臺灣高雄地方法院民事裁定 96年度抗字第43號抗 告 人 甲○○○抗告人與相對人中國信託商業銀行股份有限公司間拍賣抵押物事件，抗告人對於民國96年1 月10日本院高雄簡易庭95年度拍字第3625號所為裁定，提起抗告，
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人因其子李豐榮被訴外人張榮福詐欺，始向相對人借款，並將原裁定主文所示之不動產，設定抵押權予相對人，抗告人之子李豐榮業已對於訴外人張榮福提出詐欺告訴，請求待該詐欺案件終結後，再行裁定。又抗告人現有二孫，正在服役之中，依軍人及其家屬優待條例第10條之規定，亦應暫緩拍賣，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。而對於此項法律關係有爭執之人，為保護其權利，得提起訴訟，以謀解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執（最高法院58年臺抗字第524 號判例、94年度臺抗字第270 號裁定意旨參照）。次按，聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院祇須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定，債務人或抵押人對抵押債權之存否如有爭執，應另循訴訟途徑以謀解決（最高法院94年度臺上字第631 號裁定參照）。
三、經查，相對人主張抗告人於民國81年7 月16日（原裁定誤載為94年6 月3 日）以其所有如原裁定主文所示之不動產，設定新臺幣（下同）2,400,000 元之最高限額抵押權予訴外人高雄縣鳳山信用合作社，存續日期自81年7 月16日起至111年7 月15日止，用以擔保訴外人張榮福對於訴外人高雄縣鳳山信用合作社之債務，並約定利息、遲延利息、違約金及債務清償日期，依照各個債務契約之約定。嗣訴外人張榮福於88年11月11日向訴外人高雄縣鳳山信用合作社借貸2,000,000 元（下稱第1 筆借款），雙方約定借款期間自88年11月11日起至103 年11月10日止，本金及利息自88年12月11日起每月1 期平均攤還。其後，相對人於93年10月1 日概括承受訴外人高雄縣鳳山信用合作社全部營業及資產負債，並於94年6 月3 日將上開抵押權之權利人變更登記為相對人，訴外人張榮福並以向相對人申請之現金卡向相對人借款28,000元（下稱第2 筆借款）。詎訴外人張榮福分別自95年8 月9 日、95年7 月16日起即未依約繳納第1 筆借款及第
2 筆借款之本息，依約上開第1 筆及第2 筆借款，均應視為全部到期，經相對人核算結果，上開第1 筆借款及第2 筆借款迄今分別尚有本金1,716,745 元、14,296元，及各該約定之利息暨違約金，仍未受償，乃對抗告人聲請人拍賣上開抵押物之事實，業據其提出他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書、借據、放款帳戶還款交易明細、現金卡申請書、放款歷史交易查詢、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本各1 件為證，原法院據以准許相對人拍賣上開抵押物之聲請，自無不當。抗告人雖以前開抗告意旨爭執，惟抗告人是否因其子李豐榮被訴外人張榮福詐欺，始向相對人借款，並將原裁定主文所示之不動產，設定抵押權予相對人，乃爭執實體上法律關係之存否，揆諸前揭說明，自應由對於此項法律關係有爭執之抗告人，另行起訴，以謀解決。另抗告人之孫現是否應徵召服役之軍人，有無軍人及其家屬優待條例第10條情形，乃其對於強制執行得否聲明異議之問題，與抗告人依法聲請拍賣抵押物之應否許可無涉（最高法院59年臺抗字第260 號判例意旨參照），原法院准許相對人拍賣上開抵押物之聲請，於法亦無不合。從而，抗告人所為抗告請求廢棄原裁定，並無理由，應予駁回。
四、依非訟事件法第46條、第21條第2 項、第24條第1 項，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
民事第三庭審判長法 官 鄭月霞
法 官 洪培睿法 官 伍逸康上為正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀，並繳納再抗告費新台幣1000元。再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，該許可以原裁定所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限，並委任律師為代理人。
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
前項情形應於提起再抗告或委任時釋明之。
中 華 民 國 96 年 2 月 27 日
書記官 林雯琪