臺灣高雄地方法院民事判決 96年度簡上字第136號上 訴 人 甲○○被上訴人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國96年3 月16日本院高雄簡易庭96年度雄簡字第881 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人即上訴人之友王文發未經其同意，擅自持其身分證，並以其名義，向被上訴人申請信用卡，其對王文發提起刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）認與臺灣嘉義地方法院民國94年度訴字第664號判決認定之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，而以
95 年 度偵字第3690號為不起訴處分。被上訴人就上開信用卡契約積欠之款項，聲請本院對其發94年度促字第55371 號支付命令（下稱系爭支付命令），並以之為執行名義，聲請本院以96年度執字第7034號執行事件（下稱系爭執行事件）對上訴人強制執行，上開信用卡非其申請，上開款項非其積欠，不應由其負清償之責。並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人抗辯：上訴人向被上訴人申請卡號0000000000000000號、0000000000000000號之信用卡，上訴人未依契約約定清償消費借貸款，被上訴人聲請本院發系爭支付命令，上訴人未對系爭支付命令提出異議，系爭支付命令已確定，與確定判決有同一效力，原告請求撤銷系爭執行事件之執行程序，自無理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、原審審理結果，將上訴人第1 審之訴予以駁回；上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷；被上訴人則聲明：請求駁回上訴人之上訴。
四、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第
1 項、第4 項定有明文。而本件上訴人於上訴後，追加起訴請求：確認被上訴人對上訴人信用消費借款90,101元之債權不存在，嗣於言詞辯論時撤回該追加之訴，被上訴人於言詞辯論期日到場，未為同意與否之表示，而於10日內未提出異議，依上規定所示，即視為同意撤回，該撤回自無不符，合先敘明。
五、被上訴人所抗辯上開上訴人向其申請信用卡未依約清償，被上訴人聲請對上訴人所發之支付命令業經確定，被上訴人聲請本院以系爭執行事件對上訴人強制執行等事實，為上訴人所不爭執，並經調取系爭支付命令、系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實。而上訴人仍執上開情詞主張，則本件爭執即在於：上訴人可否以系爭支付命令確定前發生之事由就系爭執行事件提起異議之訴，本院說明判斷意見如下：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程式終結前提起異議之訴；債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，強制執行法第14條第1 項、第2 項、民事訴訟法第521 條第1項分別定有明文。而未經債務人提出異議之支付命令既與確定判決有同一效力，則債權人以確定之支付命令為執行名義聲請強制執行時，債務人即僅能以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生為由，始得提起債務人異議之訴，尚不得以執行名義成立前所發生之事由，作為提起異議之訴之理由。
㈡本件上訴人雖主張信用卡由他人冒名申請、消費借貸款由他
人積欠，被上訴人據以聲請發系爭支付命令之相關事實，與伊無關，並非伊積欠款項，並提出臺灣嘉義地方法院94年度訴字第664 號判決為證，然既認信用卡為他人所冒名申請，被上訴人聲請發支付命令時所主張之事實有所不實，依法即應對系爭支付命令提出異議，既未提出異議，致系爭支付命令已與確定判決有同一效力，則被上訴人就該支付命令之請求權，於既判力之基準時點即已確定存在，自不許債務人即上訴人嗣後另藉債務人異議之訴，否定上開訴訟程序上已確定之事實。從而本件上訴人自不得執上開支付命令成立前之事由提起債務人異議之訴。而上訴人既不得執上開支付命令成立前之事由提起債務人異議之訴，則上開主張縱然屬實亦與本件判決之結果無關，爰不加以論述。
六、綜上所述，上訴人訴請撤銷系爭執行事件之強制執行程序，依法尚無理由，原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，自應判決予以駁回。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
民事第一庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 廖純卿法 官 鄭峻明以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 27 日
書記官 鍾淑美