臺灣高雄地方法院民事判決 96年度建字第76號原 告 乙○○訴訟代理人 葉張基律師被 告 甲○○
戊○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國97年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○應給付原告新台幣貳拾捌萬捌仟貳佰捌拾元及自民國九十六年七月十四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分得假執行。但被告戊○○如以新台幣貳拾捌萬捌仟貳佰捌拾元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張被告為共同創業「避震器音樂廣場」，乃共同委託伊就其等於民國95年10月初向人所承租位於高雄市○○○路○○號1 樓之房屋進行室內設計、施工、採購設備及材料等承攬工作 (包工包料)， 經伊報價新台幣 (下同）1,040,000 元而經被告討價還價後，雙方嗣合意以950,000 元承攬施作，而承攬合約成立生效後，伊即進行相關平面規劃、繪製施工圖、討論定案及進行施作，此段期間被告合計支付予伊500,000 元，待伊完工時，被告尚欠尾款450,000 元未付。嗣被告則再要求追加相關傢俱 (包括沙發、茶几、洽談桌、羅丹椅、公主椅等)計316,480元，扣除原本業含於承攬價格中之家俱金額167,300 元後，其等追加金額即為149,
180 元，總計被告計積欠599,180 元未為給付，迄於96年2月間農曆年後，伊迭向被告請求給付始發現其等已悄悄歇業而無追討，而被告係以共同簽約之方式交由伊承攬，故被告對於伊自負同一債務，且其給付並不可分，為此爰依民法第
490 條規定，請求判令被告應連帶給付599,180 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被告甲○○則以伊係軍人，原計劃承租上址店面以供伊退休後開設補習班使用，嗣因無法退休，被告戊○○知悉後乃向伊謂以其欲開店使用，故伊始將之讓與被告戊○○使用，並由之付租，而被告戊○○與原告洽商裝潢事宜時，伊僅於休假時曾過去關心，伊並未與被告戊○○合夥經營上開事業，原告謂伊共同委託施作而請求給付承攬費用實屬無據等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、被告戊○○則以該店原即係由伊獨自經營，而伊與原告洽談裝潢事宜時，即明確向原告表示須包括裝潢、傢俱、設計而以總價800,000 元包工包料作好，且須於95年11月26日開幕前完成，原告於此表示同意，並承諾於11月24日完工交屋，惟原告於此後並無法如期交屋，致伊原定之開幕日期臨時取消，原告則要求伊再給1 個星期處理，並一再允諾至12月1日下午3 點前即能全部完工，然至開幕之前，原告仍有包括衛浴設備、地面磁磚等多項工程未予施作，且直至伊正式開幕之當日晚間9 點半，原告卻只送達一部份之桌、椅、沙發，但全數因原告設計不良而無法提供顧客使用，且其送來之椅子因品質不良，開幕3 天內，40張羅丹椅就毀損20張，沙發之椅腳亦已毀壞，伊要求改善，惟原告都沒有解決其設計上之嚴重瑕疵，導致伊無法正常營業，而伊歇業等待原告裝潢改善期間長達2 個月，然原告除解決沙發之更換外，仍無法解決因設計不良產生之問題，伊因歇業期之租金、人事費用開銷龐大，又不見原告積極處理問題，致伊無法重新開幕營業，在不堪負荷下，只得於96年1 月31日正式結束營業，並拆卸裝潢將房屋返還予出租人，而伊僅有退換傢俱而並無原告片面所謂追加傢俱之問題，且原告所稱之追加傢俱係於96年1 月26日及年2 月7 日送貨，斯時伊業已結束營業，其遲延之給付已對伊無實益，伊依法亦得拒絕給付，今伊乃因原告之設計及傢具不良品等瑕疵而導致無法正常營業，原告就此自應負瑕疵擔保及不完全給付責任，並應由原告就其承諾完工日起至伊與房東談妥終止租賃契約之96年3 月22日止因不能營業卻仍需支付之租全損失393,000 元、因提早終止租約而被沒收之100,000 元押金及95年12月、96年1 月兩個月之員工薪資約250,000 元、樂團薪資306,000 元與其他燈光音響電視等設備約1,040,000 元、文宣廣告費用80,000元等金額負賠償責任，此應賠償者合計顯然已超過原告請求之金額，伊就此主張抵銷，原告自已不能再請求任何金額等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，且願供擔保請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於95年10月間乃就位高雄市○○○路○○號1樓處「避震器小吃店」之店面裝潢而出具內載「工程項目：拆除、泥作衛生、木作、地板、水電、監控、油漆、玻璃、廣告、清潔、傢俱工程（不含冷氣、廚房、音響工程及生財器具），小計1,048, 100元」之報價單、工程細目單、平面圖予業主，嗣經討價還價後而由原告俱連如平面圖所示傢俱統包該工程，該工程並即由負責拆除、木作、地板之丙○○先進行拆除工作，且於95年11月1 日開始木作進料並為施工，後於12月1 日該店開幕當日再由「莎柏萊傢俱」送入沙發、茶几、吧檯椅、洽談桌、公主椅、胡桃羅丹椅（41只）等傢俱，嗣胡桃羅丹椅退回20只，而「莎柏萊傢俱」再於96年1 月26日送L 型沙發、ㄇ型沙發、白鐵桌至該店，同年2 月7日 再送大腳椅4 只至該店。
㈡、原告於工程期間業收受發包業主所付予之500,000 元工程款。
㈢、「避震器小吃店」業於96年2月10申請註銷營業登記。
㈣、位高雄市○○○路○○號1 樓處係被告甲○○於95年11月21日向富田投資股份有限公司所承租，租期至100 年11月21日止，租金第1 、2 年每月100,000 元，押租金200,000元，並須預開逐月到期之租金支票。
五、本院就兩造必要爭點所為之判斷：
㈠、被告甲○○是否與被告戊○○合夥而應負共同給付承攬報酬之責？本件原告固以「避震器音樂廣場」所在之上址係由被告甲○○所承租，且係由其等共同委託而就該房屋進行室內設計、施工、採購設備及材料等承攬工作，故被告甲○○應對其負同一債務，且該給付亦不可分而應與被告戊○○負連帶給付之責云云，惟此共同委託承攬部分業為被告甲○○所否認，且被告戊○○就此並業陳明其係1 人獨資經營並為定作之語，而原告就此並未提出任何有關系爭承攬案係被告甲○○與被告戊○○共同簽約之書據，復未能舉其所陳在場見聞之證人以實其說，自尚不得以原得轉讓承租地位之上址係被告甲○○所承租即遽認被告2 人係屬合夥者，其所主張被告甲○○應與被告戊○○共負給付承攬報酬之責云云自無足採，系爭承攬所生之爭執自應僅限於原告與被告戊○○之間至明。
㈡、原告與被告戊○○就系爭工程所合意之承攬價格為何？本件原告固主張伊就系爭工程原報價1,040,000 元，經討價還價後乃合意以950,000 元連工帶料承攬施作云云，並舉木工金額係由400,000 元減至380,000 元為近於9 折為證，惟此業經被告戊○○所否認，並以雙方合意之價格為800,000 元包工包料等語為辯，然原始報價原僅係業者對業主所提出之初估，一般就此原即含有殺價之空間，故其所報價格本應有灌水之情而僅供參考而已，是原告與其木作下包究係如何洽談減價，此原與原報價及被告戊○○與原告商談合意之最後承攬價格間並無必然之關連，且依卷附原報價單所示（第11項），該木作工程原報單價為485,
300 元，以此與原告所陳之木作最後價格380,000 元相較，此應近於78.3% 而非其主張之9 折，而原告就此復未能舉證以實其說，其主張最後合意價格為950,000 元云云尚無足採，而被告戊○○既自陳雙方合意之價格為800,000元包工包料，系爭承攬工程之價格自應以此為據。
㈢、系爭工程之應完成期限為何？被告戊○○固主張原告就系爭工程業應允於95年11月26日伊開幕之前完成云云，並舉證人丁○○到庭為證，惟此業為原告所否認，而證人丁○○到庭乃證稱「單子上面有記載十二月一日那天是要開幕的，因為是給原告壹個月之裝潢期間」、「完工日期是壹個月」等語（97年1 月29日言詞辯論筆錄），以此對照兩造俱不爭執之負責拆除、木作、地板之丙○○係於95年11月1 日開始木作進料並為施工乙情，系爭工程之應完工日應即為施作後1 個月之12月1日之前甚明，而被告戊○○謂其原係擇訂於95年11月26日開幕，以開幕所需之各項招攬顧客之廣告準備而言，其就此應得甚易舉證證明，然其於此之事實乃未能舉證以實其說，且依其所述之原告於95年11月26日無法如期交屋後乃要求再給1 個星期處理，則被告戊○○既已允之延期，且其亦未證明於應允時曾為原告遲延給付責任之保留，系爭工程之應完成期限自應為95年12月1 日，原告就此所應負之承攬責任自均應以此為斷。
㈣、原告所為系爭承攬工程是否存有瑕疵、未完成部分？被告戊○○得否對原告主張瑕疵擔保或不完全給付責任？
⑴、系爭工程有關施作部分是否有未完成部分？
被告戊○○固主張原告就報價單（11頁）所示之監控、廣告工程及衛生設備工程中之男廁沖洗盆、公用洗手台壁面半高磁磚、公用洗手台地面磁磚、衛生設備組裝另料五金、衛生設備組裝、廚房壁面半高磁磚（11頁反面）均未施作云云，並舉收據、廣告公司請款單、統一發票、分類廣告費收據、證明單據、估價單、銷貨憑單等件為證，惟查，上開報價單所示之監控、廣告工程，其細目依序乃載為「監控工程：配合木作施作監視系統調整」、「廣告工程：騎樓遮雨帆布燈箱」，而該店現場之騎樓門口上亦確設有黑色大型遮雨帆布燈箱乙情，此有現場照片4 幀附卷可憑（10頁），是依上開報價單所示，其應屬原告施作者，就監控部分原僅為「配合木作施作監視系統調整」者，以原告係從事室內設計等業務，該施作部分自應僅及於木作裝潢部分而不及於被告戊○○所指之監視設備等電子器材及其架設工程甚明，而廣告工程部分既已載為「騎樓遮雨帆布燈箱」而不及於其他，故其原即不包括應由業主對外刊登廣告以招攬顧客消費之實際廣告部分，而原告既確已完成門外招牌雨遮部分，其自無被告戊○○所謂未施作之情事，另被告戊○○就其所辯原告未施作之男廁沖洗盆、公用洗手台壁面半高磁磚、公用洗手台地面磁磚、衛生設備組裝另料五金、衛生設備組裝、廚房壁面半高磁磚等項除提出上開收據等件外，其並未舉出現場狀況之實證以實其說，且其所提之支出憑據等係載以「給皂機、單抽式衛生紙架、捲筒衛生紙架、玻璃清潔劑、實心垃圾袋、乾粉滅火器、五金」等細項，以此諸細項核之上開報價單所示衛生設備工程明細，尚難認該諸支出均應為原告所應負責施作、採購之項目，被告戊○○所辯系爭工程有原告未施作完成之部分云云尚無足採。
⑵、系爭工程有關採購傢俱部分是否存有瑕疵？
被告戊○○於95年12月1 日開幕當日乃由「莎柏萊傢俱」送入沙發、茶几、吧檯椅、洽談桌、公主椅、胡桃羅丹椅（41只）等傢俱，嗣該胡桃羅丹椅退回20只，而「莎柏萊傢俱」則再於96年1月26日送L型沙發、ㄇ型沙發、白鐵桌至該店，同年2 月7 日再送大腳椅4 只至該店已如上述，而被告戊○○所營該店之傢俱平面圖，其開幕時送入者為如卷第14頁反面者，嗣則更改為如卷第18頁之平面圖所示，此為原告與被告戊○○所不爭執（97年2 月15日言詞辯論筆錄），另被告戊○○於12月1 日開幕當天之情形，乃經證人盧語蓉、丁○○、林斌漢到庭具結證稱：「（問：那天情形？）那天是晚上開幕，就是很亂。（那天開幕發生什麼事情？）到現場有吧台、椅子，旁邊有一些小桌子、小椅子，沒有沙發，我想說怎麼沒有沙發，是如何開店。原本那個店還蠻大，我認為沙發最少也應該要有四、五組，舞台已經做好，到最後於我們等一、二個小時之後，就有送沙發兩組過來。」（盧語蓉）、「（問：十二月一日你們去現場有什麼？）就是到七、八點之前，大家都站著，沒有桌子、椅子，其他都是空空蕩蕩，後桌、椅到我們才開始組合，所有的桌椅都是組合式的，原本現場作了吧台區、壹個舞台、廚房、廁所，粉刷、地板重新貼，這是比較大件的，其他都是購買現成的。（問：送過來之東西是否有故障？）分三個，壹個是吧台椅子，椅子太低，於裝潢時我有詢問原告沙發有沒有去定好，原告那時就說還沒有定好，被告相信原告會幫他做好，所以沒有去看，所以送達那天吧台椅子太低，羅丹椅的材質太差，墊子下面沒有橫桿支撐，故座墊是用沙發布硬墊的，所以不耐坐，所以那個羅丹椅就壞了一、二十張，到結束營業都沒有來換過，關於沙發也是材質很差的那種，不耐熱，這些問題到結束營業都沒有解決。」（丁○○）、（問：開幕當天你有無其他陳述？）十一月三十日是我最後一天要去做完工的，因為我必須等他們全部裝潢完工之後，我才能去送瓦斯，隔天十二月一日時，我瓦斯部分已經就定位，當天我去看，裝潢部分應該是沒有完成，我只能說當天是沒有辦法開幕的。（問：尚有何補充？）之後我有去過，該吧台椅子是我坐壞，沙發椅是我坐壞壹張，羅丹椅就是有手把的那張也被我坐壞。其他沒有了。」（林斌漢）等語，是原告既確係於被告戊○○開幕日當晚始委由傢俱公司送來上開傢俱，且所送入之胡桃羅丹椅41只並即退回其中之20只，而被告戊○○之該店於開幕後竟會變更與先前擺設者全然不同之全店大部傢俱，顯見原告先前所選購並於開幕時始送至之坐椅於該店開幕後應確有多數損壞，且其提供之傢俱品質亦應不如被告戊○○之預期，否則被告戊○○為維持該已開幕店面之營業計，當無要求原告全面重新配置店內傢俱之理，以此衡諸上開曾當場協助被告戊○○組裝桌椅之證人所述情節，並該諸傢俱匆促運抵以應付開幕之情形，當認上開證人所述應與事實相符而堪採信。今原告所採購傢俱中之吧台椅既與吧台高度不符，且其占店內空間甚鉅之羅丹椅、沙發椅之品質亦屬不良，而原告承作之該店原即係供PUB 營業之用，此本為其所明知，故其所選購提供之傢俱本應因為營業之高使用率而應具有較高之耐用性，惟上開坐椅等既在被告戊○○開幕當日或嗣後不久即均因客人就坐使用即為損壞，顯見該諸傢俱並未具其營業之通常效用而為存有瑕疵至明，原告所辯並無瑕疵云云並無足採。
⑶、被告戊○○得否對原告主張瑕疵擔保或不完全給付責任
？按「一、依民法第四百九十五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第四百九十三條及第四百九十四條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此之損害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。本件上訴人依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付，請求被上訴人賠償損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條之規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間。二、定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，以瑕疵因可歸責於承攬人之事由而生者為限，此係承攬人對定作人之瑕疵擔保責任內容之一。而瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付之責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原則。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明，故債務人欲免為給付者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。」，最高法院87年度台上字第1289號裁判意旨可資參照。查系爭工程係由原告俱連如卷第14頁反面之平面圖所示傢俱在內而為統包，而原告為該店營業所採購傢俱中之吧台椅乃有高度不符，且其羅丹椅、沙發椅之品質亦屬不良而未具營業通常之效用為有瑕疵已如上述，是上諸傢俱既為原告為被告戊○○定作而欲營業之該店所選購，其本應注意提供具較高耐用性以因應營業高使用率之適合傢俱，以免該店因傢俱頻頻損壞而妨及營業，惟原告所提供者依上述竟於開幕當晚及嗣後不久即有多數坐椅損壞，其就系爭工程所含括在內且無可分割之營業傢俱之選購，顯未符其室內設計之專業程度，其就此之瑕疵應認已具可歸責之事由，而系爭工程無論究否認屬工作物供給契約而就此傢俱之提供部分認屬買賣或承攬契約之性質，惟系爭工程既含傢俱提供之部分，且無此則被告戊○○之定作該店即無法達成其目的，此之選購與施工之勞務提供部分自無得加以分割，則該含於承攬價格之內之傢俱提供部分既存有瑕疵而不符債之給付本旨，且原告就此亦具可歸責之事由，依上所述，其於系爭工程自仍應負有性質不盡相同之瑕疵擔保與不完全給付責任二者，今被告戊○○就此二者既均已為主張，其所有上該有關瑕疵擔保之各請求權縱認已罹於短期時效，惟其因不完全給付而生之損害賠償請求權既未罹於15年之時效，被告戊○○所辯原告應負不完全給付之債務不履行責任等語自屬有據，原告主張其不須負何損害賠償責任云云自無足採。
㈤、被告戊○○所受之損害而得主張抵銷之金額若干？
⑴、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債
權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」，民法第227條第1項、第231條第1項分別定有明文。本件原告就含括於系爭工程之內而由其選購提供之傢俱部分乃存有瑕疵（吧台椅均與吧台高度不符，羅丹椅41只即退回20只，沙發椅品質不良亦有損壞）而應負以債務不履行之不完全給付責任已如上述，是系爭工稱既因有可歸責於原告之事由致為不完全給付，而含括於系爭工程之內之傢俱提供部分依其性質並非屬特定物之給付，其自因屬種類之債而得由原告負補正之責任，故債權人之被告戊○○就此不完全給付，自僅得依關於給付遲延之上開規定行使其請求賠償因遲延而生損害之權利。
⑵、次按「八十九年二月九日修正之民事訴訟法第二百二十
二條第二項增訂，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。」，最高法院93年度台上字第2213號亦著有裁判意可資參照。本件原告於被告戊○○於95年12月1 日開幕當日乃由「莎柏萊傢俱」送入沙發（入口等待沙發1 只、三人座沙發8 只）、茶几、吧檯椅（黑皮12只、白皮18只）、洽談桌、公主椅、胡桃羅丹椅（41只）等傢俱，嗣胡桃羅丹椅乃退回20只，而「莎柏萊傢俱」則再於96年1 月26日送L 型沙發（4 組）、ㄇ型沙發（2 組）、白鐵桌至該店，同年2 月7日 再送大腳椅4 只至該店，而「避震器小吃店」嗣業於96年2 月10申請註銷營業登記均已如上述。並有客戶對帳單2 紙（26頁）、財政部高雄市國稅局左營稽徵所函在卷可憑，而原告就系爭工程之室內平面原設計於店內中央部分擺設9 張方桌（各附4 只羅丹椅），右側吧台區擺設7 只吧檯椅，左側擺設ㄇ型沙發2 組（
3 人座沙發8 只），嗣則變更設計而撤除全部方桌、羅丹椅而全部改以擺設L 型、ㄇ型沙發乙節，亦有兩造俱不爭執之平面配置圖附卷足憑（14、18頁），是原告原所選購送入之吧台椅、羅丹椅、沙發椅等依上述既有與吧台高度不符、損壞退回20只、品質不良損壞等瑕疵，且其損壞程度依上開原設計所示幾占其全部空間擺設之半數，此於被告戊○○之正常營業當無不可能無所妨害者，而依該店係重新為平面配置之設計而言，被告戊○○於此衡情當係迭為不斷反應傢具屢為損壞，否則豈會有營業開始後再重為配置之情者，而被告戊○○之定作該店裝潢原即係為PU B營業之用，故該店裝潢依其目的而言，最重要者當為店內傢俱之適為使用以利繼續營業，然原告於此竟係於近2 個月後之96年1 月26日始行一次重新送入全部傢俱，其於系爭工程所應附隨之維持義務顯未善盡且為怠忽，其就此本應逐為補正之遲延，自應就妨害被告戊○○之營業所可得而生之損害予以賠償始符衡平及契約目的。今依原告提供之店內傢俱損壞情況雖因僅係部分損壞而非全然無法營業致尚無得認係得導致其停業，然此既應已認業妨及其正常營業，其就此妨害部分自仍應予計列損失，惟此部分妨害該店營業之損害原即難以證明其數額或證明顯有重大困難，為衡平原告責任及使權利容易實現計，依上開說明，本院自得減輕被告戊○○所負損害額證明之舉證責任而於審酌一切情況後基於全辯論意旨及調查證據結果定其數額，以符其等間權義損溢之公允，則依原告所選購送入之座椅損壞退回情況、原設計圖示數量及其重行送入期間，本院認原告就被告戊○○就該店於此有關繼續營業所為之必要成本支出範圍內，以1 個半月計（自95年12月1 日應完成日至96年1 月26日止雖逾此數，惟該諸受損座椅應係逐為損壤而非係於開幕當日即全部損壞，故依上開證人所述並折其可能期間而認以此為當），應負擔其中之一半（羅丹椅損壞為20/41 ，吧台椅高度均不符且有損壞，3 人座沙發8 只品質不良亦有損壞，以此核之原平面配置所示應已逾其店內空間之半數以上，故以一半計）必要成本較符公平。茲就被告戊○○所請求者（營業利益並未請求）准駁計算如後：
①、房租部分：
被告戊○○所營該店所在房屋係由被告甲○○向人承租，其租金第1、2年每月為100,000元，押租金為200,000 元 已如上述，是被告戊○○依上述既係向被告甲○○轉手承租，其就此房屋自負有給付上開租金予被告甲○○之義務，而被告甲○○就此既已陳稱被告戊○○業已給付完畢（96年12月7 日言詞辯論筆錄），且並有出租人富田投資股份有限公司所開立之統一發票附卷可稽，而該房租之支出係屬該店繼續營業之必要成本支出，以上開列計原則計算，原告於此自應負以75,000元（1 個半月租金150,000 ×1/2） 之損害賠償責任。至被告戊○○雖謂原告就其因提早終止租約而被沒收之100,00 0元押金亦應予負責云云，惟被告戊○○之停業依上所述尚不得以部分損壞得造成全部無法營業而以之全然歸責於原告，故此因停業而提早終止租約所致之押租金遭沒入者，與原告提供瑕疵之座椅間尚無相當之因果關係，此部分自尚不得認應由原告加以負責，被告戊○○關於此部分之主張尚屬無據，附此敘明。
②、人力成本支出部分：
被告戊○○於95年12月就其所僱用之店內人員，合計支出薪資155,445元（DJ：48h×450＝21,600元；VIC
KI：269h×90，實發22,400元；A KEN ：258h×90＝
2 3,220 元；MIKO：256.5h×90＝23,085元；小飽：
25 8h ×90＝23,220元；LEO ：237h×90－病假2,00
0 ＝19,330元；阿成：251h×90＝12,590元），其於96年1 月份則計支出73,620元（GRACE ：161h=16,10
0 元；VIC KI：165h=15,675 元；MIKO：130h=10,53
0 元；A KEN ：123h=11,685 元；MONKEY：107h=9,630元；阿凱：27h =10,000 元）乙節，此有其所提薪資明細、打卡資料、現金支出傳票等件在卷可稽，而原告固否認被告戊○○所提上開資料之真實，惟上開打卡資料業載明前揭各人員之上班打卡狀況及其時數，且該現金支出傳票有關借支部分之簽名筆跡經核亦均非出自同一人之手，再徵以證人丁○○所證述之「該店員工係其所訓練，於開幕前1 、2 個星期就開始上班，那時訓練了6 、7 個員工」等語（97年1 月29日言詞辯論筆錄），並以之核予該店之平面設置規模及PUB 夜店一般配置員工之情形（DJ、樂團、吧台、現場服務人員等），其所列之員工數應與常情相符，另以被告戊○○所營者係PUB 夜店，其員工本即係於夜間工作，該薪資水準原即因辛勞度較高而高於日間之一般工作者，而核以其每小時之薪資亦僅為90元，以之與日間計時工作者相較，此應符一般行情而無過高或不實之情，被告戊○○所列之上開薪資支出數額，衡情應與事實相符而堪採信。今員工上班之人力成本支出既為該店繼續營業之所必需，且此亦不因該店營業收入是否因上開瑕疵影響而有異，原告就此自應為負責，則以上開列計原則計算，原告於此自應負以85,900元（2 個月總額229,065 1.5 ÷2 ＝171,799，171,799÷2 ＝85,900）之損害賠償責任。
③、其它設備及文宣廣告部分：
被告戊○○固以其就該店營業業支出燈光音響電視等設備約1,040,000 元、文宣廣告費用80,000元而應由原告負責賠償云云，惟被告戊○○之停業依上所述並不得全然歸責於原告，且上開燈光音響電視等設備及文宣廣告原即係被告戊○○欲開店營業所必需，此無論嗣後營業狀況如何，均須在其開店之前即已支出，故此部分與該店之繼續營業尚無關連，且與原告所應負責之瑕疵給付間亦無相當之因果關係，原告於此部分自尚無庸負責，被告戊○○關於此部分之主張尚屬無據。
綜上，被告戊○○因可歸責於原告之不完全給付而可得請求予以賠償者即為160,900 元，其逾此範圍者尚屬無據。
㈥、原告於96年1月26日以後所另送入之上開傢俱等係退換貨抑為變更設計之追加？被告戊○○就此應否另付價金？
⑴、被告戊○○固以原告於96年1 月26日以後另行送入之上
開傢俱，係因原送入者品質不良故要求其退換貨而非變更追加云云，惟此業為原告所否認，而被告戊○○所營該店之傢俱平面配置，於開幕時係為如卷第14頁反面所示之在店內中央部分擺設9 張方桌（各附4 只羅丹椅），右側吧台區擺設7 只吧檯椅，左側擺設ㄇ型沙發2 組（3 人座沙發8 只），嗣則變更設計而更改為如卷第18頁之平面圖所示之撤除全部方桌、羅丹椅而全部改以擺設L 型、ㄇ型沙發，另原告於被告戊○○開幕時所選購提供之傢俱乃有吧台椅均與吧台高度不符及羅丹椅損壞退回20只、沙發椅品質不良且有損壞等瑕疵均已如上述，是原告就上開傢俱之提供固因諸此原即包含於系爭工程之內而應就此負以瑕疵擔保與不完全給付責任，惟系爭工程之內之上開傢俱原非屬特定物之給付而屬種類之債，其生有瑕疵者，原告依法僅負以補正之責，亦即其就該諸損壞部分至多僅得有修補或退換良品之義務而無就未損壞部分負以更新全部傢俱配置之責任，而觀上開傢俱平面設置之變更情況，其業將全部未損壞之方桌及
3 人座沙發等均為撤除而全部改以L 型、ㄇ型沙發，此自業逾退換貨之範圍而為設計變更，其自有價金追加減之問題，而被告戊○○就此全面退換貨係原告同意補正而無庸補足價金之事實並未舉證以實其說，被告戊○○就此逾原承攬契約範圍內之傢俱提供部分，自有追加而應補足其價金之義務，被告戊○○所辯尚無足採。
⑵、查「莎柏萊傢俱」於95年12月1 日送入之沙發、茶几、
吧檯椅、洽談桌、公主椅、胡桃羅丹椅（41只）等傢俱，其總價為167,300 元，嗣該傢俱店於96年1 月26日送入之L 型沙發、ㄇ型沙發、白鐵桌等及同年2 月7 日再送入之大腳椅4 只於併計退貨（羅丹椅20只）後，其總價為316,480 元乙節，此有客戶對帳單2 紙在卷可憑，是依上述之被告戊○○就逾原承攬契約範圍內之傢俱提供部分即167,300 元外，其原即有追加傢俱而須補足價金之義務，則依上開價額，併此追加部分已非在原承攬價格之內而無依承攬總價額比例計算之問題，被告戊○○所應補足者即為扣除原含括在內之傢俱金額167,300元後之149,180 元（316,48 0－167,300） 。
⑶、至被告戊○○雖另抗辯原告另所送入之傢俱已因其停止
營業而對之無實益，其依法亦得拒絕給付云云，惟「莎柏萊傢俱」係於96年1月26日送L型沙發、ㄇ型沙發、白鐵桌至被告戊○○所營之該店，同年2月7日則再送入大腳椅4只，而被告戊○○則係於96年2月10申請註銷營業登記均已如上述，是原告就變更配置設計之傢俱既係於被告戊○○申請註銷營業登記之前，且原告提供之店內傢俱亦僅係部分損壞而非得導致被告戊○○全然無法營業，而被告戊○○復未舉證證明該變更設計之傢俱應於何時完成始有實益，則此設計變更既非嚴格之定期行為，被告戊○○除得為上開遲延賠償外，其就此尚不得拒絕給付不予受領，所辯其得拒絕該部給付而無庸付款云云尚無足採。
六、綜上所述，系爭工程之定作人僅為被告戊○○而不及於被告甲○○，其自無須與被告戊○○共負給付承攬報酬之責，而原告與被告戊○○就系爭工程所合意之承攬價格為800,000元，且其應完成期限為95年12月1 日之前，而原告就系爭工程有關須施作部分應均已完成，惟其就含括於系爭工程中之採購傢俱部分乃未具營業之通常效用而存有瑕疵，且此屬可歸責於原告之事由而應由之負不完全給付之責，而被告戊○○依此得依給付遲延之規定請求原告賠償因遲延而生之損害者計為160,900 元，另原告於96年1 月26日以後所另送入之傢俱等係為變更設計之追加，被告戊○○就此應另付價149,
180 元，今被告戊○○就系爭工程既已給付500,000 元，以總價額800,000 元併計追加之149,180 元，再扣抵被告戊○○主張抵銷之160,900 元賠償後，被告戊○○計應再給付原告288,280 元，從而本件原告依承攬之法律關係據以提起本訴，請求判令被告戊○○應給付上開金額及自起訴狀繕本送達之翌日即96年7 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息，依法即無不合，自應予以准許，其逾此範圍外之請求則為無據，應併予駁回。
七、本件主文第1 項係所命給付之金額未逾500,000 元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，自應依職權宣告假執行，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回，而被告戊○○業陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，經核並無不合，爰就原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，合依民事訴訟法第第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
民事第一庭 法 官 黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 陳心儀