臺灣高雄地方法院民事判決 96年度簡字第5號原 告 海芝味食品實業股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 蔡建賢律師被 告 正合味企業有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳剛魁律師當事人間履行契約事件，本院於民國96年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬元，給付同時原告應交付被告原設置於坐落高雄縣○○鄉○○段1598、1599地號土地上之建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○號房屋二樓之隔間。
被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬捌仟貳佰陸拾伍元及自民國九十六年一月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣參拾萬捌仟貳佰陸拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由按不合於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之訴訟，得以當
事人之合意，適用簡易程序，民事訴訟法第427 條第3 項定有明文。因本件原起訴之金額已逾民事訴訟法第427 條第1 項之金額，且原告主張之訴訟關係亦非同條第2 項之訴訟，嗣經兩造於本院言詞辯論期日陳明合意適用簡易訴訟程序（見本院卷第139 頁），自應准許。又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第1 款亦定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）75萬元及自民國95年10月9 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中減縮請求被告給付45萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即96年1 月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，已為被告所同意（見本院卷第186 頁），亦應准許，先予敘明。
原告起訴主張：其原所有坐落高雄縣○○鄉○○段1598、1599
地號土地上之建物即門牌號碼高雄縣○○鄉○○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），經本院以93年執字第33877 號執行事件拍賣，業由被告於95年6 月8 日買受，因原告在系爭房屋尚設有冷凍庫、電動門、隔間、升降機、瓦斯配管，兩造乃於95年9月20日協議（下稱系爭協議）原告不拆除該等設備，被告即支付35萬元價款，另原告於95年10月9 日騰空遷讓系爭房屋，被告即給付40萬元搬遷費。詎原告履約後，被告竟以原告拆除2樓隔間而拒絕給付尾款45萬元，爰依系爭協議提起本訴等語。
求為判決：被告應給付45萬元及自96年1 月16日起迄清償日止按年息5%計算之利息。
被告則以：兩造雖成立系爭協議，約定以35萬元買受原告設置
於系爭房屋內之設備，及原告於95年10月9 日前遷讓系爭房屋即給付40萬元搬遷費，並於協議成立時即支付原告30萬元，惟原告並未交付約定之7 只電氣開關（含盒）及2 樓隔間設備，且將系爭房屋之正門門框、玻璃、門扇及圍牆予以破壞，而違反系爭協議應保持屋況完整、依善良風俗點交、不得任意破壞毀損之約定，又未於約定日期交付系爭房屋之占有與被告，被告自得主張同時履行抗辯，拒絕給付其餘45萬元款項。另被告為修復上開損害部分已支出修繕費用及代原告墊付電費共計364,735 元，亦主張抵銷等語置辯。求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保准予免為假執行。
原告主張其所有之系爭房屋，因經本院以93年執字第33877 號
執行事件拍賣，業由被告於95年6 月8 日買受，並已取得權利移轉證書。嗣兩造於95年9 月20日成立協議，約定原告不拆除系爭房屋內之冷凍庫、電動門、隔間、升降機、瓦斯配管設備，被告即支付35萬元價款，另原告於95年10月9 日騰空遷讓系爭房屋，且保持屋況完整、依善良風俗點交、不得任意破壞毀損，被告即給付40萬元搬遷費，並於系爭協議成立時，交付30萬元與原告收受。惟原告於95年10月9 日騰空遷讓系爭房屋後，以被告未依系爭協議支付買賣價款及搬遷費為由，主張被告無權聲請點交，而未自行交付系爭房屋與被告，被告乃向本院民事執行處陳報，並聲請點交，嗣於95年11月14日經本院民事執行處點交系爭房屋與被告占有，被告仍拒絕給付尾款45萬元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第160 頁至第162 頁、第19
0 頁），復有兩造不爭執其真正之系爭協議書（見本院卷第5頁至第6 頁）在卷可憑，並經本院調取本院93年執字第33877號執行卷核閱相符，自堪信為真實。惟被告以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠被告得否以原告遲延交付系爭房屋36日、系爭房屋有瑕疵，主張同時履行抗辯而拒絕給付系爭協議約定之尾款45萬元？㈡被告因受點交系爭房屋與系爭協議成立時，約定之現況有拆除電氣開關盒7 只、隔間1 處、正門門框部分、玻璃、圍牆毀損等不符之處，而支出修繕費用，得否依系爭協議及類推適用民法第226 條第2 項規定向原告主張損害賠償，並請求抵銷？㈢被告給付之電費28,415元、圍牆修繕費59,170元、鋁門修繕費50,750元、門扇更換後鈕費用1400元、窗戶玻璃修繕費5000元、電氣開關盒7 只、裝修費11萬元、隔間裝修費11萬元，得否主張抵銷？㈣原告得否依系爭協議請求被告給付45萬元及自96年1 月16日起迄清償日止按年息5%計算之利息？被告得否以原告遲延交付系爭房屋36日、系爭房屋有瑕疵，主
張同時履行抗辯，而拒絕給付系爭協議約定之尾款45萬元？㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕
自己之給付，民法第264 條第1 項定有明文。又按被告在裁判上援用民法第264 條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回，最高法院29年上字第895 號判例足資參照。
㈡經查：系爭協議所約定被告應給付原告之75萬元，係分別載明
就搬遷費用給付40萬元，其餘35萬元則為買賣原告所有之冷凍庫、電動門、隔間、升降機、瓦斯配管等設備之價金，且簽約當時，被告已先給付30萬元，復約定餘款於原告移轉占有、交付買賣標的與被告使用時，1 次付清一節，有兩造不爭執其真正之系爭協議書在卷可稽（見本院卷第5 頁至第6 頁），足認兩造係協議原告負有移轉系爭房屋及設備與被告占有使用之債務，被告則負有給付75萬元與原告之債務，即屬因系爭協議，雙方乃互負債務之情形。又被告於95年11月14日經本院民事執行處點交系爭房屋而取得占有時，原告確已依系爭協議約定保留冷凍庫、電動門、1 樓隔間、升降機、瓦斯配管與被告一節，亦為兩造所不爭執（見本院卷第161 頁），復經本院到場履勘無訛，有本院96年3 月22日勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第66頁至第72頁），應認原告就系爭協議中買賣設備部分，僅未交付2 樓隔間。
㈢原告雖否認2 樓隔間為其所有，並主張該隔間為2 樓承租人品
真味國際食品有限公司（下稱品真味公司）所有，其不可能出售他人之物等語。惟查：系爭協議僅載補貼設備內容「隔間」等語，並未限定為1 樓隔間，而不及2 樓部分一節，有系爭協議書在卷可佐，且證人即系爭協議之見證人孫澄彥亦證述：其於兩造成立協議時在場，曾與雙方在系爭房屋內確認買賣之標的物，當時言明原告應保留隔間，是指1 、2 樓之隔間等語（見本院卷第71頁），足認兩造買賣之標的物尚有2 樓隔間。雖系爭房屋2 樓曾由原告出租與訴外人品真味公司，並有被告不爭執其真正之民事陳報狀暨房屋租賃契約書附於本院93年度執字第33877 號執行卷可參（見本院卷第164 頁），固勘認系爭房屋2 樓曾租與品真味公司使用，惟該2 樓隔間是否確為品真味公司所有，未據原告舉證以實其說，況且原告亦得出售他人之物，再佐以成立協議當時，原告未告知被告及見證人孫澄彥買賣標的物不及2 樓之隔間，並於協議書上載明排除，原告復未證明當時出售「隔間」之真意僅限於1 樓部分，則原告拒絕給付2 樓隔間，自屬債務不履行。
㈣次查：被告於成立協議當時先行交付之30萬元，係支付買受冷
凍庫、電動門、隔間、升降機、瓦斯配管之設備一節，為被告所自認（見本院卷第51頁、第87頁），可見系爭協議中買賣價款僅餘5 萬元未交付與原告，而原告則尚未交付系爭房屋2 樓之隔間，業如前述。是以揆諸首揭說明，原告固得請求被告給付系爭協議約定之買賣價金餘款5 萬元，惟因被告主張原告尚有債務未對待給付，原告復不能證明自己已為此部分之給付或已提出給付，則本院認於原告提出對待給付時，被告始需向原告為給付。又原告雖爭執系爭協議無同時履行抗辯之約定，且主張依系爭協議第2 條約定，被告有先行給付搬遷費之義務，即應分2 期支付，被告已履行給付第1 期30萬元，尚無由再為同時履行之抗辯等語。惟民法第264 條第1 項之規定於雙務契約均有適用，本不待契約當事人約定，況且系爭協議第2 條係載「雙方協議由甲方（被告）支付40萬元搬遷費用整，及補貼其設備內容冷凍庫、電動門、隔間、升降機、瓦斯配管35萬元整，合計75萬元整，於契約成立甲方先行支付乙方（原告）30萬元，餘款於乙方點交清楚，交付甲方使用時，一次付清」等語（見本院卷第5 頁），乃已明確約定被告給付尾款時間為原告完成交付與被告使用時，如此尚不因被告已先給付部分款項，即認被告就尾款部分亦有先給付義務，是以原告上開主張並不足採。
㈤另被告抗辯原告拆除電氣開關盒7 只，亦屬未交付買賣標的物
等語，惟查系爭協議35萬元買賣價金乃明文約定為「補貼冷凍庫、電動門、隔間、升降機、瓦斯配管」，並未包括電氣開關盒，有該協議書可按，且兩造於簽訂協議書時未清點電氣開關盒，而現場全部原有12只電氣開關盒，原告係拆除其中7 只，保留電線及5 只電氣開關盒一節，亦為兩造所不爭（見本院卷第161 頁），足認兩造所約定35萬元確未包括電氣開關盒12只，否則以被告提出之每只電氣開關含盒需9 千元（估價單見本院卷95頁），12只合計為108,000 元，其價值不低，不致未載明於協議書，復未於現場清點數額。至證人孫澄彥雖證稱協議時有合意將電氣開關連同外盒保留等語（見本院卷第67頁反面），惟未見諸文字，且證人亦證述確實未清點數目（見同上），則尚難僅以證人上開證述即認定電氣開關12只全部均為35萬元交易之標的，是以被告以原告尚未交付7 只電氣開關盒，而為同時履行抗辯，自不足採。
㈥再按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付，固為民法第264 條第1 項所明定。惟他方之主給付義務如已履行，僅有部分不完全給付，且該部分在客觀上已給付不能，縱債權人得依民法第226 條第2 項規定請求損害賠償，並有上開同時履行抗辯規定之適用，因債權人已受領主給付而受有利益，卻得以部分未受領而拒絕全部對待給付，則對債務人顯失公平，故為調和雙方權益，自宜認債權人得請求損害賠償，並予抵銷對待給付，應已足保障其權利，不致陷其於危險，而不悖於同時履行抗辯之原則。
㈦經查：系爭房屋內部門窗於被告受領占有時確實已有毀損，其
情形如本院93年度執字第33877 號執行卷照片所示，即有窗戶玻璃破損，另大門鋁門框被鋸斷、圍牆部分及5 只門扇遭拆除一節，為兩造所不爭執（見本院卷第161 頁），並經本院到場勘驗明確，有勘驗筆錄可佐（見本院卷第68頁反面至第69頁）。又於95年11月14日本院民事執行處到場履勘時，雖原告猶向執行書記官表示拒絕交付系爭房屋設備，惟因現場除原告依系爭協議應交付之設備外，已無其他原告之物品，執行書記官乃認定系爭房屋已成空屋，遂告知兩造爭執已否依系爭協議履行之糾紛，尚非執行法院所得認定，即於當場逕行解除原告之占有，點交系爭房屋設備與被告一節，有本院93年度執字第3387
7 號95年11月14日執行筆錄可憑，再佐以被告自認原告於系爭房屋內確曾擺設機器（見本院卷第68頁），據此足認被告自95年11月14日起取得系爭房屋之占有，固係經執行法院之點交程序，惟亦係因於當日前，原告已依系爭協議將其內物品搬遷騰空，致系爭房屋已呈空屋狀態，執行法院始得逕行解除原告之占有，將之點交與被告。況查：依兩造向本院民事執行處提出之書狀所示，兩造原約定遷讓之日期即95年10月9 日，本為本院民事執行處所定現場履勘期日，嗣因國慶假期調整致未能於當日到場，兩造即分別指摘對方未依系爭協議履行，一方聲請本院速定期日點交，另一方則異議不同意點交，亦有兩造書狀附於本院93年度執字第33877 號執行卷可稽，據此應認兩造均因爭執對方未對待給付，而拒絕己方之給付，是以雖被告最後非因原告自動交付占有而取得系爭房屋，亦難謂係原告故意違約不於95年10月9 日履行遷讓系爭房屋所致。惟被告既已因原告搬遷系爭房屋內之物品而經執行法院點交取得占有，自應認原告已依系爭協議之約定搬遷及點交與被告，而已履行主給付義務。
㈧至被告雖辯以：原告如未於95年10月9 日前將系爭房屋交付與
被告，被告仍得聲請本院民事執行處點交，故系爭協議係以原告保持完整，不任意破壞毀損為主要義務，原告既逾期交付，復未保持系爭房屋完整，自應負給付遲延責任，被告亦得為同時履行抗辯等語。惟原告如未自行搬遷系爭房屋內之物品，被告於聲請執行法院點交時，尚需先支付費用以拆除、搬遷原告所有置於屋內機器、物品，並支付保管費用，且該等程序亦需由執行法院擇定期日，並視需求會同相關人員到場，通常均需歷時數月，亦即如原告協力，自行搬遷後，點交程序將簡化且迅速。況且，依系爭協議首揭約定係：雙方協議由被告支付40萬元搬遷費用整，及補貼其設備…35萬元整，合計75萬元整，…餘款於原告點交清楚，交付被告使用時，1 次付清等語；嗣約定原告應於95年10月9 日前，將房屋騰空以保持屋況完整，點交於被告，決不延遲等語；最後才約定房屋依社會善良風俗隨同點交，不得任意破壞等語（見本院卷第5 頁至第6 頁），足認被告願給付搬遷費實為儘速取得占有為目的，始於協議中先約定搬遷日期，並確定取得系爭房屋及設備占有後即願給付尾款，附帶才要求原告應保持屋況完整、不得任意破壞，如此自不得認系爭協議約定原告之主給付義務非搬遷系爭房屋內物品以便交付系爭房屋之占有。再者，被告主張原告未交付完整之鋁門框、圍牆、門扇、玻璃，究其內容僅為鋁門框部分遭鋸斷、圍牆部分被拆除致被告支出修繕費用109,920 元（即圍牆損壞部分支出59,170元、鋁門部分支出50,750元）較多外，依被告提出之照片係4 扇玻璃破損（見本院民事執行處93年度執字第33877 號執行卷及本院卷第32頁），每扇需5 百元修補，另有5 扇門後鈕替換修理費1400元以觀，較諸系爭房屋眾多門扇窗戶、圍牆及周圍環境未有破壞情形，縱認原告確未能保持屋況完整，惟尚無從認定原告有故意未「依社會善良風俗隨同點交」，及「任意破壞」之行為。是以揆諸上開說明，被告以原告有未保持屋況完整之債務不履行情事為由，就系爭協議搬遷費40萬元部分主張同時履行抗辯，因原告已履行主給付義務，為調和雙方權益，被告此部分抗辯乃不足採。
被告因受點交系爭房屋與系爭協議成立時，約定之現況有拆除
電氣開關盒7 只、隔間1 處、正門門框部分、玻璃、圍牆毀損等不符之處，而支出修繕費用，得否依系爭協議及類推適用民法第226 條第2 項規定向原告主張損害賠償，並請求抵銷？㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依
關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第
1 項定有明文。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1 項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213 條第1 、3 項定有明文。亦即於債務人不完全給付致生損害於債權人時，債權人對回復原狀方法有選擇權。而上開增加民法第213 條第3 項之修正理由為：我民法損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。然回復原狀，若必由債務人為之，對被害人有時可能緩不濟急，或不能符合被害人之意願。為期合乎實際需要，並使被害人獲得更周密之保障，爰參考德國民法第249 條後段之立法例，增第3 項，使被害人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。是以，被害人以自己之費用就其損害部分回復原狀，自得向加害人請求該費用。
㈡經查：被告受領系爭房屋時固與成立系爭協議時屋況不同，即
有隔間1 處、電氣開關盒7 只遭拆除情事；惟隔間1 處為系爭協議買賣標的範圍，而買賣價金35萬元與搬遷費40萬元乃屬可分，且該隔間並無給付不能情事，被告既得於原告給付前就價金部分為同時履行抗辯，反之原告亦得主張，已如上述，被告自不得再類推適用民法第226 條第2 項或第231 條之規定，向原告主張損害賠償。另電氣開關盒7 只並非買賣標的，業經前述，況且原告亦留有5 只電氣開關於系爭房屋內，而依通常空屋買賣本非必然包括電器設備，再佐以原告所拆除之電氣開關盒均係原設置機器所在位置一節，復為被告所自認（見本院卷第68頁），則原告主張其因拆除機器而需將連同電氣開關盒在內之變頻器移走而同時拆除電氣開關等語，應屬可採，除此之外，原告則保留無變頻器之電氣開關5 只與被告，據此亦難認原告拆除之7 只電氣開關，係為破壞系爭房屋之完整性，而有債務不履行情事。是以被告亦不得主張類推適用民法第226 條第2 項規定向原告主張受有7 只電氣開關盒損害而請求賠償。
㈢次查：系爭房屋確有正門門框部分、玻璃、圍牆遭毀損、5 只
門扇拆除，而未保持屋況完整情事，且係原告之受僱搬遷工人過失所致，為原告所不爭執（見本院卷第187 頁），依系爭協議第4 條約定內容，被告主張原告有未保持屋況完整之債務不履行等語，自屬可採。因原告此債務不履行乃有可歸責之事由，並已致給付不能，揆諸上開說明，被告主張適用民法第226條第2 項之規定請求損害賠償，自非法所不許。另因原告上述不完全給付致被告受有損害，本即得依民法第227 條第1 項規定而適用第226 條第2 項規定請求，尚無需類推適用。又上開毀損部分均已由工人修繕，及由被告給付費用完畢一節，亦經證人即圍牆修繕工人乙○○、門窗修繕工人孫清心結證明確（見本院卷第165 頁至第169 頁），並有統一發票、收據、估價單等影本在卷可憑（見本院卷第96頁至第101 頁），原告對被告已支付上開費用復不爭執（見本院卷第161 頁、第190 頁），且本院認系爭房屋係有4 扇玻璃破損，則被告已支出之修繕費用，自屬其損害。再因系爭房屋所坐落土地尚餘留相當範圍之空地，有現場照片4 幀在卷可憑（見本院卷第76頁反面、第
77 頁） ，為門戶安全，圍牆係屬必要之附屬建物，另鋁門、內部隔間用門扇及窗戶玻璃亦均為系爭房屋所必需之從物，被告為充分使用系爭房屋，自需上開設備完整，且依現場修繕結果及證人乙○○、孫清心證述修繕內容，被告所為均屬回復原狀之必要手段，則揆諸上開說明，被告請求原告支付回復原狀所必要之上開修繕費用，以代回復原狀，即為可採。
㈣原告固主張正門門框、數片玻璃、部分圍牆毀損及門扇拆除，
係因搬遷工人過失所致，非原告故意以違背善良風俗之方法為之，依系爭協議均不可歸責於原告。況被告未就正門門框、部分圍牆毀損處予以回復原狀，係另行變更圍牆及門框之外觀及形狀，即原告上開毀損之物對被告並無實際利益，被告自未受損害，原告就此支出費用並無賠償義務。再者，系爭房屋已使用17年餘，該等附隨設備折舊殘留價值幾近於零，被告亦無損害，縱有損害，均係事後發生，不得就原告債權請求抵銷等語。惟：
⒈經查：正門門框、數片玻璃、部分圍牆毀損及門扇拆除，雖
非原告故意以違背善良風俗之方法為之，已為前述，而應認原告未違反系爭協議第6 條之約定，惟該等毀損卻致系爭房屋屋況未臻完整，已令系爭房屋原有之通常效用減損，則原告主張其未違反系爭協議等語，自不足採。
⒉又查：被告雖將原正門、圍牆入口處更動，惟修復後之鋁門
尺寸大小與原鋁門相同，另圍牆原入口處較原告拆除之圍牆範圍小，被告將原告拆除位置改為入口，而修補圍牆原入口處之面積並未超過原圍牆毀損部分一節，亦經證人乙○○、孫清心結證明確（見本院卷第165 頁至第169 頁），且圍牆及系爭房屋本即需有入口，被告支出之修繕費用均未含更換位置所需費用，亦有前開估價單可憑，自不得因被告變更原入口位置，即謂原告毀損之物已對被告無實際利益，因無論被告是否更換入口位置，遭毀損之鋁門框及圍牆均需回復原狀，系爭房屋始可使用，原告上開主張，並不足採。
⒊再查：被告修繕之上開部分均僅使系爭房屋恢復通常效用，
業如前述，縱認系爭房屋之圍牆、門扇窗戶等財產價值有折舊情事，因系爭房屋確需完整之圍牆、門扇窗戶始具通常效用，且依常情而言，被告修繕圍牆、門扇窗戶並未致系爭房屋增加其市場價值，被告為使用系爭房屋而支出修繕費用，即係因原告之行為而受有損害，則原告主張該等附隨設備折舊殘留價值幾近於零，被告亦無損害等語，亦不足採。
⒋按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。又按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷；又被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使，最高法院22年上字第1112號、67年台上字第1647號判例均可參照。經查：被告固於95年11月14日原告交付系爭房屋時，即負有給付搬遷費40萬元之義務，惟原告亦應依系爭協議保持屋況完整交付系爭房屋與被告占有，而交付時系爭房屋有上揭毀損，致被告受有損害，自斯時起，被告本即得向原告請求賠償。嗣於本院審理中，被告已主張抵銷，其意思表示並已於96年1 月26日到達原告（見本院卷第24頁至第27頁），則應認兩造確互負債務，且均以金錢為給付方法，並已屆清償期，被告得據此主張抵銷。雖原告就此損害賠償是否成立或範圍尚有爭執，惟尚無被告損害賠償請求權成立在後，即生不得就原告債權請求抵銷之情事。揆諸上開說明，原告主張被告不得抵銷等語，乃與法不合，應不可採。
被告給付之電費28,415元、圍牆修繕費59,170元、鋁門修繕費
50,750元、門扇更換後鈕費用1400元、窗戶玻璃修繕費5000元、電氣開關盒7 只裝修費11萬元、隔間裝修費11萬元，得否主張抵銷？㈠經查：因隔間1 處為系爭協議買賣標的範圍，被告已得於原告
給付前就價金部分為同時履行抗辯，又電氣開關7 只並非買賣標的，原告將之拆除亦不屬破壞系爭房屋之完整性，無債務不履行情事，均如上述，是以被告乃不得主張將裝修費11萬元、電氣開關盒7 只裝修費11萬元予以抵銷5 萬元價金或搬遷費40萬元。
㈡次查：依系爭協議第5 條約定搬遷日前發生之電費由原告負擔
，且於95年11月14日前已發生之電費為28,415元，應由原告負擔一節，為兩造所不爭執，原告亦同意支付（見本院卷第188頁、第189 頁），電費28,415元乃得自被告應給付之搬遷費40萬元中予以抵銷。
㈢再查：被告為圍牆支出修繕費59,170元、鋁門支出修繕費50,7
50元、門扇更換後鈕支出費用1400元、4 扇窗戶玻璃修繕費2000元均屬回復原狀之必要費用，業經前述，自亦自被告應給付之搬遷費40萬元中予以抵銷。被告雖以實際修繕玻璃達10片，並以估價單為憑，惟依被告向本院民事執行處提出之系爭房屋遭破壞照片，及審理中提出之現場照片（見本院卷第32頁）僅見4 片玻璃受損，嗣被告已自95年11月14日起受領占有，該日起系爭房屋如再有玻璃受損，自難認係可歸責於原告。是以被告提出之估價單固有更換10片玻璃，惟並未舉證係95年11月14日前即已破損，尚不得就前開照片所示以外6 片破璃之修繕費用主張抵銷。
㈣綜上，被告所得主張之抵銷應為電費28,415元、修繕費113,32
0 元（圍牆59,170元＋鋁門50,750元＋門扇更換後鈕1400元＋玻璃2000元＝113,320 元），合計141,735 元。
原告得否依系爭協議請求被告給付45萬元及自96年1 月16日起
迄清償日止按年息5%計算之利息？㈠經查：原告得依系爭協議請求被告給付價金5 萬元，惟因被告
就系爭房屋中2 樓隔間為同時履行抗辯，故原告未為對待給付前，被告並不負給付遲延責任，原告尚不得就此部分請求遲延利息。
㈡次查：原告亦得依系爭協議請求被告給付搬遷費40萬元，惟因
被告就電費及修繕費合計141,735 元部分主張抵銷，則原告自得請求被告給付258,265 元，且被告已於96年1 月15日收受原告之起訴狀繕本（見本院卷第11頁），迄未給付，自96年1 月16日起即負遲延責任，則原告即得請求自斯日起按法定利息即年息5%計算之遲延利息。
綜上所述，原告依系爭協議之法律關係請求被告給付45萬元及
自96年1 月16日起迄清償日止按年息5%計算之利息，其中於被告給付5 萬元同時應交付原設置系爭房屋2 樓之隔間，及其中被告應給付原告258,265 元及自96年1 月16日起按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。
因本件判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行
，另被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律之規定，併酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依
民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
民事第七庭法 官 謝靜雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 23 日
書記官 鄭淑華