臺灣高雄地方法院民事判決 96年度建字第69號原 告 許新東
許題娥共 同 李淑妃律師訴訟代理人被 告 達欣工程股份有限公司法定代理人 王人正被 告 日商清水營造股份有限公司法定代理人 石原公上二人共同 何曜男律師訴訟代理人
曾慶雲律師複代理人 張耀聰律師被 告 高雄市政府捷運工程局法定代理人 陳凱凌被 告 高雄捷運股份有限公司法定代理人 吳濟華上二人共同 王伊忱律師訴訟代理人
陳景裕律師鄭美玲律師複代理人 林育杉律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告達欣工程股份有限公司、日商清水營造股份有限公司應給付原告新台幣參拾萬貳仟參佰捌拾元及自民國九十六年七月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告達欣工程股份有限公司、日商清水營造股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告達欣工程股份有限公司、日商清水營造股份有限公司如以新台幣參拾萬貳仟參佰捌拾元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第2 項定有明文。本件原告於起訴時原以侵權行為之法律關係為其請求權基礎而聲明求為判令被告達欣工程股份有限公司、日商清水營造股份有限公司（下共稱達欣公司等）應連帶賠償其所受損害之部分數額，嗣於本院審理中則再對之追加民法第767 條為其訴訟標的，並擴張聲明而令之排除如下聲明之侵害，後又追加被告高雄市政府捷運工程局（下稱高雄捷運局）、被告高雄捷運股份有限公司（下稱高雄捷運公司）為被告而請求其等應與被告達欣公司等共負連帶賠償責任，而被告達欣公司等就此雖已表示不同意，惟該排除侵害之請求依原告之主張為本於同一施工事件所後續發生，此請求之基礎事實尚屬同一，而高雄捷運局、高雄捷運公司於此之追加已為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，原告之追加尚為法之所許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張被告高雄捷運局係高雄捷運工程之主辦單位，被告高雄捷運公司為興建單位，而被告達欣公司等則聯合承攬高雄捷運C01區段標02車站及02B出入口共構大樓新建工程，原告共有（許新東權利範圍1/3 ，許題娥權利範圍2/
3 ）門牌編號高雄市○○區○○路○○號四層樓加強磚造建物則位於該站體施工區域之東側附近。詎被告達欣公司等明知應於事先及施工中採取必要有效的預防應對措施以防範鄰近建物受損，其竟未為注意，致伊等共有之上開建物及附近區域之地表下層因其進行地下車站主體工程開挖之施工期間發生淘空沈陷現象，導致上開建物及附近路旁路燈電桿均因而傾斜，建物內部之樑柱、牆壁、窗戶等及結構亦均生損害，且如其所自陳，其復未經伊等之同意即擅自在上開建物地下注入水泥及水玻璃而侵害伊等之土地所有權，後被告達欣公司等於民國95年6 月25日擬以水泥補實遭淘空之地下層土石而調派工人進行灌漿時，復因操作不當而灌注過多水泥，以致上開建物之地板凸起崩裂，並使地表防水層遭受破壞，地下水因而湧現，此一事件發生後，被告達欣公司等申請高雄市土木技師公會為鑑定結果已認該施工確有導致上開建物雙向傾斜、沈陷並致內部受損，且其等並因此提出願賠償新臺幣（下同）50萬元之和解書欲以解決，惟該報告竟以被告達欣公司等侵害伊等土地所有權之違法狀態為鑑定基礎，另認建物之傾斜沈陷尚為建築技術規則容許範圍，惟此與由外觀即可清楚看出傾斜之情形即明顯不符，另其認建物內樑柱呈嚴重開裂受損於施工前即已存在而未予鑑認云云，則係依據將原為加強磚造建物者認係鋼筋混凝土結構，且又與事實嚴重不符而涉及偽造之高雄市建築師公會所為「橘線C01 區段標統包工程02車站及鄰房建物現況鑑定調查報告」內容而為錯誤之鑑定，且其所列修繕項目均僅係表面的裝修或填補了事，完全未將傾斜扭曲的地基、樑柱回復原狀或導正、換新、扭正，伊等實難以信服而應予重新鑑定。今被告高雄捷運局、高雄捷運公司分係高雄捷運工程之主辦單位與興建單位，其等於施工前未做環境地質評估及鄰近建物保護，且於施工中督導管理不週、監工不力，在上開房屋開始有沈陷傾斜現象時亦不即刻勒令承包商停工、查明原因而仍讓之繼續施作，並拆除原光復戲院大樓重建而產生強烈震動，其等自難辭其咎，而被告達欣公司等共同承攬系爭工程而於施工中嚴重損害伊等所有上開建物致無法居住，依法自應對伊等負連帶損害賠償責任，但因伊等所受損害之金額尚待將來指定機關鑑定方能確定，爰依民事訴訟法第244 條第4 項規定，先行請求其中之300 萬元，俟鑑定確定損害金額之後再行補充，為此爰依民法第185 條、第188 條、第191 條、第767 條之規定，聲明請求判令：㈠被告應連帶賠償300 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡被告應將注入於原告所有高雄市○○區○○段○○○ ○號土地下之水泥及水玻璃予以清除；㈢並願供擔保請准為假執行之宣告。
三、被告達欣公司、清水公司則以伊等否認原告所主張於施工中或灌漿補實過程中造成其所有建物受有損害或傾斜之情事，而本案經伊等於95年8月23日向高雄市土木技師公會申請為鑑定後，該會鑑定結果乃認：⑴標的建物現況之雙向傾斜率均遠小於1/ 200；⑵標的建物之水準控制點於91年9月至95年9月施工期間，其最大之高程變化量尚小於建築技術規則基礎構造設計規範規定之混凝土基腳容許沉陷量40mm；⑶標的建物之樑柱結構大部分於施工前即呈嚴重開裂受損之情形，其中多處之柱結構更呈現混凝土爆裂鋼筋銹蝕之情形，2F~3 F經勘查疑似有火害，導致該樓層部分之樑柱呈現嚴重受損之情形；⑷捷運工程之施工應不致對鑑定標的物造成嚴重之結構損壞影響等語，由上鑑定結果及高雄市建築師公會在開工前所為現況鑑定調查報告、照片可知，原告所有系爭建物之樑柱及結構等之損害，在伊等施工前即可存在，系爭捷運工程之施作對於原告所有系爭建物之傾斜或損害間並無存在因果關係；又伊等為一專業工程公司，對於捷運工程之開挖，事前地質之鑽採等均依一定規則實施，且於開挖前即於原告房屋外圍地底處，採自地下11米至1米處導入水泥及水玻璃之保護措施以加強泥土固化，此由開挖施工前原告房屋傾斜度為l/348、l/156、l/1825、1/23l竟大於保護措施實施後之傾斜度，即可知該措施已發揮預期之效益，另伊等所屬現場施工人員於復原工程施作中發現原告房屋底層係無筋混泥土層，並未見其所指防水層之存在，原告稱有此者，應由其先証明原防水層係如何設置，且伊等為防原告所指滲水之疑慮，亦已特於地底50CM及70CM處灌入防水劑以加強保護，伊等對此自無需負賠償責任，又伊等於前提出和解書者，此係因雙方於95年12月14日就本件施工損鄰案在新樂里長辦公室進行協調，嗣伊等本於敦親睦鄰，且為使工程進行不致因此延誤，遂繕具和解書而欲與原告為和解，惟此仍因原告拒絕接受而未能達成，此項和解之條件、內容自已因原告之拒絕而不再對伊等有所拘束，且不能因此即認伊等於本件應負損害賠償責任，如鈞院認伊等對此應負賠償責任，惟依高雄市土木技師公會就上開建物受損所鑑估之修復金額亦僅為
30 2,380元，原告所主張超過此項金額者即非有理由等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請免為假執行之宣告。
四、被告高雄捷運局、高雄捷運公司則以被告高雄捷運局並非系爭高雄都會區大眾捷運系統橘線C01區段標統包工程之定作人，依契約相對性原刖，其並不得對被告達欣公司等承攬廠商為定作或指示，且其亦未參與系爭工程之施工，並無不法侵害原告等權益之行為，原告主張被告高雄捷運局應負損害賠償責任並無理由；又被告高雄捷運公司雖為系爭工程之定作人，惟依民法第189條規定，就承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利所生損害，並不負損害賠償責任，況被告高雄捷運公司並未參與系爭工程之施工，對於系爭工程之施工亦未負有監督管理義務，其自無不法侵害原告等權益之行為，況系爭工程之施工對於原告所有建物之傾斜與損害間，依鑑定結果亦得認並無因果關係存在，且原告復未能就灌漿是否造成與本案建物傾斜之事實加以舉證，其主張均核與侵權行為之構成要件根本不符，所為之請求自為無據而應予駁回等語置辯，並均聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，且如受不利之判決，並願供擔保請免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、被告高雄捷運局係高雄捷運工程之主辦單位，被告高雄捷運公司為興建單位，而被告達欣公司等則聯合承攬高雄捷運C01 區段標02車站及02B 出入口共構大樓新建工程，原告共有（許新東權利範圍1/3 ，許題娥權利範圍2/ 3）門牌編號高雄市○○區○○路○○號四層樓加強磚造建物（54年6 月24日建築完成）則位於該站體施工區域之東側附近。
㈡、被告達欣公司於95年12月14日協調時，曾出具就系爭損壞事件所造成原告損失願補償含整體建物修繕、相關動產及不動產損失與其他衍生費用等計50萬元之和解書予原告以為解決，惟為原告所拒絕接受。
㈢、高雄市○○區○○街149 、149 之1 號曾於92年3 月9日上午11時30分許發生火警，附近之新樂街147 號、151 號及大勇路90號、莒光街179 巷12號及其旁鐵皮建物等均受延燒，至12時54分許撲滅。
㈣、高雄捷運橘線鹽埕站工地（大勇路110 、112 號前）於93年5 月30日凌晨曾疑因潛盾機穿越站區連續壁而造成地下水及沙湧出而淘空站區上方兩側建物地基下陷。
五、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、原告共有之建物是否因被告達欣公司等之施工而致受有傾斜、沈陷、內部樑柱及結構、地表防水層結構等損害？⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文，又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，最高法院17年上字第917號亦著有判例可參。
⑵原告主張其等共有之系爭建物業因被告達欣公司等之施工
而致受有前揭損害，並據提出照片、和解書等件為證，且聲請遞送成功大學等相關機構而為鑑定，而被告於此則予否認，並以前揭情詞置辯。而查：
①被告達欣公司等於95年8月14日乃就原告共有之系爭建
物是否因案涉施工而受損乙案委由高雄市土木技師公會為鑑定，原告許新東於同月23日為鑑定會勘時並曾在場簽名，而該會鑑定結果乃認：1.標的建物現況之雙向傾斜率分別為l/1575、1/1952及1/1046、1/4715 ，均遠小於1/ 200；2.標的建物依水準控制點之監測紀錄得知，水準控制點於91年9月至95年9月施工期間，其最大之高程變化量約在35mm以內，尚小於建築技術規則基礎構造設計規範規定之混凝土基腳容許沉陷量40mm；3.經比對捷運工程施工前之高雄市建築師公會「橘線C0 1區段標統包工程02車站及鄰房建物現況鑑定調查報告書」，標的建物之樑柱結構大部分於施工前即呈嚴重開裂受損之情形，其中多處之柱結構更呈現混凝土爆裂鋼筋銹蝕之情形，另依現場勘查結果發現，標的2F~3F 疑似有火害之情形，導致該樓層部分之樑柱呈現嚴重受損之情形；4.本案鑑定標的物受捷運工程施工影響導致之建物傾斜率與高程變化量並不大，據此研判，捷運工程之施工應不致對鑑定標的物造成嚴重之結構損壞影響；5.依本案鑑定標的物現地勘查情形，2F~RF 多處之梁版結構出現嚴重之結構性開裂情形，3F~4F 多處之柱結構則呈現混凝土嚴重開裂鋼筋銹蝕之受損情形，雖建物現況之雙向傾斜率遠小於/200，但整體建物之部份梁、柱構件嚴重受損，有結構安全之虞... ；6.因本案工程施工導致標的建物之損壞修復費用，經鑑估為302,380 元等語乙情，此有該會鑑定報告書附卷可參；②原告就上開鑑定報告結果除援引其中認系爭施工確有損
及系爭建物乙點外，餘則均予否認，並以該鑑定係被告達欣公司等所申請，且所據之高雄市建築師公會之現況鑑定調查報告應為不實而應予重行鑑定云云，惟查：
原告固以本院所執高雄市建築師公會之現況鑑定調查
報告並非原本，且其勘驗並未經其同意，而兩造為初步會勘時並見有其他節本，該現況鑑定調查報告不得採為鑑定依據云云。惟本院審理中所執有之現況鑑定調查報告（第十冊），係被告提出高雄市土木技師公會之上開鑑定報告後而知有該先前現況調查，經原告訴訟代理人請求（96年11月15日準備程序筆錄）而向高雄市建築師公會函調，該公會後於96年11月29日將僅留存之乙份送交本院參閱，而該報告書首頁即已載明委任人為被告達欣公司，鑑定目的為防範及減低損鄰事件之爭執、損鄰事件發生時藉供研判責任歸屬之依據等情，此有本院函稿、該公會函件及該報告書在卷可憑（卷一第138、142頁），是本院所執之上開現況鑑定調查報告既為製作人高雄市建築師公會之留底資料而檢送，以該公會並無涉於訟爭之兩造，於兩造之爭執亦無何利害關係而為公正第三人，且本院之請求調閱亦在本件訟爭之初，其自無何故為隱匿、造假或不利於原告之動機與必要，況該報告經本院檢視係自起頁4865頁起至末頁5679頁止為全冊訂裝而無任何脫頁，所涉原告建物者自5284頁起至5323頁亦僅約占全冊百分之五，全後並均完整無缺，且全冊除頁邊無騎縫章外，與原告質為造假依據之被告達欣公司等所提99年1 月18日陳述意見狀所附現況影本資料（該資料為大勇路90號建物，頁邊有兩處公會騎縫）之內容均無任何不符，該現況鑑定調查報告書自為高雄市建築師公會於91年間受被告達欣公司委任調查後，於經檢送蓋有該公會騎縫章之正式報告予委任人外所留底的原本無訛，此與該公會完成鑑定而提交予被告達欣公司之現況調查資料自應相符且更值信賴，況被告達欣公司等與原告於95年間為損害勘查時，參與人員之許國璋所執有據以比對之現況資料即為上開調查報告有關該戶之節本，此經證人許國璋到庭具結證述在卷（100 年1 月12日筆錄），則該現況調查本即為被告達欣公司預為鄰損事件爭執之研判責任歸屬依據所為，其人員於事發後為會勘時，自係執此相關者為調查依據，所得提出者亦當係與該公會留底者相同，原告徒執各該資料均非其所見者，且建築師公會所提交者並非原本，被告應另提他份報告始得比對云云自無足採。至原告另請求傳訊被告達欣公司之負責人以釐清事實云云，此與公司分層負責之事實顯屬干葛，且負責人員即證人許國璋既已到庭陳述，本院並據調閱報告在卷，此之請求自無必要。
又上開現況鑑定調查之情形，業經當時參與調查之建
築師吳禹賢到場具結證稱：「（當時如何勘驗？）因年份已久，就照片來講，我們鑑定一定會去現場並拍照，系爭建物應該說不只一個樓層，可能有三、四個樓層，可能屋主拒絕或不在，因我們必須在一定時間結案，所以沒有拒絕部分我們就會上去看，有拒絕部分就沒有看，我們只是把看到事實紀錄下來，當初就是我們兩位建築師及其他人員去現場。（原告訴代：
系爭建物構造究為加強磚造或鋼筋混泥土？）當時情況已不太記得，我們鑑定一定會調閱建物謄本，我們是依照謄本記載，而且記載跟現況結果沒有干涉。..（原告訴代：當初是受何人委託做此份鑑定報告？）是一個顧問公司委託公會，公會再指派我們，我們是替公會做報告。」等語，而證人吳禹賢為建築師之身分，與兩造俱無利害關係，且當時其僅係受公會之指派而為參與，所為亦僅為現場實況之照相存證及記載，其實無故為虛偽陳述之必要與可能，況依該鑑定報告內之會勘紀錄表（5287頁）所載，當日並有會勘人員莊錦成在場，且所附照片確為系爭建物之外觀（5305頁），亦如原告於本院所述之一樓確為租予統一超商使用（卷二第127 頁租賃公證書參照），而原告就該報告內所附之各照片究有何處非為系爭建物之內部者，此衡情應甚容易舉出，然其迄竟無法提出，證人所陳自應與事實相符而得採信。則依該報告本以所附照片為準，暨證人之陳述及系爭建物之起造年數（54年）情形，且該現況報告之委製目的如上述本即為供損鄰事件發生時為責任歸屬研判之據，其委任事務之執行自以詳實之照相記錄為本而無虛偽之可能，且此鑑定既僅為屋損現況之情形，與系爭建物之構造方式究係鋼筋混凝土造或加強磚造者本無關連，上開現況鑑定報告書所示自應為系爭建物於91年間之原貌無誤，原告主張該報告內容誤載為鋼筋混凝土造而均屬偽造云云自不足採。至原告復另聲請傳喚另一參與調查之建築師曾威貴到庭為證，惟本院已依原告請求指定者而訊問參與人之建築師吳禹賢完畢，且該鑑定均已附上照片為據，自無因所述與其期待者不同而有另為傳喚訊問之必要，附此敘明。
本院受理本案後，迭經原告請求而於98年2月4日（卷
二第23頁）函請高雄市結構技師公會就其主張者重為鑑定，惟因原告迭對鑑定須以高雄市土木技師公會、高雄市建築師公會之上開各鑑定報告為據表示反對而拒未繳費鑑定（卷二第89頁），後本院復於98年9 月16日再函請該公會為鑑定（卷二第116 頁），惟原告仍執前詞拒為繳費，嗣本院於99年3 月3 日進行言詞辯論時仍再同意依其請求而送請台灣省結構技師公會重為鑑定，經該公會以鑑定須參酌高雄市土木技師公會、高雄市建築師公會之相關鑑定報告書始得為之函覆（99年4 月13日99省結技八卿字第1144號函）後，原告復表示不同意而無法為之，迄本院再進行準備程序後，其再表示欲送請成功大學為鑑定，惟仍堅持須不以上開二公會之報告內容為據，且須以現在建物之狀況為鑑定始願為之，然高雄市建築師公會之上開現況鑑定報告內容為真實已為前述，而原告亦自陳無法提出捷運興建前之實況照片，且其所述當時房屋並無損害乙節與該現況照片本已不符，在鄰損鑑定本即須有興工前及施工後前後現狀之對比始得知悉何者為工程所害之情形下，高雄市建築師公會之上開報告原即為鑑定所必須，而本件鄰損自原告於96年起訴後迄今已近4 年，此間已歷多次地震及風災、水災，系爭房屋之現貌應已非兩造發生爭端時之狀態，其於4 年後欲再次鑑定，自須斟酌高雄市土木技師公會於95年間為鑑定時所拍攝之現場照片以為參考，是上開二公會之鑑定報告自均應為再次鑑定時所須考列，此為事理之當然，且亦同為台灣省結構技師公會所是認，今原告既不同意於此，且復執陳詞而拒不配合繳費鑑定，本院自無從為之，此訴訟延宕及舉證之責自仍應由其自負。
原告主張系爭建物已因被告達欣公司等之施工而致受
有傾斜、沈陷、內部樑柱及結構、地表防水層結構等損害，惟此已為被告所否認，依上開說明，主張權利之原告除法律別有規定或依其情形顯失公平者外，即應先由其負舉證之責，而原告除就系爭建物之內部情況如樑柱及結構等部分（下述）以上開高雄市土木技師公會鑑定報告及照片、和解書等件為證外，餘之建物有傾斜、沈陷及地表防水層結構受損等事實，則未提出係因被告達欣公司等之施工所生或確實存在的具體證明，而該證明原應得經專業機構之鑑定而得為之，惟此乃因可歸責於原告之事實而未能提出，且此並無何顯失公平情形而應予調整舉證責任之分配，而依不負舉證責任之被告就同一待證事實所提出之反證即上開高雄市土木技師公會鑑定報告所示前揭結果，系爭建物現況之雙向傾斜率均遠小於1/200 ，水準控制點於施工期間最大之高程變化量約在35mm以內，尚小於建築技術規則基礎構造設計規範規定之混凝土基腳容許沉陷量40mm，該施工應不致對之造成嚴重之結構損壞影響等情，此不存在之事實既經其為證明，且此依經驗法則為判斷亦與待證事實之不存在可認有因果關係，則被告就此抗辯事實之反證縱尚有疵累，在原告不能舉證自己主張之事實為真實的情況下，亦應駁回原告此諸部分（傾斜、沈陷及地表防水層結構受損）之請求。
被告達欣公司等固否認有因施工而致系爭建物內部受
損之情形云云，惟其於系爭屋損糾紛發生後所委高雄市土木技師公會為損害鑑定結果雖認施工應不致對系爭建物造成嚴重之結構損壞影響，然仍認整體建物之部份樑面（1 處）、壁面（9 處）、地坪（6 處）有新生裂隙，因本案工程施工導致標的建物之損壞修復費用鑑估為302,380 元已為前述，並有該報告所附照片說明表等在卷可稽，而上開鑑定係以現場內部勘察、丈量所得，再比對前開高雄市建築師公會於施工前所為之現況鑑定報告，並佐以技術性之專業判斷所確立，此經本院核閱該鑑定報告書查明無訛，是以該公會係以施工前之已存屋況與事發後現場之損壞狀況互為比對鑑核而發現其間確有差異，在無其他天然外力之情形，此諸異損自以在系爭建物附近為大型施作之系爭工程震動所致者始符常情，而上開鑑定公會原有其專業，且為被告達欣公司所委託，所為之判斷應可採信，系爭建物內之裂損自應為被告達欣公司等施作捷運工程所致，則其於施工時既因未注意採行不致造成損害之工法施作而致鄰地為原告所有之系爭建物受損，原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告達欣公司等就此應負損害賠償責任自屬有據，被告達欣公司等所辯並無足採。
㈡、被告達欣公司等就系爭建物所受損害應為賠償若干？⑴按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，民事訴訟法第222條第2項定有明文，另「八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百二十二條第二項增訂，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。」，最高法院93年度台上字第2213號亦著有裁判意旨可資參照。是依前揭舉證之法則，原告主張權利者，其原應就所主張者負舉證之責任，惟如當事人已證明受有損害而損害額證明極度困難時，法院始須基於全辯論意旨及調查證據結果，依所得心證定其數額，以使其權利容易實現，反而推之，如當事人於證明其損害數額並無重大困難時，法院即不得違於法定舉證責任分配之原則而率予減輕其損害額證明之舉證責任以符公平。
⑵本件原告所有系爭建物如前所述固有因被告達欣公司等之
施工而致內部裂損等損害，原告並而主張其所受損害應逾300萬元惟暫先請求賠償300萬元，餘則待鑑定後再為主張云云，惟原告乃因執應予參考之前揭二鑑定報告不得為採，且應為現狀鑑定為由而迄不配合再次送鑑業為前述，以系爭建物之受損狀況及復原所需原得經由施工前後之態貌經由專業機構鑑定得出，故其損害額之證明自非存有困難之情事，依上開說明，本院自尚不得依前開規定自行審酌一切情況而依所得心證定其數額，原告自仍應依舉證責任而證明其主張之損害額為可採至明。
⑶本件原告除依被告所提出之前開高雄市土木技師公會鑑定
報告為損害可證之證明外，餘迄今未曾提出任何損害修繕之資料或任何證明，而原告固認上開鑑定報告所鑑估之內容及金額有與事實不符或過低之情事，惟查：
①前開現況鑑定報告應符真實已為前述，而原告所指與既
有裂隙不符之處（96年12月20日準備書第3 項所列）經本院以之詢以高雄市土木技師公會結果，其業覆以：以建物目前量測之最大傾斜率(l/l046)與最大高程變化量
(35mm) 下，不致發生如此嚴重之結構性裂縫，另比照現況鑑定報告書中各樓層梯間、頂版、大樑、同樓層等之損壞照片，研判裂縫應屬既有之裂隙，或所指者已呈現結構性損壞情形，經比對各處相片施工前後相關裂縫之位置大致相符，原裂縫寬度之標示經檢視原現況鑑定報告書中之照片，研判應為平均值標示或應為原鑑定技師量測之誤差，故未予估列等語，此有該公會97年3 月
13 日 高市土技字第09700744號函在卷可稽（卷一第
238 頁），又上開鑑定報告之製作人即技師周宏一就前諸疑義並已到庭具結證稱：「（問：當時在現場原告許新東是否有表示何意見？）原告許新東當場有指出因施作捷運工程後系爭建物所受損害部分，我們有依照原告指出的損害部分去比對原先現況鑑定報告書（高雄市建築師公會）去做鑑定。（是否有原告許新東認為有損害的部分，而你們並未去鑑定的部分？）我們會針對原告許新東認為有損害的部分做記錄，在內部作業時，再比對原先高雄市建築師公會現況鑑定報告書做判斷。（可否單純以照片去鑑定建築物結構受損之情形？）沒有辦法單純以照片做鑑定，一定要至現場做檢視。（在鑑定時是否會去參考建築物所在之基地有隆起、裂開之情形？）會。（如果建築物外觀的樑柱有明顯的裂痕，而你們鑑定的照片未拍進去時，是否代表在鑑定時你們未考慮該裂痕？）因為照機並非廣角，拍照時並無法全面拍到，所以我們在鑑定報告書上有列出照片說明表（例如系爭建物之高雄市土木技師公會鑑定書八之二至八之七所示之照片說明表）來說明整個損壞的狀況。若於照片說明表上細部示意圖有列出現場情況，我們就會予以評估該裂痕。（若照片說明表之細部示意圖未劃有裂痕或其他損壞狀況，是否代表該部分損害並未鑑定？）應該說是若未於照片說明表之細部示意圖上標示之裂痕或其他損壞狀況，應係該裂痕或損壞狀況並非主要的結構損害，而是表面損壞而已，所以我們才未在照片說明表之細部示意圖上標示。」等語，以證人為執有專業執照之土木技師，並係受其所屬公會指定而為鑑定，其與兩造俱無利害關係，依其專業背景及該鑑定內容係可受同業公評而言，其應無故為不利於原告之虞，證人周宏一所陳應堪採信，則依其證述內容，再參諸如上證人吳禹賢前揭所證之其於勘驗當時可能因屋主拒絕或不在而未予全部探查之語，顯見技師公會鑑定人於勘驗現場所見之隙縫，即並非全然係嗣後施工造成而可能存在先前未經現況勘查得知之既有裂縫，前開函覆內容以所量測到之最大傾斜率與最大高程變化量，並經與高雄市建築師公會所為前揭現況調查報告為比對結果研判某些嚴重裂隙應非施工所導致者，應屬有據，該鑑定報告即應已係依原告所指情況，經與現況調查報告比對後而為專業上之判斷，其應無將非屬既有裂隙故予省略不計之處，原告主張尚無足採；至原告復請求傳訊證人周宏一再為陳證，惟證人周宏一早經到庭證述完畢，且復已撰具鑑定報告在卷，與其相關者均已明悉，自無再予傳喚之必要。②系爭建物本身依高雄市政府消防局所提供之資料所示固
應未曾發生過火災情事○○○區○○街149 、149 之1號曾於92年3 月9 日上午11時30分許發生火警，附近之新樂街147 號、151 號及大勇路90號、莒光街179 巷12號及其旁鐵皮建物等均受延燒，至12時54分許撲滅已為前述（卷二第146 頁），而上開各建物依現場環境所示（卷一第62頁）系爭建物係與新樂街151 號及大勇路90號建物相接，與莒光街179 巷12-2號緊鄰，則以系爭建物於92 年3月9 日新樂街149 、149 之1 號發生大火時係受延燒之火勢左右包圍，以其位置暨火警撲滅時間，其縱未受火流直接延燒，惟其左側（與151 號相接處）及後方（與90號相接處）應不可能在此火勢猛烈之情下，不會受到周圍火流高溫幅射之影響，且證人周宏一就其鑑定報告書列疑似火害乙節並已到庭具結證稱：「依現場檢視結果，發現在三樓頂板的位置之頂板構造有火害燻黑的現象（依照高雄市土木技師公會之鑑定報告書第八之13頁編號7.8.11.12.13照片及高雄市建築師公會之現況鑑定報告書編號6.9 照片），而且結構物呈現高溫龜裂的現象，因此我們研判鑑定標的物疑似有火害的情形。（是確定有火害情形，還是只是懷疑而已？）依照我們專業的判斷應該是火害的情形，但報告書之所以記載「疑似」是因為找不到消防局之相關火災記錄。..（當時有無觸摸經煙燻、火燻之系爭建物之牆壁及樑柱？又經觸摸結果後之專業判斷？）有，主要是在頂板及樑板部分觸摸，經觸摸結果：一、表面有燻黑現象，二、表層有碳化之情形，三、結構體有受高溫龜裂的現象。所以研判鑑定標的物疑似有火害之現象。（所以依照你們專業的判斷應該是火害的情形，報告書之所以記載「疑似」是因為找不到消防局之相關火災記錄？）是。」等語，則以上開火警情況暨證人現場勘查所述，系爭建物於該火災發生延燒時，應確已受到周圍火流高溫幅射之影響而致頂板及樑板部分受有火害之高溫龜裂現象甚明，則該鑑定意見應與事實相符而堪採信。
③查系爭建物經高雄市土木技師公會鑑定結果乃認該建物
之樑柱結構大部分於施工前即呈嚴重開裂受損之情形，其中多處之柱結構更呈現混凝土爆裂鋼筋銹蝕之情形，另其2F~3F 疑似有火害之情形，導致該樓層部分之樑柱呈現嚴重受損之情形，而系爭捷運工程之施工應不致對鑑定標的物造成嚴重之結構損壞影響，又因本案工程施工導致標的建物之損壞修復費用經鑑估為30 2,380元已如上述，而系爭建物之損害修復方式亦經證人周宏一結證稱：「（提示高雄市土木技師公會之鑑定報告書第7之1 頁工程預算書編號1 結構性板牆裂縫，為何經鑑定結果認為以「EPOXY 」填補即可？）因為該部分屬於板牆的次要結構（例：樑柱才是主要結構），且目前裂縫細的寬度，經我們專業評估以EPOXY 修補方式即可達到修復的效果。..（就整面牆有無拆掉重建之必要性以及整面牆拆掉重建之費用，可否鑑定？）我們就本件系爭建物之鑑定結果，認無拆掉重建之必要，因為系爭建物之損害還未達到需要拆掉重建之損害的程度。所以本件系爭建物之板牆損害以EPOXY 修補方式即可。（為何認為系爭建物之損害還未達到需拆掉重建之程度？）一、依據高雄市政府審定之高雄市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊，有其建物拆除之標準，其拆除標準為建物傾斜度為五十分之一，所以我們依此標準判定系爭建物還未達到需拆掉重建之程度。二、在高雄市土木技師公會之鑑定報告書第5 頁第12節第5 點有敘明，系爭建物現況之雙向傾斜率遠小於二百分之一，而且建物有部分樑柱在施工前有開裂受損之情形，所以鑑定結果有記載需進行全面性結構修復補強。」等語，是系爭建物如前述係已於施工前為現況調查，而該結果經檢視所附照片亦確如高雄市土木技師公會鑑定所示之樑柱結構大部分於施工前即已呈嚴重開裂受損，致需進行全面性結構修復補強之情形，惟此諸嚴重損害既係被告達欣公司等施工前即已存在之原貌，除後續比對得確認係此後所生之部份樑面、壁面、地坪裂隙外，自均不得歸由其等負責而應由所有人之原告自負全面性結構修復補強之責以免發生安全之虞；另觀土木技師公會報告所附之照片說明表所示，該諸新生之裂隙除1 處位於樑上外（3F，3~5 ×
0.4 ，8-3 頁），餘確如證人周宏一所述均係位於板牆等次要結構上，則以此諸新生裂隙大都非位於主要結構處，此損害之修復自以飾面或打除重修至外觀平整時即達回復原狀之標準，證人依相關規定及其專業判斷結果認系爭建物並無拆掉重建之必要，且歸責於被告達欣公司等施工後所生之裂隙等僅須以飾面修復之EPOXY 修補方式即可達到修復效果等語應屬可採，則該鑑定參考美國ACI 建築規範之規定，以0.3MM 作為混凝土構材容許裂縫值，大於此值視為結構性裂縫應予補強（以環氧樹脂EPOX Y灌注後再進行表面之披土油漆，滲水部份如為結構體裂隙造成，則將表面面層敲除後以環氧樹脂灌注再進行表面之披土油漆），餘則視為非結構性裂縫採飾面修復方式處理（為油漆面者以披土後表面油漆為原則，若是粉刷層已有空心、剝落之現象，則將粉刷層打除重新粉刷，原有之磁磚或地坪則參酌損壞狀況，採刮除整面或敲除局部再重新打毛補修並黏貼同等級之磁磚或地磚）為修復原則，並據此估算出所需修復費用應為302,380 元乙節，自有相當之依據而值參考。今原告就其所受損害數額原因證明並非存有困難之情事，本院依法並不得自行審酌一切情況而依所得心證定其數額，其仍應依舉證責任證明其主張之損害額為可採已為前述，惟原告迄今均未能就其主張之受有300 萬元以上損害額之事實舉證以實其說，而被告達欣公司等就此既抗辯原告所受損害額至多如上開鑑定所示，在別無其他相關事證得據為參考之情下，原告主張所受損害在逾上開數額範圍外者即為無據，從而原告就其屋損所得請求者即為302,380 元，逾此範圍外之數額即無理由。至上開鑑估修繕項目雖有裝修表層打除而以新品如重磨石子、鋪地磚、貼壁磚等以新品加以更換而依法應予扣除折舊後費用之情形，惟被告達欣公司等業陳明如就此範圍者為損害賠償數額之認定即不予請求折舊，故本院就此即無庸再予計算，附此述明。
㈢、被告達欣公司等應否依民法第767 條規定排除建物下方之水泥、水玻璃、防水劑等？⑴按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範
圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之。」、「土地所有人經營事業或行使其所有權，應注意防免鄰地之損害。」、「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」，民法第773 條、第774 條、第794 條分別定有明文。是土地所有權之行使固及於土地之下以盡其利，惟其因受所有權社會化的影響，其仍應受法令、上下高深須在行使有利益之範圍內、無礙其所有權行使之他人干涉等之限制，以免防及社會的經濟利益，故在此範圍內者，即不得謂為對土地所有權之妨害。而相鄰關係者乃法律為調和相鄰不動產之利用，而就其所有人間所定之權利義務關係，相鄰不動產所有權之行使，即因此彼此負有一定消極不作為（所有權內容之限制）或積極作為（所有權內容之擴張）之義務，利用利益衡量之原理，使權利行使間得以相互調和，據此，經營事業之土地所有人依上開鄰地損害防免之規定，其即負有防免鄰地因其行為可能發生損害之義務，且鄰地所有人對之亦有注意防免損害之請求權，則經營事業之土地所有人因其法定義務而在事業進行中對鄰地採取適當之損害防免措施，此自為法令對所有權行使之限制，鄰地所有人即不得對此主張妨害而請求除去，否則無異鄰地所有人自招損害以對經營事業之土地所有人取得損害賠償之權利者，其理至明。
⑵查系爭建物所在地之鹽埕地區乃為地下水位高且土質鬆軟
之沖積地，為建築工程時如未作好預防措施，工地四週建物常會發生歪斜、破損之災損等情，此有剪報在卷可稽（卷二第48頁），並為原告所自陳（卷三第3頁陳述意見狀），而被告達欣公司等於承攬上項工程而為土地之重大開發前，因考量站址之地質特性，為配合連續壁開挖之安全考量，乃於開挖兩側及鄰近建物施作地質改良樁，並採LW低壓灌漿工法以水泥添加無色透明、無臭、無毒之3 號水玻璃加以灌漿於地下，以使連續壁導牆下之軟弱土壤或回填土層進行固結及強度改良，提昇土壤強度及自立性以避免發生崩塌，此有地質改良施工情形說明及材料相關說明等附卷足憑（卷三第69-73 頁），又已施作於地下之水玻璃及防水劑得否清除乙節，並經土木技師即證人周宏一證陳以：「水玻璃及防水劑沒有辦法清除，因為已與土壤黏結在一起，且灌注水玻璃及防水劑是為了固結地層以及加強地層之承載力，所以已無法區隔與土壤黏結在一起之水玻璃及防水劑。」等語，是系爭建物所在之區域既為地下水位高且土質鬆軟之地，被告達欣公司等為定作人開掘土地以建築時，依法定之相鄰義務規定，本須就此情狀採取適當之損害防免措施，以避免其建物因此發生歪斜、破損之災損，而被告達欣公司等所採取者既為業界慣行之安全措施，且如前述鑑定報告所示，系爭建物現況之雙向傾斜率均遠小於1/200 ，水準控制點於施工期間最大之高程變化量約在35mm以內，尚小於建築技術規則基礎構造設計規範規定之混凝土基腳容許沉陷量40mm等情形，亦可知該諸措施應已發揮鄰地強化保護之預期效益，則被告達欣公司等既係依法律規定而採取為免鄰地之系爭建物發生危險或受其損害之上開措施，且其所為者亦屬適當並已發揮其效益，而該諸灌漿物料乃充於系爭建物周遭或其底基數公尺之深，此之深度已於原告行使土地所有權之有利益範圍之外，況水玻璃或嗣後所加入之防水劑等化學添加物於灌入土壤後，俱已與之黏結並歸於土壤而無法清除，而原告並未舉證證明施工前之灌漿與嗣後災變搶救之緊急灌漿與其建物受損有關，且此之除去亦將致原告所有系爭建物陷於傾頹之立即危險，以被告達欣公司等所為係依民法相鄰關係所定防免義務之舉措，且亦無礙於原告土地所有權合理行使之範圍，而原告依相鄰關係之規定亦有受限容忍之義務，此自為法令對其所有權行使之限制，依前開所述，鄰地所有人之原告即不得對此主張妨害而請求除去，從而原告依所有權妨害除去請求權請求排除系爭建物下方之水泥、水玻璃、防水劑等即為無據。
㈣、被告高雄捷運局、高雄捷運公司應否就系爭損害負賠償責任？原告固以被告高雄捷運局、高雄捷運公司於系爭工程施工前未做環境地質評估及鄰近建物保護，且於施工中有督導管理不週、監工不力等疏失，在事災後亦未妥適處理而應與被告達欣公司等負連帶損害賠償責任云云，惟此業為被告高雄捷運局、高雄捷運公司所否認，而被告高雄捷運局僅係高雄捷運工程之主辦單位而未參與興建，其於系爭事故所致之損害，原因其並非該工程之契約當事人，且亦無何參與行為而無私法上侵權行為之可能；又被告高雄捷運公司雖為系爭統包工程之定作人，惟依民法第189 規定，其除於定作或指示有過失者外，就承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利，本不負損害賠償責任，且其既非實際之施工者，自無何與承攬人之被告達欣公司等「共同」不法侵害原告權利之情者，而民法第191 條之3 之一般危險責任規定，細繹其立法意旨係謂以「鑑於㈠從事危險事業或活動者製造危險來源㈡僅從事危險事業或活動者能於某種程度控制危險㈢從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求。為使被害人獲得周密之保護，凡經營一定事業或從事其他工作或活動之人，對於因其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險（例如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火），對於他人之損害，應負損害賠償責任」，是其適用自須以經營類於排放廢水或廢氣之工廠、筒裝瓦斯裝填廠、爆竹廠、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等從事危險事業或活動之事業經營人為對象，而被告高雄捷運公司係以大眾捷運之公眾運輸暨其附屬相關如廣告、餐飲、百貨等為其所營事業，縱其經營伊始須先從事捷運系統之興築活動，惟營造行為並非係從事製造危險來源之危險事業或活動者，亦非以從事危險事業或活動而獲取利益為主要目的，其性質與上開例示之事業或活動本屬有間，此業自無民法第191 條之3 之適用餘地，況被告高捷公司本身並未從事營造事業，以其僅為系爭工程之定作人地位而非為實際承攬施工者，其亦非屬系爭損害之加害人，系爭建物因捷運工程施作所生之損害，即僅應由被告達欣公司等負過失之責，故原告主張被告高雄捷運局、高雄捷運公司應就系爭損害與被告達欣公司等負連帶賠償責任云云自為無據。
六、綜上所述，系爭建物因捷運工程施作所生之損害，應僅由被告達欣公司等負以過失之責，被告高雄捷運局、高雄捷運公司並無庸與之負連帶賠償責任，而原告就系爭屋損可得請求之修繕金額為302,380 元，且並不得依所有權妨害除去請求權請求排除系爭建物下方之水泥、水玻璃、防水劑等，從而原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告達欣公司等應賠償其上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日即96年7 月4 日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，依法洵屬有據，自應予以准許，其逾此範圍外之請求則為無據，自應予以駁回。
七、本件主文第1 項係所命給付之金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，而被告達欣公司等已陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
又本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍法 官 楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
書記官 張家瑜