更設計或追加必要施工項目、數量、單複價如附表三所示。原告於完成附表三所示工項單價議價程序前，依被告要求先行施作，並均已完工，參以被告亦編列變更設計追加預算13,718,998元以觀，故原告依附表一編號
6 所示請求權，請求被告給付追加工程款15,937,872元，即屬有據等情。被告否認之，並抗辯：原告主張清點結算驗收證明書記載內容，係契約終止後，依現況點收出具之證明書，其中點收新增項目及數量，不如原告主張新增項目及數量一樣多。其次，被告於96年3 月9 日以高市工水五字第0000000000號函，敘明：變更設計追加預算13,718,998元，僅係被告先行編列之預算金額，並不等同原告實際已施作之金額，原告逕引該函記載預算金額，為請求依據，不可採信。又兩造尚未完成新增工程單價之議價，依系爭契約第8 條第1 項第2 款約定，原告並不得請求追加款。此外，系爭鑑定結果，固記載原告施作變更追加工程款為10,881,702.02 元，惟該鑑定，未說明如何取捨證據，亦未見原告簽立切結書以保證提供發票單據之真正性，即引為鑑定依據，自非客觀公正，不足採信。末者，原告縱得請求此部分款，其請求權亦罹於時效云云。
（二）經查，系爭契約履約過程中，系爭工程確有因設計不當或未注意地下障礙物等情形，致系爭工程須辦理工程變更，甚或取消工程之事實，且其變更範圍，並不僅止於Ａ系統工程，更擴及其他系統工程乙節，如前所述（詳見本判決六㈠３、４、５、６、７論述），堪認系爭工程確因設計不當等情形，有變更追加工程之需要。其次，被告於94年
4 月29日驗收結算工程時，關於工程部分，確實就原告已施作變更追加工程，併予清點驗收，且經驗收合格，惟追加工程款，因兩造尚未完成議價程序，故未於驗收結算中確認乙節，業據原告陳述綦詳，參以證人孫進興、吳宏基及馮祺正分別於審理中到庭證述：原告請伊施作河西一路1200MM污水涵管損壞搶修、打設鋼板樁等工項，都是新增項目（見本院卷三第23-24 頁孫進興證述）；被告要求地質改良，再做箱涵，是新增項目。另先施作新濱抽水站，要先打板樁、砌磚阻隔，才不會讓外面泥土進入箱涵，也是新增目（見本院卷三第26頁吳宏基證述）；工程開挖後，鄰房有倒塌危險，需做安全措施，被告要求先做安全措施，再議價，尚未完成議價程序。施作的工程，有些是後來追加的項目，需要增加工項，有工地會勘，也有公文，是依照被告的公文施作。被告進行現況點收時，有針對追加新濱抽水站、河西路、哈瑪星抽水站等工程為之（見本院卷三第166-168 頁馮祺證述）等語；暨高雄土技公會就原告實際施作追加工程之項目及金額，鑑認原告施作增加之必要工程費用為10,881,702元乙節，有系爭鑑定可證；及被告除不否認於現況點收時，現況點收出具之證明書，確有原告主張點收新增項目及數量，只是工項及數量，不如原告主張那麼多乙節，更於其96年3 月9 日以高市工水五字第0000000000號函，敘明：變更設計追加預算13,718,998元等情相互以觀，堪予認定。而按被告於驗收追加工程時，雖兩造尚未就追加工程部分，完成議價程序，致純從契約觀點檢視，追加工程似因缺乏價金之合意而難認成立。惟履約過程中，本即存在許多不確定干擾因素，其中有些因素，必須立即排除，有些則因被告要求逕行處理，原告係承攬人，於上開情況下，自難要求原告須待兩造議價完成，始開始追加工程之施作。而按上開因素既屬被告所造成或所要求，則原告若應被告要求施作追加工程，應認於原告施作該追加工程時，即視兩造合意成立追加工程契約，始符契約精神，並兼顧工程實務運作，故本件兩造關於追加工程部分，雖未經議價，然仍應以原告實際施作該追加工程時，視為契約成立。是被告若就此事項抗辯，於本院上開認定範圍內，即屬無據。至議價程序如未完成，核屬原告本於成立之追加工程契約，請求被告依系爭契約第8 條第1 項第2 款約定，應與原告完成議價問題，並不影響原告之請求權。且如經審認原告得請求追加工程款，而被告於原告請求議價時，拒不與原告議價者，應認自原告請求時起，被告即負有遲延責任。蓋原告既已完成追加工程，並請求被告議價，其已盡追加契約責任，被告即有議價之義務。否則，如令被告可無端拒絕原告議價之請求，並須由原告起訴請求給付，勢將因被告任意行為，致損及原告權益，先此敘明。
（三）其次，被告於94年4 月29日驗收結算工程時，關於工程部分，確實就原告已施作變更追加工程，併予清點驗收，且經驗收合格，雖因尚未完成議價程序，故未於驗收結算中確認，然原告可得請求被告議價乙節，如前所述。則被告抗辯：需俟工程全部竣工，再行結算追加工程，原告於全部工程完工之前，不得請求追加工程云云，即屬無據。又關於原告已施作追加工程之金額為何？兩造既生爭執，且由原告起訴請求給付，並據本院依聲請囑託鑑定機關鑑定，則鑑定機關鑑定之追加工程金額，自得作為參酌認定之依據。本院審酌高雄土技公會就原告實際施作追加工程之項目及金額，鑑認原告施作增加之必要工程費用為10,881,702元乙節，有該公會出具系爭鑑定（置於卷外，見報告第6 頁，下稱系爭鑑定）可稽，揆諸鑑定機關於鑑定過程中，詳細參酌兩造提出相關書面資料，並至實地勘驗，嗣由於工程已完工，致大部分工程埋置於地下，有實質鑑定困難，因而邀請兩造討論，以研議鑑定方式，並決議由兩造提供申請求申請單位函請協助鑑定事項相關資料，作為鑑定依據。其中鑑定機關參酌之資料，包括兩造就工項、數量等逐項主張及抗辯之差異表、被告提供變更設計預定書、第一次變更設計預算書、新增箱涵地質改良段實際丈量施作長度、原告提供用於本工程之變更設計施作單據等資料，參酌被告提出採購契約要項第20條第3 項：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前，即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加必要費」之精神，並秉持客觀公正態度完成鑑定，且鑑認金額，亦不逾越被告96年3 月9 日以高市工水五字第0000000000號函，敘明：變更設計追加預算13,718,998元之金額，自堪採認鑑定金額。至原告主張追加工程款合計15,937,872元乙節，其中逾10,881,702元部分，雖舉孫進興、吳宏基及馮祺正為證，及援引被告前開函示記載：依變更設計預定書單價核算者，該變更設計追加預算金額預計為13,718,998元等語為據。惟孫進興並非施作原告主張如附表三所示工項，其僅就施作工項作證，其證述自不足資為原告有利之認定。其次，參酌吳宏基於證述中，就有關原告主張如附表三所示工程數量及單價，表示須待確定後，再表示意見（見本院卷三第26頁）等語；及馮祺正證述：施作的工程，有些是後來追加的項目，需要增加工項，有工地會勘，也有公文，是依照被告的公文施作（見本院卷三第167 頁）等詞，並未實際證明原告主張附表三所示工項均經原告施作及數量、單價為何？亦未提出可供本院調查之資料；暨鑑定機關於鑑定時，鑑認系爭工程已完工，大部分工程埋置於地下，有實質鑑定困難等語以觀，則上開證人之證述，亦無從資為有利於原告之認定。再者，前揭被告函示，僅敘明追加工程款部分，尚未經兩造議價程序，如依變更設計預定書單價核算者，該變更設計追加預算金額預計為13,718,998元，顯見此金額並非最終追加工程款之認定，原告逕援引該函記載之預估金額，亦難採信。另被告固抗辯：系爭鑑定鑑認追加工程金額10,881,702.02 元，未說明如何取捨證據，亦未見原告簽立切結書以保證提供發票單據之真正性，即引為鑑定依據，自非客觀公正，不足採信。惟高雄土技公會係獨立、客觀之公正中立機構，其所為鑑定意見自有相當之公信力，被告未具體指摘鑑定意見有何偏頗或與事實不符之處，自難採信。從而，原告本於如附表一編號6 所示請求權，請求被告給付10,881,702元之追加工程款（原告請求金額，僅計算至元，故元以下，採四捨五入），即屬有據。
（四）關於時效抗辯及利息請求部分：被告固抗辯原告請求追加工程款，已罹於2 年時效。又兩造尚未完成追加工程款議價程序，被告不負遲延責任，原告不得請求此部分利息云云。惟按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態（最高法院63年台上字第1885號民事判例要旨參照）。故請求權人雖有請求權，然如處於尚無法行使之狀態中，自無從起算其時效期間。經查，兩造於被告94年4 月29日完成驗收追加工程後，雖未完成議價程序，然此並不影響追加工程契約之成立，故原告依系爭契約第8 條第1 項第2 款約定，已取得請求被告應與原告完成議價之請求權，如前所述。惟於兩造議價完成前，究難謂原告就其主張之追加工程款，已處於得行使請求權之狀態。其次，原告迄至96年3 月3 日發函被告，請求給付追加工程款，被告於翌日收受，有原告96年3 月3 日（96）岡高府水鼓工字第001 號函附卷（見本院卷四第335 頁）可參，且為被告不爭執，堪認原告已於上開日期，發函要求被告議價，而被告亦於翌日收該請求議價函。嗣被告仍於96年3 月9 日以高市工水五字第0000000000號函覆新增項目，議價尚未完成（見本院卷一第49頁），足見被告仍拒絕議價。則揆諸前揭說明，如經審認原告得請求追加工程款，於認定原告可請求範圍內，應認自原告請求議價，而被告拒與原告議價時起，被告已陷於遲延給付狀態，應負遲延責任。至於原告雖已對被告發動請求議價權，然因被告拒絕議價，則於原告起訴請求法院判命被告給付追加工程款之前，均難認原告之追加工程款給付請求權，已罹於時效。本件原告於被告拒絕議價之後，隨於96年3 月19日向本院起訴，請求包括追加工程款，有起訴狀附卷（見本院卷一第3 頁）可稽，足徵原告之追加工程款，並無罹於時效問題。是被告抗辯時效消滅云云，即屬無據。末者，本院既認原告可請求被告給付之追加工程款為10,881,702元，揆諸前揭說明，應認於此可請求範圍內，自原告請求議價，而被告拒與原告議價時即96年3 月3 日之翌日起，負遲延給付責任，故原告請求自96年3 月4 日起算法定遲延利息，即屬有據。至逾此部分之利息請求，尚屬無據。
十三、原告請求被告給付如附表一編號7 所示遲延利息合計1,389,284 元，有無理由？
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229 條第1 項及第233條第1 項前段分別定有明文。原告主張：原告請求兩筆利息，其中1,258,738 元部分，係因被告遲至97年4 月20日始給付部分工程款8,476,742 元，而這筆工程款本屬被告應給付工程款之一部分，應於94年4 月29日驗收合格之翌日給付而未給付，原告自得請求如附表一編號7 所示此部分利息。至另筆利息130,546 元，亦屬被告依前揭說明，應給付工程款之一部分，詎被告以原告遲延履約，造成向鐵路局租用之施工場所，增加租金給付，應由原告負擔，遂自須給付原告之工程款中，扣除763,000 元之款項。惟原告並不負履行遲延責任，則被告預扣該工程款，即屬無據，從而，原告自得請求如附表一編號7 所示此部分利息等情。被告否認之，並抗辯：兩造於97年8 月18日協議，由被告給付工程款8,476,742 元，原告當時未要求給付利息，自不得起訴請求此部分利息1,258,738 元。其次，關於鐵路局租金預扣所生遲延利息130,546 元部分，因原告施作系爭工程遲延，占用鐵路局的土地，致鐵路局要求給付租金763,000 元，亦經兩造協議，待被告與鐵路局解決後，再處理該款項。嗣於97年5 月20日退還763,000 元，原告於被告退還該款項時，並未約定須給付利息，則原告請求給付此部分利息，亦屬無據云云，固援引被告97年4月2 日高市工水五字第0000000000號函暨「研商『鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程』工程款支付事宜」會議紀錄（見本院卷一第207-208 頁，下稱工程付款會議紀錄）、被告97年5 月7 日高市工水五字第0000000000號函（見本院卷一第289 頁）、被告94年2 月25日高市工水五字第0000000000號函暨「原告對被告保留763,000 元整異議會議紀錄」（見本院卷一第73-75 頁，下稱保留款異議會議紀錄）為證。
（二）經查，被告於97年5 月10日給付工程款8,476,742 元；另於97年5 月20日給付預扣待付鐵路局租金之工程款763,00
0 元乙節，為兩造不爭執，堪予認定。其次，被告應於93年12月17日給付估驗款即所謂鐵路局預扣支付租金763,00
0 元，及應自94年4 月30日起給付包括8,476,742 元乙節，業據原告陳述綦詳，其中763,000 元部分，有原告提出估驗計價表記載估驗日期93年12月17日，預扣鐵路局租金工程款763,000 元附卷（見本院卷一第219-220 頁）可稽；另8,476,472 元部分工程款，應合併於94年4 月30日給付原告，亦經認定如上，均堪認定。而按被告應給付上開工程款，而未給付，自該日起，即陷於給付遲延，揆諸前揭規定所示，原告自得請求自應給付款項日起至給付日前
1 日之遲延利息。據上，原告本於民法第233 條第1 項前段遲延利息給付請求權，請求被告給付如附表一編號7 所示之利息，即屬有據。至被告抗辯云云，惟參酌工程付款會議紀錄記載，被告清點結算書函送後，依規定先行付款8,476,742 元；暨保留款異議會議紀錄記載，原告不接受被告以鐵路局租金預扣工程款763,000 元（分見本院卷一第208 頁背面及第74頁）等情以觀，則被告抗辯：原告同意由被告先以鐵路局租金預扣763,000 元云云，洵屬無據。此外，被告對於遲延給付工程款，本應依法支付法定遲延利息，此為法律規定，不待當事人約定，故被告抗辯：原告於領取上開工程款時，並未約定被告應給付遲延利息，自不得再起訴請求云云，同屬無據。
十四、被告抗辯因原告未履行系爭契約，致受有如附表二所示之損害，是否有據？其以上開損害賠償債權與原告得請求之債權相互抵銷，有無理由？
（一）被告抗辯：因原告未履行系爭契約，致被告受有如附表二所示之損害，其得以上開損害賠償債權與原告得請求之債權相互抵銷云云，固據援引工款付款會議紀錄（見本院卷一第207-208 頁）、工程結算明細表（見本院卷二第259-
264 頁）、新聯公司97年1 月28日新聯字第097143號函暨服務費計算明細表（見本院卷一第209-210 頁）、增加設計服務費計算明細表（見本院卷一第211 頁）及世曦公司97年3 月4 日KS防洪字第000000000 號函（見本院卷一第
212 頁）等為證，惟原告否認之，並主張前揭情詞以對。
（二）經查，被告抗辯依約終止系爭契約，不可採信，如前所述（見本判決六㈡各項所述）。而按被告以原告未履行契約為由，執以終止系爭契約，既不合法，則其以此前提事實，抗辯因原告未履行系爭契約，致被告受有如附表二所示之損害，並以上開損害賠償債權與原告得請求之債權相互抵銷，亦屬無據。
十五、綜上所述，原告本於附表一編號1 、2 、6 、7 所示承攬報酬請求權、情事變更原則及遲延利請求權等法律關係，請求：（一）被告給付23,028,800元（12,147,098元＋10,881,702元），及其中10,675,087元，自94年4 月30日起；745,446 元，自95年5 月1 日起；726,565 元，自99年
5 月1 日起；10,881,702元，自96年3 月4 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告增加給付3,970,885 元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）被告給付1,389,284 元，均有理由，應予准許。至逾前開之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就上開應准許部分，核無不合，爰酌定如主文所示相當擔保金額，併准許之。
十六、結論：原告之訴，部分為有理由，部分為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項及第392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 24 日
民事第一庭法 官 李昭彥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 24 日
書記官 陳掌珠附表一：新台幣┌──┬─────┬──────┬───────┬─────────┐│編號│項 目 │金額及利息起│ 請 求 權 │備 註 ││ │ │算日 │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│ 1 │尚未請領工│12,147,098元│系爭契約第9 條│原起訴請求給付金額││ │程款 │自94年4 月30│第1 項報酬請求│為20,623,840，因被││ │ │日起至清償日│權或民法第505 │告已於97年5 月10日││ │ │止 │條擇一裁判 │給付8,476,742 元，││ │ │ │ │故減縮如左金額。 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│2 │物價指數調│3,970,885元 │民法第227條之2│ ││ │整款 │自94年4 月30│ │ ││ │ │日起至清償日│ │ ││ │ │止 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│3 │包商利潤及│3,443,520元 │民法第184 條第│ ││ │管理費 │自96年3 月9 │1 項前段、第28│ ││ │ │日起至清償日│條侵權行為損害│ ││ │ │止 │賠償請求權 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│4 │停權損失 │4,981,279 元│民法第184 條第│原起訴請求金額為5,││ │ │自96年3 月9 │1 項、第28條侵│534,755 ，嗣於審理││ │ │日起至清償日│權行為損害賠償│中減縮如左金額 ││ │ │止 │請求權 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│5 │訂購特定設│2,830,000元 │民法第184 條第│ ││ │備所受損失│自96年3 月9 │1 項前段、第28│ ││ │ │日起至清償日│條侵權行為損害│ ││ │ │止 │賠償請求權 │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│6 │新增項目 │15,937,872元│系爭契約第9 條│工程項目、單位、數││ │ │自94年4 月30│第1 項報酬請求│量、單價及複價如附││ │ │日起至清償日│權或民法505 條│表三所示 ││ │ │止 │擇一裁判 │ │├──┼─────┴──────┴───────┴─────────┤│合計│43,310,654元 ││ │ │├──┼─────┬──────┬───────┬─────────┤│7 │工程款遲延│1,258,738元 │民法第233 條第│原告主張：被告遲至││ │利息 │ │1 項債務不履行│97 年4月20日始給付││ │ │ │損害賠償請求權│部分工程款8,476,74││ │ │ │ │2 元，原告得請求依││ │ │ │ │上開金額，自清點驗││ │ │ │ │收之翌日即94年4 月││ │ │ │ │30日起至給付前1 日││ │ │ │ │即97年4 月19日止，││ │ │ │ │按年息5%計算之利息││ │ │ │ │1,258,738 元，計算││ │ │ │ │式〔8,476,742 元×││ │ │ │ │0.05×（2 ＋354/36││ │ │ │ │5 ） ││ ├─────┼──────┼───────┼─────────┤│ │工程款（被│130,546元 │同上 │原告主張：被告遲至││ │告扣留支付│ │ │97年5 月20日始將預││ │鐵路局租金│ │ │扣支付鐵路局租金之││ │）遲延利息│ │ │工程款763,000 元給││ │ │ │ │付原告，則原告得請││ │ │ │ │求依上開金額，自被││ │ │ │ │告應給付上開款項之││ │ │ │ │日即93年12月17日起││ │ │ │ │至給付前1 日即97年││ │ │ │ │5 月19日止，按年息││ │ │ │ │5%計算之利息130,54││ │ │ │ │6 元，計算式〔763,││ │ │ │ │000 元×0.05×（3 ││ │ │ │ │＋154/365 ）〕 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┴──────┴───────┴─────────┤│合計│1,389,284元 ││ │ │├──┼──────────────────────────────┤│總計│44,699,938元 ││ │ │└──┴──────────────────────────────┘附表二：新台幣┌──┬─────┬──────┬───────┬─────────┐│編號│抵銷項目 │金 額 │ 依 據 │備 註 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│ 1 │重新發包增│8,961,805元 │系爭契約第21條│ ││ │加價差 │ │第1 款或民法第│ ││ │ │ │227 條不完全給│ ││ │ │ │付損害賠償請求│ ││ │ │ │權 │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│2 │重新發包增│1,315,664元 │同上 │ ││ │加設計費 │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────┼─────────┤│3 │增加監造費│397,618元 │同上 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼─────┴──────┴───────┴─────────┤│合計│10,675,087元 ││ │ │└──┴──────────────────────────────┘附表三：新台幣┌───┬───────────┬───┬────┬─────┬───────┬───┐│項次 │工程項目 │單位 │數量 │單價 │複價 (小數點以│備註 ││ │ │ │ │ │下均不予列計) │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 一 │新濱抽水站新增箱涵 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.1 │∮30cmCCP止水樁 │支 │400.00 │ 4,384.00│1,753,600元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.2 │JSP地盤改良1.8m │m3 │189.00 │ 3,987.00│ 753,543元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.3 │無震動鋼板樁支撐 │m │ 7.00 │ 3,636.07│ 25,452元 │ ││ │ (H=9m單邊) │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.4 │無震動鋼板樁支撐 │片 │150.00 │ 12,960.00│1,944,000元 │ ││ │(H=9m單邊)－不拔除 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.5 │鋼板樁租金 H=9m │m/月 │402.00 │ 947.29│ 380,810元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.6 │鄰房H型鋼水平支撐 │m2 │127.20 │ 1,684.00│ 214,204元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.7 │水平支撐H300*300*10*16│m2/月 │763.20 │ 220.08│ 167,965元 │ ││ │租金 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.8 │土木技師公會鑑定費用 │式 │ 1.00 │ 90,000.00│ 90,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.9 │鄰房安全監測系統 │式 │ 1.00 │165,116.00│ 165,116元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.10 │單孔箱涵(W*H=2.4m*2m) │m │ 40.00 │ 45,000.00│1,800,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.11 │測量及放樣 │式 │ 1.00 │ 15,000.00│ 15,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.12 │管線試挖調查及保護 │式 │ 1.00 │ 8,000.00│ 8,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.13 │施工圍籬及臨時設施費 │式 │ 1.00 │ 3,000.00│ 3,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.14 │交通安全維護費 │式 │ 1.00 │ 5,000.00│ 5,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│一.15 │施工錄影及照相費 │式 │ 1.00 │ 1,500.00│ 1,500元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │小計 │ │ │ │7,327,190元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 二 │∮1200mm污水管搶修 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.1 │無震動鋼板樁支撐 │m │ 42.00 │ 9,115.00│ 382,830元 │ ││ │ (H=13m單邊) │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.2 │管路水平支撐(第一層) │m2 │ 98.00 │ 2,226.00│ 218,148元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.3 │管路水平支撐(第二層) │m2 │ 98.00 │ 2,376.00│ 232,848元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.4 │抽排水費點井 │式 │ 1.00 │270,600.00│ 270,600元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.5 │廢方近運處理 │m3 │588.00 │ 95.00│ 55,860元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.6 │JSP地盤改良3.0m │m3 │296.00 │ 3,987.00│1,180,152元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.7 │污水管材∮1200mm埋設 │m │ 9.60 │ 82,635.42│ 793,300元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.8 │回填及夯實 │m3 │588.00 │ 250.00│ 147,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│二.9 │TV檢測 │式 │ 1.00 │251,400.00│ 251,400元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │小計 │ │ │ │3,532,138元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 三 │哈瑪星抽水站障礙物排除│ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.1 │長臂怪手 │日 │ 6.00 │ 23,000.00│ 138,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.2 │破碎機 │日 │ 6.00 │ 17,000.00│ 102,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.3 │喬木移植復舊 │式 │ 1.00 │152,716.68│ 152,716元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.4 │無震動鋼板樁支撐 │m │ 76.40 │ 8,611.82│ 657,943元 │ ││ │(H=13m單邊) │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.5 │H13m鋼板樁租金每m2.5片│m │ 76.40 │ 3,540.43│ 270,488元 │ ││ │單邊3個月 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.6 │無震動鋼板樁支撐 │m │ 21.20 │ 3,636.07│ 77,084元 │ ││ │(H=9m單邊) │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.7 │H9m鋼板樁租金每m2.5片 │m │106.00 │ 947.29│ 100,412元 │ ││ │單邊1個月 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.8 │安全監測系統 │式 │ 0.30 │197,783.62│ 59,335元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.9 │回填及夯實 │m3 │1,007.00│ 250.00│ 251,750元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│三.10 │鋼板樁損壞賠償 │片 │ 6.00 │ 18,720.00│ 112,320元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │小計 │ │ │ │1,922,048元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 四 │河西一路復原 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│四.1 │河西一路箱涵出口截流設│式 │ 1.00 │205,423.28│ 205,423元 │ ││ │施(新) │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│四.2 │河西一路道路標線劃設 │式 │ 1.00 │ 43,652.71│ 43,652元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│四.3 │河西一路復舊 │式 │ 1.00 │475,760.41│ 475,760元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│四.4 │河西一路施工導水費 │式 │ 1.00 │ 80,000.00│ 80,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │小計 │ │ │ │ 804,835元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 五 │雜項工程 │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│五.1 │哈瑪星抽水站施工圍籬 │m │143.40 │ 850.00│ 121,890元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│五.2 │新濱抽水站施誕圍籬 │m │ 99.60 │ 850.00│ 84,660元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│五.3 │新濱鐵板 │式 │ 1.00 │ 40,000.00│ 40,000元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │小計 │ │ │ │ 246,550元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │合計 │ │ │ │13,832,761元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │ │ │ │ │ │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 六 │管理費及利潤(10%) │ │ │ │ 1,358,136元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ 七 │營業稅(5%) │ │ │ │ 746,975元 │ │├───┼───────────┼───┼────┼─────┼───────┼───┤│ │總計 │ │ │ │15,937,872元 │ │└───┴───────────┴───┴────┴─────┴───────┴───┘