臺灣高雄地方法院民事判決 96年度建字第51號原 告 國立中山大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 告 日安營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 侯永福律師複 代理 人 莊雯琇律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆仟壹佰壹拾參萬零貳佰零陸元，及自民國九十六年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣壹仟參佰柒拾壹萬零陸拾捌元或同額之台灣銀行可轉讓定存單，為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆仟壹佰壹拾參萬零貳佰零陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明，不在此限；民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付新台幣（下同）41,130,206元，及自民國96年2 月13日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中擴張聲明為被告應給付41,604,344元，及其中41,130,206元部分自96年2月13日起，其中474,138 元部分自96年11月15日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，依首揭規定，自應准許。
二、原告主張：㈠被告於91年3 月1 日與原告簽訂工程契約書（下稱系爭契約
），由被告承攬原告「海洋科學學院第五期新建工程之建築土木工程」（下稱系爭工程），約定完工期限92年12月17日，因被告施工進度延宕，迭經原告函催改善，然施工落後情形不僅未見改善，被告竟自93年5 月2 日起全面停工，原告以93年5 月5 日中總字第0930001609號函限期被告於93年5月17日前復工，被告仍置之不理，延誤履約期限已逾155 日，情節重大，符合系爭契約第18條第5 、8 、10及11項等約定，且符合政府採購法施行細則第111 條情節重大之要件，原告乃以93年5 月25日中總字第0930001822號函敘明被告延誤履約期限情節重大，終止系爭契約。
㈡原告請求賠償之項目及金額，分述如下：
⒈逾期違約金：依系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金
，以日為單位，乙方（即被告）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1 計算逾期之違約金」，本件於93年5 月25日終止系爭契約時，被告逾期日數計160 日（自92年12月18日起至93年5 月25日止），並系爭工程變更設計後之總金額為174,024,865 元，是被告依約應給付違約金計27,844,000元（000000000 元×1/1000×
160 日＝00000000元），扣除訴外人華僑商業銀行苓雅分行給付原告之履約保證金17,977,487元，被告尚應給付9,866,513元之違約金。
⒉重新發包增加之成本：依系爭契約第18條第9 項約定：「甲
方（即原告）終止或解除契約，所有場內之材料器具設備統歸甲方使用，其續造工程之費用及延期損失等，甲方得由工程造價及本工程保證金或差額保證金內扣除之，不足之數由乙方負責，至於乙方完成之工程則由監造單位及甲方核算，照數清結，並由甲方接收本工程，乙方不得異議或要求賠償損失」，原告於93年12月7 日，就後續工程重新發包予訴外人順鴻昇營造有限公司（下稱順鴻昇公司）及訴外人園泰營造股份有限公司（下稱園泰公司）繼續施作，價額各為16,826,000元及6720萬元，計84,026,000元，而系爭契約終止時被告已完成之工程數量金額為121,845,200 元，未完成之工程數量金額計52,179,665元，是原告就後續工程重新發包所增加之成本為31,846,335元（00000000－00000000＝00000000）。
⒊鷹架拆除費用：因系爭工程之水電工程部分，係由訴外人華
碩工程股份有限公司承作，並被告依約應於土木工程施作後，將外牆之鷹架拆除，以便水電工程外部管線之施工，而系爭契約終止後，原告須另僱工將被告先前搭建之鷹架拆除，因而支出拆除費用98,500元。
⒋工地保全人員費用：系爭契約終止後，重新發包前，為維護
工地之安全而另外聘用保全人員，以確保工地物料安全，支出保全費用計379,998元。
⒌空氣污染防制費：依系爭契約第10條第4 項第1 款約定，環
保空污費為被告應負擔之項目，因被告違約致未能於約定期限內完工，主管機關依空氣污染防治法第16條規定，向原告課徵空氣污染防制費304,063元。
⒍結構鑑定費及罰鍰：按「建築工程中必須勘驗部分，應由直
轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之」、「有左列情形之一者，處起造人、承造人或監造人新台幣9,000 元以下罰鍰，並勒令補辦手續；必要時，並得勒令停工：⑺未依第56條規定，按時申報勘驗者」，建築法第56條、第87條分別定有明文。系爭工程完成7 樓結構後，因被告未依建築法規定申報勘驗，致原告因而支出結構鑑定費50,000元及罰鍰9,
000 元。⒎用水費用：被告於系爭契約終止前，自92年12月起至93年5
月止，因用水而積欠原告水費計42,117元，已由原告先為預納。
⒏原告與訴外人塑恒股份有限公司（下稱塑恒公司）間給付工
程款事件，經台灣高等法院高雄分院以94年度建上字第27號（下稱系爭訴訟）判決認原告應給付塑恒公司監督付款協議所施作之保留款101,184 元及被告於終止契約前214,504 元之保留款，計315,688 元，及自93年11月26日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。而系爭訴訟係因被告於93年3月8 日與塑恒公司簽立協議書，同意將繼續施作之各期工程款及估驗計價保留款債權讓與塑恒公司，故原告依系爭訴訟給付塑恒公司之款項，為被告就系爭工程之保留款。又原告雖於系爭訴訟主張以對被告損害賠償請求權相互抵銷，而不需再給付塑恒公司，然法院未准予抵銷，並原告已依系爭訴訟判決主文，於96年11月14日給付塑恒公司本金及利息計474,138 元完畢，是原告自得請求被告給付474,138 元，及自96年11月15日起計算之利息。
⒐綜上所述，原告依債務不履行損害賠償請求權，請求被告賠
償之金額計41,562,227元（除塑恒公司474,138 元部分外，其餘部分總計42,554,409元，而原告僅主張41,130,206元），並依民法不當得利法律關係請求被告返還用水費42,1 17元。又原告就其中41,130,206元部分（除塑恒公司部分外），於96年2 月5 日以中總字第0960 000402 號函通知被告應於96年2 月12日前給付，被告遲未給付，依民法第229 條第
2 項規定，遲延利息應自96年2 月13 日 起算；並其中474,13 8元部分，原告已於96年11月14日給付塑恒公司，故遲延利息應自96年11月15日起算。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告41,604,344元，及其中41,130,2
06元部分自96年2 月13日起，其中474,138 元部分自96年11月15日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願提供現金或同額之台灣銀行可轉讓定存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造確於91年3 月1 日簽立系爭契約，由被告承攬系爭工程
，並系爭契約固約定完工期限，然依民法第502 條第2 項及第503 條規範意旨，如期限非契約要素，須限於客觀性質上為期限利益行為，定作人始得解除或終止契約，是原告以系爭工程逾期未完工為由，於93年5 月25日終止系爭契約，於法不合。
㈡按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額；民法第250 條第2 項前段定有明文。系爭契約第17條既就被告履約逾期所生之損害，約定違約金，且別無其他保留約定，依上開規定，該逾期違約金應視為因逾期致原告所受損害之賠償總額，是原告已依系爭契約第17條約定請求違約金，不得再就後續工程重新發包之差額為請求。復解除或終止權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第
260 條所定得請求賠償之列，而原告於契約終止後，因重新招標所增加之工程款，顯為因契約消滅後所發生之損害，應不在民法第260 條所定得請求賠償之列。又按終止契約之效力，係自終止時起使契約關係向後消滅，是於系爭契約終止後，被告即不再負提出給付之義務，而本件原告請求之鷹架拆除費、保全費、空氣污染防制費、結構鑑定費及罰鍰等之事實發生時間，均是在系爭契約終止後，被告既無於契約終止後繼續提出給付之義務，上述工作所支出費用，自不得轉嫁予被告，且上開部分支出係於原告另行發包予第三人之後所發生，亦與被告無關，況契約終止後所生之損害，原告亦不得請求賠償。
㈢如依原告所述，系爭工程未完成部分之金額為52,179,665元
，而原告請求該未完成部分重新發包之價差金額計31,846,335元，其價差占原工程價額之比例高達百分之61以上，顯不尋常。復依系爭契約第5 條第2 項約定，原告給付各期估驗款時，按估驗價額扣除百分之5 作為保留款，截至原告終止契約時，累計完成之工程價額計128,121,199 元，是原告尚有保留款6,406,060 元未支付，被告得以該保留款債權主張抵銷。又若鈞院認為原告請求重新發包之價差為有理由，基於損害填補原則乃損害賠償之最高目的，本件即無再就逾期給付違約金之必要，否則原告反倒獲得雙重利益，殊違損害填補之精神，是原告併行請求逾期違約金及重新發包價差損害，顯有過高之情形，請依法酌減之。
㈣按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報
酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文；本件原告縱受有損害，至遲應於94年5 月25日前即應向被告請求損害賠償，然原告卻遲至96年4 月13日方提出本件訴訟，顯已逾1年時效。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於91年3 月1 日簽訂系爭契約，由被告承攬原告「海洋
科學學院第五期新建工程之建築土木工程」，約定完工期限92年12月17日，而被告自93年5 月2 日起全面停工，經原告限期於93年5 月17日前改善，被告仍繼續全面停工，原告乃於93年5 月25日以被告延誤履約期限情節重大為由，終止系爭契約。
⒉原告終止系爭契約後，就後續工程重新發包予順鴻昇公司及園泰公司。
⒊原告支出鷹架拆除費用98,500元、工地保全人員費用379,99
8 元、空氣污染防制費304,063 元、結構鑑定費50,000 元及罰鍰9,000 元，並代墊被告用水費。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭契約是否已經合法終止？⒉系爭契約違約金係屬懲罰性違約金或賠償額預定性違約金？
違約金之約定是否過高？⒊除逾期違約金外，原告請求被告賠償其餘損害有無理由？金
額為何？⒋被告以對原告有保留款債權並主張抵銷，有無理由？⒌原告得否以其支付塑恒公司計474,138 元之本息作為損害，
向被告求償？⒍本件有無民法第514 條第1 項之適用？即是否已逾時效？
五、前揭不爭執事項，業據原告提出系爭契約1 份、原告92年10月31日中總字第0920003829號函、93年5 月5 日中總字第0930001609號函、93年5 月25日中總字第0930001822號函、93年7 月8 日中總字第0930002343號函暨履約保證金保證書、96年2 月5 日中總字第0960000402號函、與順鴻昇公司及園泰公司工程合約各1 份、工程核算結清表1 份、本院93年度建字第60號民事判決1 份、支出憑證1 份（本院審卷第6 至77頁）、順鴻昇公司及園泰公司承作之總表及詳細價目表各
1 份（本院審卷第195 至209 頁）、水費收據1 份（本院審卷第216 至223 頁）等為證，並依職權調取台灣高等法院高雄分院94年度建上字第27號全卷核閱無訛，堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠系爭契約是否已經合法終止？⒈依系爭契約第18條第1 項約定：「乙方（即被告）履約，有
下列情形之一，甲方（即原告）得以書面通知乙方終止或解除契約，且不補償乙方因此所生之損失：…⑤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…⑧無正當理由而不履行契約。…⑪乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者」，本件系爭契約約定完工期限為92年12月17日，被告自93年
5 月2 日起停工，經原告於93年5 月5 日函催被告限期於93年5 月17日前復工，被告置之不理，延誤履約期限155 日，業如前述，是已符合系爭契約前開得終止之約定。準此，原告依系爭契約約定終止事由，以93年5 月25日中總字第0930001822號函對被告為終止系爭契約之意思表示，應已合法終止系爭契約。
⒉按「契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之
狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同」（最高法院88年度台上字第1972號判決要旨參照）。次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」，民法第502 條、第50
3 條分別定有明文。本件原告係以約定事由終止系爭契約，已如前述，而非以民法第502 條、第503 條規定解除契約，是本件當無適用民法第502 條、第503 條規定之餘地。復民法第502 條係因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限內完成時，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，然原告並非依民法第502 條，亦非解除而係終止，已如前述，是本件應無須以「限於客觀性質上為期限利益行為」之要件，始得終止契約之情形。又民法第503 條係因可歸責於承攬人之事由遲延工作，定作人得於『期前』『解除』契約，然原告係於約定完工日期後即
93 年5月5 日終止契約，並非『期前』、『解除』契約，是與民法第503 條規定情形亦不符。從而，被告辯稱：依民法第502 條第2 項及第503 條規範意旨，須限於客觀性質上為期限利益行為，定作人始得解除或終止契約，是原告以系爭工程逾期未完工為終止系爭契約，於法不合云云，顯與本件原告依約終止系爭契約之情形不符，自屬無據。
㈡系爭契約違約金係屬懲罰性違約金或賠償額預定性違約金？
違約金之約定是否過高？⒈按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」，最高法院著有62年台上字第1394號判例要旨參照。又按「違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第25
0 條第2 項規定，視為賠償性違約金」（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
⒉查，依系爭契約第17條第1 項約定：「逾期違約金，以日為
單位，乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總數千分之1 計算逾期之違約金」，並依系爭契約第18條第9 項約定：「甲方終止或解除契約，所有場內之材料器具設備統歸甲方使用，其續造工程之費用及延期損失等，甲方得由工程造價及本工程保證金或差額保證金內扣除之，不足之數由乙方負責…」，是系爭契約終止後，除逾期違約金外，原告所受續造工程之費用及延期損失等，被告依約仍須負賠償責任。準此，系爭契約第17條約定違約金之性質，應為對於被告債務不履行之懲罰，以強制債務之履行為目的，堪認本件所約定之違約金，應為懲罰性質之違約金，而非賠償額預定性違約金。
⒊按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約
定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條、第252 條分別定有明文。而衡量違約金是否過高、是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年度台上字第807 號判例意旨參照）。次按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非僅以約定1 日之違約金額若干為衡量標準（最高法院51年度台上字19號判例要旨參照）。質言之，依該等判例意旨，無非在強調不得僅以約定違約金額多寡作為認定是否過高之唯一憑據，而是闡明債權人因債務人之違約所受之一切不利益均應歸由債務人負擔，尤以違約金係以強制債務之履行為目的時，實具有確保債權效力之強制懲罰性質者益然，蓋依契約關係，當事人本均有依約履行之義務，此私法自治與契約自由原則之具體實現，設非不然，則當事人可任意遲延或拒絕給付，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活動，並所謂可享受之一切利益，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
⒋系爭工程為原告定作之「海洋科學學院第五期新建工程之建
築土木工程」，如有違約將影響原告教學計劃及相關工程進度。復本件系爭契約採公開招標，被告於投標前應已就系爭契約之施作能力及是否可獲利等主、客觀因素予以考量，認有利可圖後，始參與投標，於得標後，兩造基於契約自由原則下訂立系爭契約，於締約時，兩造之締約能力或就契約內容之資訊並無顯然不公平之情形，是基於契約自由及誠實信用原則，被告於簽立系爭契約時，已同意系爭契約有關違約金約定，自應受其拘束，而不能任由被告事後反悔。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文，惟此規定乃係賦與法官依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適判斷之權限，然並未排除訴訟法上辯論主義之適用，而被告就約定違約金過高與否之事實，並未提出任何證據以供本院審酌。從而，本院審酌原告因被告違約所受之一切不利益、一般客觀事實及社會經濟狀況等情形綜合觀察，本件系爭契約約定違約金之金額並無過高，是被告主張本件違約金過高，依民法第252 條之規定請求酌減云云，即屬無據。
⒌系爭契約約定完工期限為92年12月17日，原告於93年5 月25
日以被告延誤履約期限情節重大為由，合法終止系爭契約，被告逾期日數計160 日，並系爭工程變更設計後之總金額為174,024,865 元，已如前述，是被告依系爭契約第17條第1項約定應給付違約金計27,844,000元（000000000 ×1/1000
×160＝00000000），扣除華僑商業銀行苓雅分行給付原告之履約保證金17,977,487元後，原告請求被告給付9,866,51
3 元（00000000－00000000＝0000000） 之違約金，自屬有據。
㈢除逾期違約金外，原告請求被告賠償其餘損害，有無理由？
金額為何？⒈系爭契約違約金之性質，應為懲罰性質之違約金，而非賠償
額預定性違約金，業如前述，揆諸上揭說明，原告除請求違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。從而，被告主張本件違約金係屬逾期致原告所受損害之賠償預定總額，原告既已請求逾期違約金，自不得再請求其他之損害賠償云云，即屬無據，合先敘明。
⒉系爭契約終止後，原告於93年12月7 日就後續工程重新發包
予順鴻昇公司及園泰公司繼續施作，工程款分別為16,826,000元及6720萬元，合計84,026,000元，有原告提出之順鴻昇公司及園泰公司承作工程總表及詳細價目表各1 份（見本院審卷第196 至209 頁）、單價分析表、標單（見本院審卷第
24 9至252 頁）等在卷可考。復系爭契約終止時，被告完成之工程數量金額為121,845,200 元，未完成之工程數量金額計52,179,665元，有系爭工程核算結清表1 份（見本院審卷第37至52頁）、系爭工程第18至22期計價表（見本院審卷第
16 9至173 頁）、第23期計價表（見本院審卷第147 、148頁）可查。據此，原告就後續工程重新發包所增加之成本為31,846,335元（00000000－00000000＝00000000）。從而，原告依系爭契約第18條第9 項約定，請求被告給付使第三人繼續其工作所增加之費用計31,846,335元，自屬有據。
⒊按民法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求
，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言；最高法院55年台上字第2727號著有判例意旨參照。又按「民法第260 條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263 條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而受妨礙」（最高法院88年度台上字第1219號判決要旨參照）。再按「民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用，復為同法第263 條所明定。基於同一法理，如依契約約定終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受影響」（最高法院95年度台上字第2152號判決要旨參照）。質言之，終止權之行使不妨礙損害賠償之請求，係專指因債務不履行所生之舊賠償請求權，至因契約消滅所生之損害，並不包括在內，且約定終止權之行使，應可類推適用民法第260條規定，請求損害賠償。
⒋本件原告請求之鷹架拆除費用98,500元、工地保全人員費用
379,998 元、空氣污染防制費304,063 元、結構鑑定費50,000元及罰鍰9,000 元等，均係屬契約消滅後新發生之損害，並非因債務不履行所生之舊賠償請求權，揆諸前揭說明，不在民法第260 條所定得請求賠償之列。又原告雖主張依系爭契約第10條第4 項第1 款、第2 款、第6 項及兩造之標單，該等費用依約應由被告負擔云云；惟按終止契約，係使契約嗣後歸於消滅之行為，而系爭契約既因終止而歸於消滅，原告自不得再依系爭契約約定，請求被告給付該等費用。從而，原告主張被告應賠償鷹架拆除費用98,500元、工地保全人員費用379,998 元、空氣污染防制費304,063 元、結構鑑定費50,000元及罰鍰9,000 元等費用，即屬無據。
⒌又原告主張被告於系爭契約終止前，自92年12月起至93年5
月止用水費計42,117元，已由原告先為預納，依不當得利法律關係請求被告返還該用水費用等語，並提出被告欠繳水費明細表（見本院審卷第74頁）、水費收據1 份（見本院審卷第216 至223 頁）、外借場地用水度數統計表（見本院審卷第247 、248 頁）等為證，被告就原告代墊水費部分並不爭執，而對用水費用金額爭執。查，被告既因系爭工程需用水，由原告先行代墊水費，並原告已提出相關單據以為證明，而被告僅係空言否認，未提出任何證據說明用水費用應為何、或原告有何加計、誤算費用之情事。從而，原告依不當得利法律關係，請求被告應返還用水費42,117元，洵屬有據。
㈣被告以對原告有保留款債權並主張抵銷，有無理由？⒈查，被告將系爭工程中之塑鋼門窗工程（下稱系爭塑鋼工程
）分包予塑恒公司，並於92年4 月17日簽訂塑鋼工程合約，因被告財務困難施工延滯，經兩造表示同意以監督付款之方式，由塑恒公司繼續施作後續工程，被告與塑恒公司於93年
3 月8 日簽立協議書，協議由被告將繼續施作後之各期工程款3,735,968 元及估驗計價保留款7,046,350 元（包括已估驗計價及協議書簽訂後辦理估驗計價之部分）債權全部讓與予塑恒公司，原告並於同年月11日函覆塑恒公司同意為監督付款，並由原告於同年月18日將600 萬元之工程保留款直接電匯交付塑恒公司，有日安工程合約書1 份、協議書1 份、原告93年3 月11日中總字第0930000790號函（系爭訴訟之本院93年度建字第60號卷第12至31頁）、本院93年度建字第60號民事判決書1 份（本院審卷第224 至229 頁）。又依被告與塑恒公司之協議書第5 條約定（亦經原告同意）：「估驗計價保留款之付款方式如下：⑴本協議書簽訂時，甲方（即被告）原得請求之估驗計價保留款6,001,032 元，於乙方（即塑恒公司）提出金額7,046,350 元之銀行保證函交付業主（即原告）後，即由業主直接給付與乙方（即塑恒公司）。⑵其餘部分，待甲方（即被告）日後得請求估驗計價保留款時，由業主優先給付與乙方（即塑恒公司）」（見本院93年度建字第60號卷第28頁）。
⒉準上而論，依系爭契約第5 條第2 款約定，被告雖有估驗價
額百分之5 保留款；惟據前開說明，被告已將該保留款債權讓與塑恒公司，並由原告於93年3 月18日電匯交付塑恒公司，是被告對原告已無任何保留款債權存在甚明。從而，被告主張依系爭契約約定，原告給付各期估驗款時，按估驗價額扣除百分之5 作為保留款，是原告尚有保留款未支付，伊以該保留款債權主張抵銷云云，應屬無據。
㈤原告得否以其支付塑恒公司計474,138 元之本息作為損害，
向被告求償？⒈查，系爭訴訟係認塑恒公司於簽訂監督付款協議施作過一次
，該次施作請款金額為2,023,688 元，其中百分之5 保留款計101,184 元，原告亦自認塑恒公司有該數額之保留款未領取，並原告既同意監督付款協議，塑恒公司依監督付款協議施作該部分工程，則原告所得提出之抗辯事由亦以可歸責於塑恒公司之事由為限，原告徒以被告給付遲延為由，主張以其對被告違約金債權對塑恒公司此部分之請求為抵銷之抗辯，自不足採。是塑恒公司請求原告給付此部分101,184 元保留款，核屬有據，有系爭訴訟民事判決書1 份可按（本院審卷第237 、238 頁）。據此，原告主張系爭訴訟判決給付塑恒公司315,688 元，其中監督付款協議所施作之保留款101,
18 4元部分，即屬塑恒公司施作系爭部分工程之報酬（保留款），且經原告同意監督付款協議，是原告係因塑恒公司承作系爭工程之部分工程而給付101,184 元，與本件被告間並無任何關係。
⒉又原告於系爭訴訟中自認被告對原告尚有315,688 元（含前
開101,184 元）保留款未領取，是系爭訴訟判決原告給付塑恒公司214,504 元款項，係原屬被告對原告之保留款債權，因塑恒公司與被告間之協議書，由被告債權讓與塑恒公司。準此，原告僅係將應給付被告214,504 元保留款債務，將之給付塑恒公司，並未因此受有損害。
⒊綜上，原告主張系爭訴訟判決原告給付塑恒公司474,138 元之本息，致受有損害，請求被告賠償云云，即屬無據。
㈥綜據上述，原告得請求被告給付違約金9,866,513 元、重新
發包所增加成本31,846,335元及代墊水費42,117元，計41,754,965元。是原告此部分請求被告給付41,130,206元，應有理由。
㈦本件有無民法第514 條第1 項之適用，即是否已逾時效？⒈「依民法第495 條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作
發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第125 條一般請求權15年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498 條至第501 條、第514 條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間……」（最高法院87年度台上字第1289號判決要旨參照）。
⒉本件原告既依系爭契約第18條之約定終止權之行使，終止系
爭契約，並據以請求債務不履行損害賠償，是其請求權之時效，自應依民法第125 條規定15年，而無其他短期時效之適用。又依民法第514 條第1 項規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1 年間不行使而消滅」，而原告行使該終止契約權，並非本於民法第493 條至495條規定之權利，即原告並非主張瑕疵修補請求權，應無同法第514 條所定短期時效或除斥期間之適用。從而，被告主張本件至遲於94年5 月25日已罹於時效，原告遲至96年4 月13日方提出本件訴訟，顯已逾1 年時效云云，應屬無據。
六、綜上所述，原告依債務不履行損害賠償請求權、不當得利等法律關係，並原告於96年2 月5 日以中總字第0960000402號函通知被告應於96年2 月12日前給付，是原告請求被告給付41,130,206元，及自96年2 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告陳明願提供現金或等值之台灣銀行可轉讓定存單供擔保，請准宣告假執行，並被告亦陳明願供擔保聲請免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
民事第六庭 法 官 洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 26 日
書記官 王紀芸