臺灣高雄地方法院民事判決 96年度智字第1 號原 告 蘿絲歐尼爾丘比國際股份有限公司
室法定代理 甲○○○人 室訴訟代理人 徐宏昇律師複 代理人 李紀穎律師被 告 元寧貿易有限公司兼法定代理 丙○○人共 同訴訟代理人 楊祺雄律師複代理人 余惠如律師當事人間著作權損害賠償等事件，本院民國97年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、準據法按涉外民事法律適用法規定，法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。又關於無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法。而關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。涉外民事法律適用法第6 條第1 項、第8 條、第9 條第1 項定有明文。查，本案原告為日本公司，被告為我國公司及自然人，則本案涉訟，係屬涉外民事事件，自應適用涉外民事法律適用法。本案涉及不當得利及侵權行為之法律關係部分，因本案事實發生地及侵權行為地均在我國，故依上開規定，應依中華民國法律之規定。而兩造授權契約第10條第1 項前段規定，本契約之效力、成立要件、履行及執行，應依日本法。故關於契約之效力、成立要件，依契約當事人約定，應適用日本法之規定。
貳、實體部分:
一、原告主張: 原告蘿絲歐尼爾邱比國際株式會社（下稱原告），擁有「Kewpie」（下稱邱比特）衍生著作之著作權（作者甲○○○之專屬被授權人）。原告與被告元寧貿易有限公司（下稱元寧公司）於民國92年6 月1 日簽訂授權契約，由原告授權邱比特衍生著作權予元寧公司，原告依約提供元寧公司邱比特衍生著作之電子檔光碟片及各種供授權業務使用之報表及文件，詎元寧公司自93年1 月起即拒付權利金及其他費用，並有多項違反契約規定之事實。原告發函催告元寧公司應於10日內改善其行為，元寧公司未改善，原告乃於93年
8 月30日發函終止授權契約。自授權契約終止後，元寧公司已無權使用任何衍生著作，及其他根據原告與元寧公司簽訂之授權契約所授權之智慧財產權，更不得販賣使用或附有上述邱比特智慧財產權之商品，以及不得再授權予第三人使用或以其他方式利用上述智慧財產權。被告利用原告提供之邱比特相關圖檔，以及自原告取得之授權商業模式，繼續製造、販賣商品，並授權他人製造、販賣，並於被告網站「www.kewpie-love.com.tw」仍展示邱比特衍生著作及其他邱比特影像，而被告丙○○（下稱丙○○）為元寧公司之負責人，爰依兩造之授權契約及侵權行為、不當得利之法律關係及公司法第23條第2 項之規定，請求如聲明所示。並聲明：（一）元寧公司及丙○○應連帶給付原告日幣300 萬元及自2005年1 月1 日起至清償日止依年利率百分之5 計算之利息。（二）元寧公司及被告丙○○應連帶給付原告新台幣50萬元及自本案起訴狀送達次日起至清償日止依年利率百分之5計 算之利息。（三）元寧公司及丙○○應停止重製或散布儲存於原告所交付之光碟片之影像（如附表三所示，本院卷一第15、16頁）。（四）元寧公司應移轉登記其在智慧財產局所註冊之如附表四所列示（本院卷一第17頁）之商標予原告。（五）元寧公司應以書面向財團法人台灣網路資訊中心聲明取消其註冊之kewpie-love.com.tw網域名稱。（六）元寧公司應給付原告日幣0000000 元及新台幣30萬元，至自本案起訴狀送達之次日起至清償日止依年利率百分之5計算之利息。
（七）第一、二及六項之聲明，請准原告提供擔保後假執行。
二、被告則抗辯：兩造授權契約，係以Rose O'Neill（下稱蘿絲歐尼爾）女士所創作之「Kewpie」邱比特之智慧財產權為授權之客體，蘿絲歐尼爾女士所創作Kewpie邱比特在我國係屬不受保護之外國人著作，而屬公共財，依日本學界通說，契約內容之一般有效要件為「確定性」、「實現可能性」、「適法性」及「社會妥當性」等四要件。欠缺前開有效性要件之契約，屬無效之契約，依日本法，系爭授權契約不具實現可能性，應屬無效。又原告誆稱其擁有蘿絲歐尼爾之邱比特著作權授權，被告因錯誤始與原告簽訂本件授權契約，依日本民法規定第95條之規定，該授權契約因違反契約一般要件而無效。原告繪本內容之邱比特娃娃完全抄襲自蘿絲歐尼爾女士之原始創作，不具原創性，並無衍生著作權可言，自不得依著作權法請求損害賠償或排除侵害等語置辯。並聲明：
原告之訴及其假執行之聲請駁回。
參、不爭執事項
一、甲○○○於91年至92年間陸續出版「Kewpie故事」叢書，包括：Kewpie與鬼屋卷、Kewpie與聖誕老人卷、Kewpie與馬戲團卷、Kewpie與小妖精卷。
二、元寧公司負責人為丙○○，與原告於92年6 月1 日簽訂「授權合約」。
三、原告委託律師於2004年8 月30日發函終止授權合約。甲○○○於2004年11月17日以律師函終止其與丙○○之商標授權契約。
四、元寧公司未支付原告公司2005年之權利金。
五、蘿絲歐尼爾女士所創作之「Kewpie」邱比特係於西元1923年1月1日前發行，在美國係不受著作權保護之客體。是「Kewpie」邱比特在我國亦屬不受保護之外國人著作，並非原告所有，係屬公共財，兩造訂定授權契約時，蘿絲歐尼爾女士所創作之「Kewpie」邱比特已屬公共財。
肆、本件爭點在於：
一、原告是否擁有Kewpie之衍生著作權？
二、兩造授權契約效力如何?
三、原告訴之聲明各項請求是否有理由?
伍、原告是否擁有Kewpie之衍生著作權？
一、原告主張：本案「Kewpie衍生著作」係根據蘿絲歐尼爾女士所繪製之Kewpie漫畫圖形，由甲○○○以個人創意改作而成，因甲○○○所為之創作部份已足以表現其個人之創意與個性，日本享有著作權，依中華民國著作權法第6 條、第4 條以及世界貿易組織協定中「與貿易有關之智慧財產權協定」（ 簡稱TRIPS） 之規定，在台灣亦享有著作權。且在世界貿
易組織協定於我國生效後，依現行著作權法第106 條之1 之規定，著作不論在我國首次發行與否，均受著作權法保護。
雖蘿絲歐尼爾原作之邱比特漫畫圖形在中華民國著作權已屆期而消滅，成為公共財，但甲○○○之上開邱比特衍生著作，仍在台灣依法取得獨立之衍生著作權等語。被告則抗辯：
原告繪本內容之Kewpie娃娃完全抄襲自蘿絲歐尼爾女士之原始創作，不具原創性，亦無衍生著作權可言，自不得依著作權法請求損害賠償或排除侵害等語置辯。
二、按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文；是必具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，始享有著作權，而受著作權法之保護。又所謂原創性係指著作係著作人原始獨立所作，表達著作人思想、感情或個性，而具有最低程度之創意者而言；倘著作非由著作人原始獨立完成而接觸參考他人之作品者，自無著作權可言。次按著作權法所稱之著作，係指著作人所創作之精神上之作品，而所謂精神上作品除須為思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之，而此所謂原創性程度，其精神作用仍須達到相當之程度，足以表現出作者的個性及獨特性，方可認為具有原創性，如其精神作用之程度甚低，不足讓人認識作者的個性，亦或著作係拼湊堆砌既存材料，則不得為著作權之客體，即無保護之必要，此乃我國著作權法第1 條之所以規定該法之制定目的，若精神作用程度甚低之作品，因不具備原創性，並非著作權法所稱之著作，自不應受該法之保護。又著作權法第
3 條第1 項第11款規定，改作，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。同法第6 條規定，就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之，衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。而衍生著作之保護要件，包括必需具備原創性、人類精神之創作、一定之表現形式及足以表現出作者之個別性。
三、查，
（一）比對原告所提出甲○○○所著作之4 本畫冊，與蘿斯歐尼爾女士原創之邱比特作品（即原告自行著作之原證1 至4即本院卷一第20至31頁，本院卷二第44至102 頁，與蘿斯歐尼爾原創作邱比特之被證23號之圖形及作品即本院卷二第308 至334 頁）：甲○○○畫冊中娃娃之眼、眉、口、手之形狀雖與蘿絲歐尼爾之原創雖稍有不同，惟包括頭部極具特色之髮型、裸體、背部之雙翼、中性而胖嘟嘟的小嬰兒等共同特徵以及圖形大小、輪廓、造型等並無異樣，僅部分髮飾等裝飾不同。另原告提出之原證79至原證82（本院卷三第168 至207 頁），原告之作品與蘿絲歐尼爾女士原創作品之比較圖顯示：原告畫冊內容，包括Kewpie邱比特娃娃之髮飾及動作姿態均與蘿斯歐尼爾女士原創之Kewpie邱比特娃娃圖形相同，顯見原告之畫冊並無個人獨立創意之表現，而不具備原創性，自非中華民國著作權法所稱之衍生著作，原告稱其擁有衍生著作權，即屬無據。
（二）原告雖主張：甲○○○繪製之Kewpie邱比特娃娃之色彩與蘿絲歐尼爾之邱比特原始著作不同，甲○○○之邱比特圖形，明顯有彩筆繪製之痕跡，且著作設色活潑鮮豔，整體所呈現之表情、構圖、感覺及意趣，與蘿絲歐尼爾所繪製之黑白輪廓、內施以淡紅色陰影者，完全不同，其具有衍生著作權，且經原告將被告使用最多之邱比特衍生著作5個，委請國立台灣大學教授謝銘洋提供法律意見，其認為甲○○○將邱比特之圖形，著色後成為色彩豐富之彩色圖形，其所創作使用之顏色與顏色組合部分具備創作性，構成改作，符合著作權法上衍生著作之要件，應受著作權之保護云云。並提出謝銘洋出具之法律意見一份為證（本院卷四第134至144頁）。 惟查
1 上開法律意見內容雖記載：⑴原告就該邱比特圖形顯然欠缺獨力創作性，亦不足以表現出原告之個別性，並不構成改作，無法成為獨立受保護之衍生著作，此部分應該認為屬於對原邱比特著作之重製。⑵原邱比特著作僅為黑白或簡單顏色著色，原告將其著色成為色彩豐富之彩色圖形，顯然並未抄襲原著作，具有獨立創造性，又原告將邱比特賦予豐富色彩，自屬人類精神創作，且原告透過豐富彩色讓人經由視覺可以感受得知與原著作不同之創作內容，亦具備一定之表現形式，且原告以自己之認知與判斷，選擇自認為最適當之顏色與顏色組合，就該邱比特圖形加以著色，自應認為足以表現出作者之個別性，則於原告繪製之彩色邱比特圖形，就其顏色與顏色組合之部分，具備著作權法上之創作性，符合著作權法上就原著作另為創作之要求而構成改作，並成為受著作權法保護之衍生著作。
2 惟查：謝銘洋教授已肯認「原告就該Kewpie圖形顯然欠缺獨立創作性，亦不足以表現出原告之個別性，並不構成改作，無法成為獨立受保護之衍生著作。」，有上開法律意見書可證（本院卷四第134 至144 頁）。至於原告將Kewpie著色之部分，謝銘洋教授所比對之彩色圖樣，僅為原告提供之少數蘿絲歐尼爾女士創作圖樣，且羅絲歐尼爾原創之邱比特Kewpie即已呈現「膚色」的皮膚、「白色」的翅膀與「金色」的頭及「粉嫩的皮膚、白色的翅膀、金色的頭髮、紅嘟嘟的雙頰」，有羅絲歐尼爾原創品之產品說明表可證（本院卷四第115 至130 頁），而目前市面上各種將邱比特Kewpie加上彩色繪畫之美術圖形或者工藝品所在多有，此有明信片及網際網路展示之各種Kewpie重新著色後之圖形可證（本院卷四第184 至231 頁），且謝教授亦肯認：「不排除他人就已經成為公共財之Kewpie圖形施以不同的顏色或顏色的組合。」，有上開法律意見書可證，則稍具電腦繪圖常識者，均可利用電腦繪圖功能將既有之樣板圖形予以著色，則原告之邱比特圖形，並不具備原創性或人類精神之創作或足以表現出作者之個別性，而不具改作、創作之要件，自非蘿絲歐尼爾就邱比特原始創作之衍生著作權，原告主張其有邱比特之衍生著作權云云，自不足採。
陸、兩造授權契約效力如何?
一、原告主張：原告擁有邱比特衍生著作之著作權（作者甲○○○之專屬被授權人），原告與元寧公司於92年6 月1 日簽訂授權契約，由原告授權邱比特衍生著作權予元寧公司，原告依約提供被告邱比特衍生著作之電子檔光碟片及各種供授權業務使用之報表、產品設計、製造及品質控管之流程，該契約確有實現可能性，並非無效，且原告並無以詐術欺騙元寧公司原告具有蘿絲歐尼爾之邱比特著作權，被告亦未因錯誤而簽約，本件授權契約有效成立，詎被告公司自93年1 月起即拒付權利金及其他費用，並有多項違反契約規定，原告乃發函催告被告元寧公司於10日內改正其行為，被告未改正，原告乃於93年8 月30日發函終止授權契約等語。被告則抗辯：蘿絲歐尼爾女士所創作Kewpie邱比特在我國係屬不受保護之外國人著作，而屬公共財，依日本學界通說，契約內容之一般有效要件為「確定性」、「實現可能性」、「適法性」及「社會妥當性」等四要件。欠缺前開有效性要件之契約，屬無效之契約，依日本法，系爭授權契約不具實現可能性，應屬無效。且原告誆稱其擁有蘿絲歐尼爾之邱比特著作權授權，被告因錯誤始與原告簽訂本件授權契約，依日本民法規定第95條之規定，該授權契約因違反契約一般要件而無效等語。
二、按兩造授權契約第10條第1 項前段規定，本契約之效力、成立要件、履行及執行，應依日本法。故關於契約之效力、成立要件，依契約當事人約定，應適用日本法之規定。而日本學界通說，契約內容之一般有效要件為: 確定性、實現可能性、適法性及社會妥當性四要件，欠缺前開有效性要件之契約，屬無效之契約。而所謂契約之實現可能性，係指在契約成立之時點，給付為不可能者而言。
三、查，本件授權契約第1條第1款、第2款、第5款規定，本合約所稱：⑴標的：係指任何由蘿絲歐尼爾原創之邱比特角色，及/ 或其名稱或標示；⑵智慧財產權：指關於本標的之任何智慧財產權，包括但不限於著作權、商標權或新式樣專利；⑸本產品: 指任何含有本標的之項目，包括但不限於任何商品、廣告素材及包裝材料。又該授權契約第2 條第1 款規定，依據本合約之條件，授權人本於智慧財產權授與被授權人專屬之許可及再授權之權，得在本合約期間內執行任何下列本合約之條款: ⑴在授權區域內製造本產品以供散布於區域內，及⑵散布本產品於授權區域內。第2 條第8 款規定，本合約定立後，授權人應即以被授權人之費用，向台灣經濟部智慧財產局提出申請，登記被授權人為授權人關於註冊商標之被授權人，此有合約書可證（本院卷一第115 至116 頁），足見系爭授權契約之標的為由蘿絲歐尼爾女士原創「Kewpie」邱比特角色所生之智慧財產權，並非該邱比特原創角色之衍生著作權，亦非邱比特角色整體經營模式之授權，而該授權契約之標的，既為蘿絲歐尼爾女士原創之「Kewpie」角色所生之智慧財產權利，並非該原創角色之衍生著作或整體經營權，則原告對於蘿絲歐尼爾原創之「Kewpie」邱比特角色，是否有智慧財產權可授與他人，以及契約標的是否具有實現可能性，即為構成契約重要部分之要素。又查，蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特著作，在系爭授權契約簽定之時，無論在日本或在中華民國均屬於不受法律保護之公共財產，不屬於原告所有，已經被告向美國著作權局函詢屬實，並為兩造不爭執（本院卷四第267 、268 頁），且原告並無邱比特之衍生著作權，已如前述，原告就其具有蘿絲歐尼爾女士原創之「Kewpie」角色之其他智慧財產權利（如商標或專利權），並未舉證證明，而甲○○○另於92年7 月15日授權予被告之商標權，係甲○○○個人在台灣註冊之商標，並非原告之註冊商標，亦非蘿絲歐尼爾女士關於原創之邱比特商標權，有附表可證（本院卷一第12、13頁），原告並不具有蘿絲歐尼爾女士原創之「Kewpie」角色所生之任何智慧財產權利（包括著作權及衍生著作權、商標權及專利權），依上開日本法之規定及說明，原告以自始不存在之財產權為標的，與元寧公司簽訂系爭授權契約，該授權契約即屬無實現可能性而無效。
四、被告又抗辯：原告以「著作權登錄證」向被告誆稱其擁有蘿絲歐尼爾原創邱比特之著作權，被告係因錯誤之意思表示始與原告簽立授權契約云云。查：
1、原告與被告簽訂系爭授權契約，係由雙方於91年11月20日簽訂「意向書」，嗣原告公司於92年1月15日將契約書草案寄送被告。雙方經過2月24日、3月27日、5月2日、5月8日及5月9日共五次磋商，始同意全部條款，而在6月1日簽約。由相關磋商內容以觀，被告公司係經詳細研討、磋商、瞭解之後，才簽訂契約，此有意向書、蹉商內容為證（本院卷一第
244 至269 頁），且由被告於92年3 月27日致原告函件中「如我們所知，蘿斯女士已去世多年，而且Kewpie的圖稿亦已失去著作權保護」，對於蘿絲歐尼爾女士之著作，是否受著作權保護，自應知之。
2、系爭授權合約第7 條第1 項第4 款明白規定「所有本合約之智財產權或其所生之利益，可能已為或將為無效、終止或撤銷，授權人對此不作任何明示或默示擔保。」，足見原告並未擔保該蘿絲歐尼爾之著作有著作權，尚於契約中明文排除擔保，原告已於契約中明確告知對於智慧財產權不作任何擔保，即盡告知之義務，當無隱瞞及誆騙被告之情事。被告自當知曉本條之規定及意涵，其所稱遭被告誆騙云云，自不足採。
3、又「日本著作權登錄證」係原告受讓蘿絲歐尼爾所創作之Kewpie立體娃娃著作權後，在日本登記之證明文件，但非受讓蘿絲歐尼爾原創邱比特圖案之著作權，係原告在92年7 月間應被告要求而提供，並非原告主動提出以證明自己有蘿絲歐尼爾女士邱比特原創之著作權，此有元寧公司2003年7 月10日電子郵件記載：「關於日前北川太太交給楊先生之著作權證明書，因為只是影印本，在台灣沒有法律效力。如果可以的話，請拿到日本法院公證。如果有日本政府印鑑，在台灣也會有法律效力。」及同年月11日電子郵件：「目的沒有什麼。平常不會使用。只是在再授權時如果其他業者有疑問，可以作為證明而已。請不用擔心。」可證（本院卷一第308、309 頁），由雙方郵件中，原告一再質疑被告要求該著作權登錄文件之目的，一再保留，且只肯交付影本，即可明瞭。且該文件涉及之標的並非系爭授權契約之標的，被告以此主張原告詐欺云云，亦不足取。
4、此外，被告並未舉證證明原告有何施用詐術而使被告陷於錯誤訂定系爭授權契約之情事，被告抗辯：係因錯誤之意思表示始與原告簽立授權契約云云，自不足採。
柒、原告訴之聲明各項請求是否有理由?
一、原告訴之聲明第1 項，請求因被告公司使用原告公司著作權及其他權利所生損害之一部（相當於授權契約2005年最低權利金部份）：
（一）元寧公司及丙○○應連帶給付原告日幣300 萬元及自2005年1 月1 日起至清償日止依年利率百分之5 計算之利息部分：
1、原告主張被告公司於授權契約終止後，利用他人智慧財產權，包括著作權以及其他依授權契約取得之權利，獲有不當得利，造成原告公司之損害。此部份含有涉外成分。依中華民國「涉外民事法律適用法」第8 條規定：「關於無因管理、不當得利或其他法律事實而生之債，依事實發生地法」。本案之事實發生地法，即中華民國法。依中華民國民法第179條及第181 條之規定，被告公司應返還所獲之不當利益予原告公司。該利益之計算，應以相當於契約存續時，所應支付之權利金。依授權契約第4 條第5 款之規定，原告公司就被告公司在94年利用之部份，有權請求被告公司支付最低權利金日幣300 萬元整。從而，原告公司自有權請求返還相當於
94 年 最低權利金額日幣300萬元之不當利益。
2、被告公司上述無權使用Kewpie相關智慧財產權之行為，已侵害原告公司之著作權，構成侵權行為。此部分含有涉外成分。依中華民國「涉外民事法律適用法」第9條第1項規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法」。本案之侵權行為地法，即中華民國法。依中華民國著作權法第88條、民法第184條第1、2項，及民法第216條，應賠償相當於年度最低權利金之損害及其利息。被告丙○○為被告元寧公司之負責人，其對被告公司業務之執行，造成被告公司無權使用智慧財產權及原告所提供之影像，而違反上述民法及著作權法相關規定，致原告公司受有損害。依公司法第23條之規定，被告丙○○應與被告公司負擔連帶賠償責任。
3、元寧公司違反授權契約，造成原告損害。此部份也含有涉外成分。依中華民國「涉外民事法律適用法」第6 條第1 項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律」。故依雙方授權合約第10條第
1 項前段「本契約之效力、成立要件、履行及執行，應依日本法，但不含其國際私法之規定」，故應適用日本法。依日本民法第416 條規定，因債權行為而生之損害賠償，包括「通常之損害」及「可預見之損害」（第1 項：「對債務不履行之損害賠償請求，以賠償通常可產生之損害為其目的」。
第2 項「因特別之情事而生之損害，為當事人所預見或可得預見之情事者，債權人亦得請求賠償。」）在本案中，如元寧公司未違反契約規定，原告及甲○○○於2005年可收取30
0 萬元日幣之最低權利金。因此，該300 萬元日幣含在上述「通常損害」之範圍，原告自得請求被告公司賠償等語。被告則以前揭情詞置辯。
（二）查：
1、原告主張係被告使用原告智慧財產權及其他授權事項應返還之不當得利，以及被告侵害原告Kewpie衍生著作之損害賠償云云，惟商標權部分之聲明業經原告訴訟代理人於97年5 月15日言詞辯論期日陳明「原告關於被告侵害商標權部分均不再請求」，有本院上開筆錄可證。而原告就被告如何侵害其他智慧財產權及其他授權事項，均未舉證證明，原告此部分之請求，即屬無據。
2、原告主張被告侵害其衍生著作權等情，而原告關於邱比特之畫冊既無衍生著作權，已如前述，則原告主張被告等侵害其衍生著作權云云，即無理由。
3、況原告雖主張被告販售之產品及網站上展示之影像均係來自原告所提供之圖檔云云，惟查：
⑴原告提出之原證15及原證16圖形（本院卷一第85至89頁）
，僅為被告產品之樣式，原告未具體說明被告侵害其何等具體圖樣之衍生著作權。
⑵原告提出原證32至原證46（本院卷二第207 至210 頁），
主張其於93年9 月29日於被告展示中心購得之產品，均為原告Kewpie衍生著作之授權產品云云，並提出原證56至原證65之圖片（本院卷二第215 至217 頁），主張93年12月28日被告於同一地點出售圖示之產品云云。惟查：原告提出之原證46即93年9 月29日統一發票與其提出之原證32至原證45圖形之內容不符，不僅品名不同，數量亦不相同，且被告否認上開產品之邱比特圖形，係被告依原告所交付之光碟所製作，則原告主張上開產品之圖形，侵害原告之邱比特衍生著作權，亦屬無據。
⑶原告提出原證47至原證55（本院卷第213 至214 頁），主
張93年9 月29日丘比部屋餐廳使用原告提供之Kewpie衍生著作之數位影像云云。惟查：上開照片，僅為丘比部屋餐廳內之擺設及用品，無法證明上開邱比特圖形係原告授權被告使用。
4 、原告提出94年1 月29日之報導（原證67即本院卷第二第21
9 頁，主張「高雄Art GOGO~ 2005歡樂衛武營」之活動經媒體廣為報導，主張被告利用原告所提供之資料、規範、文件等，實施其授權業務云云，為被告否認，且原告未提出其他證據證明被告係使用原告所提供之資料、規範、文件等，實施其授權業務，是原告之主張，自不足採。
綜上，原告主張被告侵害之邱比特之衍生著作權，並依侵
權行為、不當得利之法律關係，請求損害賠償，即屬無據。
二、原告訴之聲明第2項：請求因被告元寧公司利用原告公司之智慧財產權及其他權利，於西元2004年及2005年對原告所生之損害，超過上開日幣300 萬部份：
（一）原告主張：被告於西元2004年及2005年銷售kewpie智慧財產權相關產品及授權kewpie智慧財產權所得之收入，亦為不當利益。依中華民國民法第179 條規定，被告應將該不當得利返還原告。原告對此部分之金額，尚無法得知，謹先請求如訴之聲明第二項所示之50萬元整。又該部份構成對原告著作權之侵害，發生侵權行為所生之債。依中華民國著作權法第88條、民法第184 條第1 、2 項規定，元寧公司應賠償原告之損害，其範圍包括原告所受損害及所失利益。丙○○依中華民國公司法第23條規定，應連帶賠償。原告對此部分之金額，尚無法得知，謹先請求如訴之聲明第二項所示之新台幣50萬元整。又被告依契約規定應申報、支付權利金，然元寧公司並未依契約申報並支付西元2004年之權利金。依日本民法第541 條規定，元寧公司應賠償原告之權利金損失。原告對此部分之金額，尚無法得知，先請求如訴之聲明第二項所示之新台幣50萬元整。
（二）惟查，原告固主張此項聲明係93、94年間因與訴之聲明第一項相同原因應支付原告之金額，超過日幣300 萬元之部分，然原告並未具體計算並說明其所稱超出日幣300 萬元部分之損害為何？亦未說明50萬元之計算基準從何而來？其請求被告連帶給付新台幣50萬元即屬無據。又訴之聲明第一項之請求為無理由，已如前述，原告依與訴之聲明第一項相同原因請求被告為訴之聲明第二項之給付，亦不足採。又系爭授權契約因無實現可能性而無效，則於原告依據授權契約請求被告給付權利金之損害云云，亦無理由。綜上，原告既不能舉證說明所訴事項，其請求被告連帶給付新台幣50萬元暨法定遲延利息云云，均無理由。
三、原告訴之聲明第3 項：請求元寧公司及丙○○停止重製或散布儲存於原告所交付之光碟片之影像（如附表三本院卷一第
15、16頁）。
（一）原告主張：被告利用原告Kewpie衍生著作，侵害原告著作權。依中華民國著作權法第84條，原告得請求排除侵害。
又丙○○為被告公司之負責人，為侵害著作權之實際行為人，原告亦得依著作權法第84條對丙○○請求排除侵害。
被告則抗辯：被告自始否認任何重製或散布原告光碟片之行為，原告復未舉證以實其說，本項請求並無理由等語。
（二）原告主張其交付被告載有Kewpie衍生著作電子檔之光碟片
4 片（如附表三所示），及各種供授權業務使用之報表及其他文件，固提出附表三（本院卷一第15、16頁）及原證24至原證27之電子郵件（本院卷一第310 至313 頁）、原證32至66之產品及統一發票，原證68之比較圖，以證明被告之販售之商品、包裝、廣告及網站上使用之圖檔全為原告所提供云云。惟查：原證24至27之電子郵件，僅能證明原告曾經提供一張具有電子圖檔之MO片予被告，不能證明被告之商品、包裝、廣告及網站上使用之圖檔全為原告所提供，且原證32至66之產品與統一發票上之品名、數量不符，無法證明上開產品係於93年9 月、12月間向被告購得。而上開產品、網頁上邱比特之圖形，與蘿絲歐尼爾女士原創之邱比特圖形（被證23，本院卷二第308 至334 頁），亦多有雷同之處，尚難認係被告重製原告之光碟圖案。原告主張被告重製及散布儲存於原告公司所交付之光碟片之影像（如附表三），侵害其邱比特之衍生著作權云云，自屬無據，原告請求元寧公司及丙○○停止重製或散布儲存於原告公司所交付之光碟片之影像，為無理由。
四、原告訴之聲明第4 項，原告請求元寧公司應移轉登記其在智慧財產局所註冊之如附表四所列之商標予原告。
（一）原告主張被告未經原告同意，而註冊如附表四（本院卷一第63頁）所列示之邱比特相關商標，依系爭授權係約第7條第2 項及第10條第1 項前段規定，無論授權契約期間之前、當中或之後，原告均有權請求元寧公司移轉如附表四所示商標予原告等語，被告則抗辯：系爭授權契約係無效，原告依授權契約請求被告元寧公司應移轉登記其在智慧財產局所註冊之如附表四所列之商標予原告，自屬無據，且縱系爭授權契約有效，因系爭授權契約之標的限於由蘿絲歐尼爾原創之邱比特Kewpie角色及其名稱或標示，附表四所列之商標「秋比」或「丘比」於讀音上及中英文表達既均與蘿絲歐尼爾女士原創之Kewpie角色不同，即與系爭授權契約無關，況「秋比」系列商標乃於系爭授權契約簽定前即申請，更足證與系爭授權契約無關，原告之請求自無理由等語。
（二）查，系爭授權契約係無效，已如前述，則原告依據系爭授權契約請求元寧公司應移轉登記其在智慧財產局所註冊之如附表四所列之商標予原告，自屬無據。縱系爭授權契約有效存在，然契約標的限縮在「由蘿絲歐尼爾原創之『Kewpie』角色，及/ 或其名稱或標示」，附表四所列之商標「秋比」或「丘比」於讀音上及中英文表達既均與蘿絲歐尼爾女士原創之Kewpie角色不同，即與系爭授權契約無關，況「秋比」系列商標係於系爭授權契約簽定前即申請，有附表四可證，足證與系爭授權契約無關，自非被告簽訂系爭授權契約後所生之商標權，從而，原告依據系爭授權契約，請求元寧公司移轉如附表四所列商標予原告，亦無
理由
五、原告訴之聲明第5 項，原告請求元寧公司應以書面向財團法人台灣網路資訊中心聲明取消所註冊之kewpie-love.com.tw網域名稱：
（一）原告主張：依授權契約第7 條第2 項，原告有權請求元寧公司撤銷所註冊之網域名稱云云。被告則抗辯：系爭授權契約為無效契約，且網域之名稱並未納入商標權等智慧財產權之範圍，與授權契約第7 條第2 項不符等語。
（二）查，系爭授權契約係屬無效，已詳如前述，則原告依據系爭授權契約第7 條第2 項，權請求被告元寧公司撤銷所註冊之網域名稱即屬無據，況依系爭授權契約第7 條第2 項之內容觀之，乃有關智慧財產權之相關規範，而網域名稱依現行通說，並未被法令納入如商標權等智慧財產權之範疇，則縱系爭授權契約有效，原告依據授權契約第7 條第
2 項規定，請求元寧公司撤銷所註冊之網域名稱，亦無理由。
六、原告訴之聲明第6 項，原告請求元寧公司應給付其日幣0000
000 元及新台幣30萬元暨自起訴狀送達之次日起至清償日止之法定遲延利息部分：
（一）原告主張：元寧公司未依債之本旨履行契約，違反系爭授權契約，原告向被告請求而提起訴訟，因而支出律師費用，包括⑴日幣0000000 元給付予山本隆司律師，為與元寧公司及丙○○談判，協商被告違反契約侵權行為事宜，及在日本處理本訴訟之費用，⑵日幣866240元給付日本文彬專利商標事務所，作為撤銷元寧公司與乙○○商標註冊以及塗銷元寧公司商標授權登記之費用，在日本方面所花費之合理律師費用共日幣0000000 元。⑶新台幣30萬元給付予徐宏昇律師，作為處理本案及於高雄所為之訴訟行為之律師費。此為原告之通常損害，爰依系爭授權契約第9條第6 項請求元寧公司給付因本案所生之律師費云云，被告則抗辯：系爭授權契約應屬無效，且縱認系爭授權契約有效，惟其第9 條第6 項係規定：「未違約之一方，除依法律或依衡平法所取得之任何其他權利外，得依應適用之準據法請求賠償因違反本合約之任何條款或因本條所規定之任何原因所致之損害。該損害賠償應包括合理之律師費但不包括懲罰性賠償。」，其構成要件係「未違約之一方」得請求有過失之一方賠償「因違反系爭授權契約所生之損失」，該損失包括律師費，然本件被告係因受詐騙而簽訂系爭授權契約，於發現受騙後仍然不斷欲與原告溝通協商，故本件被告並無任何過失。況原告請求者，並非僅依系爭授權契約所生之損害，尚包括依中華民國法律請求智慧財產權受侵害之損害賠償、侵害排除請求權，及請求移除網域名稱，凡此均與系爭授權契約無關，其全部概括計算據以求償，即屬無據等語。
（二）查，系爭授權契約係無效，已如前述，則原告依據系爭授權契約第9 條第6 項請求上開律師費用，即屬無據。且依該授權契約第9 條，係規定期限及終止之效力，其第6 項規定，未違約之一方，除依法律或依衡平法所取得之任何其他權利外，得依應適用之準據法請求賠償因違反本合約之任何條款或因本條所規定之任何原因所致之損害。該損害賠償應包括合理之律師費，但不包括懲罰性賠償。則其構成要件為未違約之一方，得請求違約或有過失之一方賠償因違反系爭授權契約所生之損失，該損失包括律師費。惟查，本件授權契約之標的，為蘿絲歐尼爾女士原創之「Kewpie」角色所生之智慧財產權利，並非該原創角色之衍生著作或整體經營權，而原告對於蘿絲歐尼爾原創之「Kewpie」邱比特角色，並無任何智慧財產權可授與他人，已如前述，則原告亦屬違約之一方，原告自不得依據該契約對被告請求律師費用之損害賠償。
七、綜上所述，原告之請求，均無理由，應予駁回。
捌、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應並予駁回。
玖、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
民事第一庭法 官 朱玲瑤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 27 日
書記官 陳掌珠