臺灣高雄地方法院民事判決 96年度簡上字第192號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 甲 ○被上訴人 丙○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年5 月21日本院高雄簡易庭95年度雄簡字第6732號第一審判決提起上訴，本院於民國97年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事
訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人起訴主張：緣被上訴人為臺灣高等法院高雄分院法官，
受命審理該院90年度上字第277 號第三人異議之訴事件（下稱系爭案件），嗣於判決理由表示：「訴外人林秀葉移轉所有權登記與上訴人之處分行為，在法院查封之前，依強制執行法第51條第2 項反面解釋，該所有權移轉登記之行為，自不因法院查封而受影響，上訴人即取得系爭不動產所有權」等語，顯係認定上訴人取得所有權不受法院查封之影響，惟被上訴人卻以「上訴人代訴外人林秀葉向抵押權人清償本金，而未清償利息及違約金，致抵押債權未消滅」為由，於結論認定上訴人之上訴為無理由，顯有登載不實及枉法裁判之情事，乃已對上訴人構成侵權行為，爰依民法第184 條、第186 條、第195 條之規定，提起本訴，請求被上訴人賠償上訴人因系爭案件敗訴之財產上損害新臺幣（下同）170,180 元，及非財產上損害賠償10萬元。又本件訴訟因有審判權之受訴法院全部法官均為本件被上訴人之同仁僚友，情面難卻，不由自主，必然偏頗，法律上不能行審判權，爰依民事訴訟法第35條、第23條第1 項第1 款之規定，聲請受訴法院請求上級法院指定管轄等語；求為判決：被上訴人應給付270,180 元。（原審為上訴人全部敗訴之判決，經上訴人上訴）於本院聲明：原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院高雄簡易庭。或㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付270,180元。
被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其提出書狀則以：上訴人
之請求於法無據，且其請求權已罹於2 年時效而消滅等語置辯。於本院聲明如主文所示。
上訴人主張被上訴人為臺灣高等法院高雄分院法官，受命審理
該院90年度上字第277 號第三人異議之訴事件，嗣於91年3 月27日之系爭案件判決理由表示：「訴外人林秀葉移轉所有權登記與上訴人之處分行為，在法院查封之前，依強制執行法第51條第2 項反面解釋，該所有權移轉登記之行為，自不因法院查封而受影響，上訴人即取得系爭不動產所有權」等語，惟仍為上訴人敗訴之判決。而上訴人因系爭案件於第一審繳納裁判費32,001元、郵票費374 元、於第二審繳納裁判費48,003元、郵票費642 元、第三審繳納裁判費48,003元、第三審支出律師費用41,157元等節，有本院90年訴字92號、臺灣高等法院高雄分院90年上字277 號、最高法院92年台上字第2793號第三人異議之訴案件判決暨卷宗、本院89年度拍字第2659號拍賣抵押物強制執行案件卷宗可憑，因被上訴人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀就上開事實爭執，則依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項之規定，視同自認，自堪信為真實。惟被上訴人以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠原審之訴訟程序有無重大瑕疵，且有維持審級制度之必要，而應廢棄發回？㈡上訴人之侵權行為請求權是否已罹於時效而消滅？㈢被上訴人所為系爭案件判決認定「上訴人代訴外人林秀葉向抵押權人清償本金，而未清償利息及違約金，致抵押債權未消滅」之法律見解是否錯誤而侵害上訴人財產權及人格權？㈣上訴人是否因被上訴人之上開行為受有財產上損害170,180 元？㈤上訴人得否請求被上訴人給付非財產上損害賠償10萬元？原審之訴訟程序有無重大瑕疵，且有維持審級制度之必要，而
應廢棄發回？㈠按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣50萬元以
下者，適用本章所定之簡易程序，民事訴訟法第427 條第1 項定有明文。經查：上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人給付270,180 元，其金額乃在50萬元以下一節，有起訴狀及訊問筆錄在卷可憑（見原審卷第4 頁、第50頁）。因此足認原審以簡易程序審理本件訴訟，於法有據，並無不當。
㈡上訴人固以其除請求財產權訴訟170,180 元外，尚請求被上訴
人給付非財產上損害賠償10萬元，此乃非民事訴訟法第427 條所指之簡易訴訟，而指摘原審依簡易程序判決有重大瑕疵等語。惟查：上訴人係請求被上訴人給付金錢10萬元，縱上訴人主張依據者為「非財產上損害賠償請求權」，因該請求權業已具體化為10萬元，乃為可以金錢計價之財產權，即屬民事訴訟法第427 條第1 項所定之財產權訴訟標的金額在50萬元以下者。
是以上訴人上開指摘，並不可採。
㈢按有管轄權之法院，因組織該法院之各推事（法官）迴避不能
行審判權者，依民事訴訟法第23條第1 項第1 款之規定，直接上級法院固應依當事人之聲請指定管轄，惟除各推事（法官）有同法第32條所定應自行迴避之情形外，須已有各推事（法官）應迴避之裁定，或依同法第35條第3 項視為已有此項裁定時，始與同法第23條第1 項第1 款之規定相符，最高法院26年渝聲字第16號判例可資參佐。
㈣經查：被上訴人現為臺灣高等法院高雄分院法官一節，為上訴
人所不爭執，則被上訴人自非本院之法官，是以與本院高雄簡易庭法官難謂有同仁僚友之關係。又縱認全國法官均為同仁僚友，惟此亦非民事訴訟法第32條所定應自行迴避之情形；再者，原審法官未因上訴人聲請迴避，即未繼續審理，自係認該聲請無理由，如此即無民事訴訟法第35條第3 項視為已有此項裁定之情形；況且，本件復無本院高雄簡易庭法官均應迴避之裁定，則揆諸上開說明，上訴人主張原審法院有第23條第1 項第
1 款所定全體法官均應迴避而由上訴法院指定管轄之情事，即於法不符。
㈤次按第一審訴訟程序有重要瑕疵者，第二審法院雖得廢棄第一
審判決及程序中瑕疵之部分，將該事件發回第一審法院，但應否發回，在第二審法院原得斟酌情形定之，並非必須發回。又民事訴訟法第451 條第1 項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言，最高法院20年上字第516 號、48年台上字第127 號判例均可參照。是以，第一審訴訟程序雖有瑕疵，若其判決內容與該瑕疵並無因果關係，第二審得自行辯論及判決者，即無需廢棄第一審判決發回第一審法院。再按第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但上訴人在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為不服之論據，最高法院45年台上字第1394號判例亦可參照。亦即第一審訴訟程序縱有瑕疵，如第二審法院已踐行合法程序，第二審法院乃自得為實體判決。
㈥經查：上訴人於第一審聲請指定管轄之事由固不符民事訴訟法
第23條第1 項第1 款之規定，惟原審法院未將該聲請送交本院予以裁定，即逕以上訴人所訴之事實在法律上顯無理由，未經言詞辯論，而判決駁回其訴，則尚難謂無瑕疵。惟原審法院之上級法院即為本院，且本件亦確不符民事訴訟法第23條第1 項第1 款所定指定管轄事由；又原審法院雖未行公開審理、言詞辯論程序，惟本院業已行公開審理言詞辯論程序，並調查上訴人主張之事實證據，則依上揭判例意旨，本件實無需廢棄第一審判決並發回第一審法院再行審理之必要。是以上訴人主張原判決未經言詞辯論逕以判決駁回上訴人之請求，為維持上訴人之審級利益，乃應廢棄發回等語，亦非可採。
上訴人之侵權行為請求權是否已罹於時效而消滅？㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及
賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。次按民法第19
7 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。又關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，最高法院49年台上字第2652號、72年台上字第73
8 號判例可資參佐。亦即侵權行為請求權消滅時效於請求權人知有侵權事實、賠償義務人及受有損害時即開始起算，不以該侵權行為經檢察官或法院認定存在，或損害額已全然確定為必要。
㈡經查：上訴人主張被上訴人之侵權行為係「於91年3 月27日之
系爭案件判決理由表示：『訴外人林秀葉移轉所有權登記與上訴人之處分行為，在法院查封之前，依強制執行法第51條第2項反面解釋，該所有權移轉登記之行為，自不因法院查封而受影響，上訴人即取得系爭不動產所有權』等語，惟被上訴人卻以『上訴人代訴外人林秀葉向抵押權人清償本金，而未清償利息及違約金，致抵押債權未消滅』為由，於結論認定上訴人之上訴為無理由，仍為上訴人敗訴之判決，有登載不實及枉法裁判之情事，乃已對上訴人構成侵權行為」。而系爭判決已於91年4 月9 日收受一節，為上訴人所不爭執（見本院卷44頁至第45頁），是以應認上訴人自斯時起即已知悉：系爭判決係因被上訴人以上開認定及法律見解為上訴人敗訴之判決，已致上訴人需負擔訴訟費用、需出資委任律師上訴第三審；及其所主張因系爭案件審理期間甚久，致名譽、信用、身體、健康均受損之情事，亦在系爭案件受敗訴判決時已發生。此佐以上訴人於91年10月23日向最高法院提出之民事第三審上訴理由狀中，即以上開主張之情事為系爭判決當然違背法令事由（見本院卷第52頁至第54頁），足徵上訴人不待最高法院於92年12月26日裁定駁回其第三審之上訴，即已知悉該等情事，且該情事亦無需經法院認定始得確認。是以上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權之2 年時效，應自91年4 月10日起算，迄93年4 月9 日止，即已完成。因上訴人遲至94年12月23日始向本院提起本件損害賠償訴訟，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第60頁），則揆諸上開說明，被上訴人抗辯上訴人之侵權行為請求權已罹於時效而消滅等語，即為可採。
㈢至上訴人引用最高法院89年度台上字第957 號判決意旨，主張
本件侵權行為損害賠償請求權應自系爭案件經最高法院以92年台上字第2793號裁定駁回、由上訴人收受該裁定之日，即93年
1 月27日確定時之翌日起算等語。惟查：最高法院89年度台上字第957 號判決係就假處分債務人主張侵權行為請求權時效起算時期之認定，因「按假處分係為保全債權人金錢以外之請求之程序，就債權人而言，係為保障其所主張之債權之正當權利行使行為，故財產受假處分之債務人雖即時可知其權利受侵害，但在該假處分之本案訴訟確定前，尚難知悉債權人之行為即係侵權行為」，故該侵權行為請求權時效起算日應自本案訴訟確定時起算一節，有該判決在卷足憑（見本院卷第71頁至第73頁）。而系爭案件之判決係被上訴人對上訴人提起第三人異議之訴之法律意見宣示，上訴人既自行認定該判決違法不當，並提起第三審上訴，即與上開最高法院89年度台上字第957 號判決所據基礎事實內容相異，自不得比附援引，而不得認上訴人之侵權行為損害賠償請求權時效亦需自系爭案件之判決經最高法院駁回上訴確定時起算。況且，最高法院92年台上字第2793號裁定對系爭案件之判決係認定並無上訴人所指有當然違背法令之情事，上訴人自無可能待最高法院裁定駁回其上訴，始知悉被上訴人之行為即係侵權行為。是以，上訴人上開主張均不足採。
被上訴人所為系爭案件判決認定「上訴人代訴外人林秀葉向抵
押權人清償本金，而未清償利息及違約金，致抵押債權未消滅」之法律見解是否錯誤而侵害上訴人財產權及人格權？上訴人是否因被上訴人之上開行為受有財產上損害170,180 元？上訴人得否請求被上訴人給付非財產上損害賠償10萬元？經查：上訴人主張之侵權行為損害賠償請求權，已因2 年間不行使而消滅，業如前述，且被上訴人已為時效抗辯，拒絕給付，則被上訴人所為是否構成侵權行為、上訴人是否因而受有財產及非財產上損害賠償等，自無庸予以論述。
綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付
270,180 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決之理由雖有不當，惟其結果並無二致，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項
前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
民事第七庭審判長法 官 謝靜雯
法 官 高增泓法 官 賴文珊正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 1 月 23 日
書記官 鄭淑華