臺灣高雄地方法院民事裁定 96年度聲再字第2號再審聲請人 興松有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘正芬 律師再審相對人 台南市政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國明 律師上列當事人間聲請再審事件，聲請人對於本院96年8 月13日95年仲聲字第1 號裁定聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審聲請駁回。
再審聲請程序費用新台幣壹仟元由再審聲請人負擔。
理 由
一、聲請再審意旨略以：兩造前向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，並選任訴外人吳光陸擔任主任仲裁人，訴外人林崑城、黃正彥擔任仲裁人，以組織仲裁庭，嗣聲請人以吳光陸、黃正彥有應迴避之情事為由，向仲裁協會請求吳光陸等迴避，吳光陸、黃正彥竟未迴避而駁回聲請人迴避之聲請並作成仲裁判斷，再審聲請人聲請仲裁人迴避係在收受仲裁判斷書之前，自有理由，原96年8 月13日確定裁定 (下稱原確定裁定)駁 回再審聲請人之聲請，於法未合；按依最高法院71年台聲字第123 號判、93年台上字第2008號判決意旨，仲裁程序應於主文及判斷書二者均完成之條件方為終結，查仲裁程序於94年9 月6 日詢問終結後，於同年月14日評議作成仲裁判斷之主文，並於同年月16日送達上開仲裁判斷之主文，再審聲請人於94年10月12日聲請仲裁人迴避時，仲裁判斷書尚未作成，仲裁程序並未終結，原裁定就仲裁程序終結時點之認定有矛盾，且違背上開最高法院見解，適用法規顯有違誤，構成民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由；另再審聲請人並未主張適用仲裁法第21條第3 項規定之意，僅係以93年台抗字第798 號裁定解釋仲裁判斷效力發生時點應有體系上一貫性，亦應參照民事訴訟法規定，原裁定有不附理由之違法及對於程序終結前聲請迴避目的在防止有利害關係之仲裁人作成仲裁判斷書影響仲裁判斷之公平予以排除倒果為因，循環論證，另有違背論理法則之違法；再者，原裁定既認仲裁判斷主文及判斷書作成後即可認為仲裁程序終結，另又認為仲裁判斷主文作成即可認為仲裁程序終結，亦有民事訴訟法第496 條第1 項第2 款判決理由與主文顯有矛盾之再審事由；又仲裁人林崑城於94年10月21日將仲裁人應迴避之決定送達仲裁協會，仲裁協會於同日開會前已送達被聲請迴避之二位仲裁人，該決定已送達而生羈束力，則吳光陸、黃正彥應為迴避而不得再就同一聲請迴避事件為評議或為反決定，竟自行作成不需迴避之決定，並非適法已可確認，法院應尊重前仲裁庭之決定，應不得就仲裁人應否迴避為與仲裁庭相反之裁定，原裁定既認仲裁人有應迴避之事由，為貫徹權利有效保護請求權之本旨，應命仲裁人迴避，然原裁定以仲裁已無足影響結果之公平而未命仲裁人應予迴避，顯屬消極不適用仲裁法第17條第3 項規定，應有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款消極不適用法規致適用法律顯有錯誤之再審事由。並聲明：㈠本院96年8 月13日95年仲聲字第1 號裁定廢棄。㈡吳光陸、黃正彥於仲裁協會93年仲聲愛字第73號程序應與迴避。
二、相對人則以：依仲裁法第17條規定若僅一方當事人請求仲裁人迴避，原仲裁庭應依同法條第1 項規定於10日內作為決定，不必立即迴避，仲裁人林崑城出具之不同意見決定書未經林崑城簽名亦未合法送達，且林崑城依上開法條規定亦無單獨為仲裁庭作成決定之權；另再審聲請人於本院95年仲聲字第1 號聲請撤銷或變更95年7 月31日裁定事件，均已主張本件再審相同事由，參照民事訴訟法第498 條之1 規定，本件準再審亦不得據同一事由聲請再審；另87年抗字第3191號判決並非判例，自無違反民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，不論仲裁程序終結之時點為何，均不影響原裁定之結果，不得指原裁定適用法則顯有錯誤等語。
三、按仲裁法依法條用語分為「仲裁判斷」與「仲裁判斷書」兩者，其涵意並不相同，所謂仲裁判斷係指仲裁人對兩造間爭議事項所作成之仲裁結論、而仲裁判斷書則指記載仲裁結論與事實、理由之書面而言。因此仲裁人作成仲裁判斷與作成仲裁判斷書之時點即不相同，參照仲裁法第32條第1 項「仲裁判斷之評議，不得公開。合議仲裁庭之判斷，以過半數意見定之。關於數額之評議，仲裁人之意見各不達過半數時，以最多額之意見順次算入次多額之意見，至達過半數為止。合議仲裁庭之意見不能過半數者，除當事人另有約定外，仲裁程序視為終結，並應將其事由通知當事人。」，則合議仲裁庭既經評議，如評決結果已過半數依上開規定，即可認為仲裁判斷已決定，程序自應認為已終結、而評議意見不能過半數時仲裁判斷亦視為終結，是參照上開法條規定意旨，仲裁判斷之程序應認為於評議終了時即已終結，惟因評議內容並不對外公開，如事後主文已為送達時即應以仲裁判斷主文之作成視為仲裁庭評決意見之對外表示時點，即至遲應以主文之作成視為程序終結之時點。至仲裁法第34條雖規定「仲裁庭應以判斷書正本，送達於當事人」，但此規定意旨在於仲裁庭應將仲裁判斷書之內容，送交當事人審閱，使當事人有知悉仲裁書內容之機會，同時用以決定當事人得提起撤銷仲裁判斷之訴之期間 (同法第41條第2 項參照)， 並非以該送達作為仲裁判斷之作成要件。
四、經查再審聲請人聲請上開仲裁事件，係由仲裁庭於94年9 月
6 日詢問終結，同月14日評議，作成主文為「聲請駁回，仲裁費用由聲請人負擔」即否准聲請人請求，且仲裁協會即於同月15日通知兩造判斷主文，再審聲請人並於同年月16日收悉等事實，有仲裁協會93年仲聲愛字第73號仲裁決定書附於本院職權調閱之95年仲聲字第1 號卷內可參，且再審聲請人就收悉上開判斷主文之時點並不爭執，是上開仲裁判斷既由仲裁合議庭經評議後將主文先行送達予再審聲請人，依上開說明，仲裁程序即已終結甚明，而再審聲請人提出仲裁人迴避之聲請係於94年10月12日始送達仲裁協會，有聲請狀及仲裁協會收狀章為憑，是原確定裁定以仲裁迴避之聲請應在仲裁判斷作成之程序終結前提出，因逾時提出仲裁人已無足影響仲裁結果，即與迴避制度在確保仲裁判斷公平之目的不生影響，而認再審聲請人於仲裁程序終結後始提出迴避聲請，而認聲請迴避難謂有理由而駁回再審聲請人之聲請，於法並無違誤，亦難認有適用法規顯有錯誤或不適用法規而有錯誤之再審事由存在，是再審聲請已難認為有理由。
五、再審聲請人雖以最高法院71年台聲字第123 號判例、93年台上字第2008號判決意旨，應認仲裁程序於仲裁主文及判斷書作成後方為終結，原確定裁定有論述前後矛盾且於法有違之適用法規顯有違誤之再審事由；惟查，最高法院71年台聲字第123 號判例係就書記官之迴避與推事同，均應於訴訟程序終結前為之，如果訴訟序業已終結，書記官之執行職務，已不足以影響審判之公平，即不得以其執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避，與原確定裁定之認定並無不符、而93年台上字第2008號判決則針對仲裁法第21條關於「仲裁進行程序，當事人未約定者，仲裁庭應於接獲被選為仲裁人之通知日起十日內，決定仲裁處所及詢問期日，通知雙方當事人，並於六個月內作成判斷書；必要時得延長三個月。」「前項十日期間，對將來爭議，應自接獲爭議發生之通知日起算。」「仲裁庭逾第一項期間未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟。其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結。」「前項逕行起訴之情形，不適用民法第一百三十三條之規定。」之規定而認定因「仲裁庭已於九十二年三月十五日作成仲裁判斷主文書，並於同年月二十七日作成仲裁判斷書，且已將仲裁判斷主文書及判斷書送達兩造各情．．．。上訴人於九十二年三月三十一日具狀提起本件訴訟，乃於仲裁庭就系爭仲裁事件作成仲裁判斷主文書及判斷書之後，亦即於仲裁程序終結後，始提起本件訴訟，其主張系爭仲裁判斷書之作成係於其提起本件訴訟視為仲裁程序終止之後，非屬合法云云，自不可取」，與本件係就合議仲裁庭仲裁判斷何時成立程序何時終結之認定，範圍並不相同，亦經原確定裁定述明，是兩者認定縱有不同，亦難認為係適用法規顯有違誤；況民事訴訟法第496 第
1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，亦有最高法院60年台再字第170 號判例意旨可參，上開最高法院93年2008號判決既非判例，原確定裁定亦不因認定與之不同而構成民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之適用法規顯有錯誤之再審事由，再審聲請人此部分主張亦無理由。
六、再審聲請人另以最高法院93年台抗字第798 號裁定解釋仲裁判斷效力發生時點應有體系上一貫性，亦應參照民事訴訟法規定，原裁定有不附理由之違法及對於程序終結前聲請迴避目的在防止有利害關係之仲裁人作成仲裁判斷書影響仲裁判斷之公平予以排除倒果為因，循環論證，另有違背論理法則之違法；惟原確定裁定係因認仲裁程序於仲裁判斷主文作成時，仲裁判斷書雖尚未作成，其結果必然與仲裁判斷主文相符，是已不足以影嚮仲裁判斷之公平，自不得因收受仲裁判斷主文，知悉仲裁結果，再聲請仲裁人迴避，因而認仲裁程序於仲裁判斷主文作成之日即告終結，並敍明上開最高法院裁定係說明仲裁法第21條第3 項有關仲裁庭應於6 個月作成判斷書，逾期當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟之規定，不包括僅作成判斷主文之情形，亦即不得將判斷主文視為同條判斷書而生相同之法律效果，已就其法律上見解為陳明，並無裁定不附理由之違法或有何倒果為因循環論證或違背論理法則之違法，況依上開最高法院60年台再字第170 號判例意旨，原確定裁定亦不因與上開裁定見解不同，而有適用法規顯有違誤之再審事由；是再審聲請人此部分主張亦無理由。
七、又再審聲請人以原確定裁定既認仲裁判斷主文及判斷書作成後即可認為仲裁程序終結，另又認為仲裁判斷主文作成即可認為仲裁程序終結，亦有民事訴訟法第496 條第1 項第2 款判決理由與主文顯有矛盾之再審事由，惟依上開說明，原確定裁定就仲裁程序終結時點之認定並無適用法規顯有錯誤之違反法令情事，亦已敍明仲裁主文書之作成而非以仲裁判斷書之作成視為程序終結時點之法律上理由，自無判決理由與
主文顯有矛盾之再審事由。
八、再審聲請人又以仲裁人林崑城於94年10月21日將仲裁人應迴避之決定送達仲裁協會，仲裁協會於同日開會前已送達被聲請迴避之二位仲裁人，該決定已送達而生羈束力，則吳光陸、黃正彥應作成不需迴避之決定並非適法，法院應尊重前仲裁庭之決定，應不得就仲裁人應否迴避為與仲裁庭相反之裁定，原裁定既認仲裁人有應迴避之事由，為貫徹權利有效保護請求權之本旨，應命仲裁人迴避，然原裁定以仲裁已無足影響結果之公平而未命仲裁人應予迴避，顯屬消極不適用仲裁法第17條第3 項規定，應有民事訴訟法第496 條第1 項第
1 款消極不適用法規致適用法律顯有錯誤之再審事由；惟查，再審聲請人係就96年8 月13日之原確定裁定主張有再審事由，而原確定裁定並未就吳光陸、黃正彥所為毋庸迴避之仲裁決定為裁定，而係95年仲聲字第1 號另於96年4 月14日撤銷該事件於95年7 月31日所為駁回聲請迴避及聲請撤銷吳光
陸、黃正彥迴避決定之裁定，並因認程序已終結始聲請迴避，而予以駁回聲請迴避部分之聲請，均有95年仲聲字第1 號
3 份裁定在卷可參，而再審聲請人係於96年4 月19日收悉上開96年4 月14日之民事裁定，亦有送達證書附於95年仲聲字第1 號卷內第352 頁可佐，再審聲請人遲至96年9 月29日始提出再審聲請並繫屬本院，則有收狀章可參，是此部分再審聲請亦已逾民事訴訟法第500 條第1 項之30日時間，再審聲請此部分亦不合法。
九、據上論結：本件再審之聲請為部分無理由、部分不合法，依民事訴訟法第507 條、第502 條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 7 日
民事第五庭審判長法 官 林玉心
法 官 林勇如法 官 柯盛益上為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 97 年 4 月 7 日
書記官 卓榮杰