臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1058號原 告即反訴被告 丙○○反訴 被告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告即反訴原告 甲○○反訴原告之訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列當事人間所有權移轉登記事件，經本院於民國97年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於高雄縣○○鄉○○段第二０六之一０地號土地，地目旱，面積二六０四平方公尺，所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。
本訴訴訟費用由被告負擔。
反訴被告乙○○應將坐落於高雄縣○○鄉○○段第二０六之二二地號土地，所有權應有部分二分之一，及其上建物，建號二號、三號，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○巷○○號房屋一棟，所有權應有部分均為二分之一，均移轉登記予反訴原告。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告乙○○負擔五分之一，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告與被告共同出資，以被告名義向本院標購坐落於高雄縣○○鄉○○段第206-10地號土地（地目旱，面積2,604 平方公尺，下稱系爭206-10地號土地）、高雄市○○區○○段第227-3 地號土地（地目建，面積234.03平方公尺）、高雄市○○區○○段第238-4 地號土地（地目建，面積186.86平方公尺）、高雄市○○區○○段第618-4 地號土地（地目田，面積176 平方公尺）、高雄市○○區○○段第618-6 地號土地（地目田，面積451 平方公尺），並均辦理所有權移轉登記為被告所有（下稱系爭合資契約）。上開土地自購入迄今，仍未出售，經原告於民國93年12月1 日以存證信函終止系爭合資共買契約，並請求被告將系爭206-10地號土地，所有權應有部分1/2 移轉登記予原告，詎竟遭被告拒絕，為此爰依系爭合資契約終止後之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：被告應將坐落於高雄縣○○鄉○○段第206-10地號，地目旱，面積2,604 平方公尺之土地應有部分1/2 辦理所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：被告與原告固於93年1 月3 日各出資1/2 ，由被告具名，於93年1 月6 日以新台幣（下同）118 萬元之代價，向本院標購系爭206-10地號土地，並將上開土地登記於被告名下。惟與系爭206-10地號土地同一標購入者，尚有坐落於高雄縣○○鄉○○段第206-22地號土地，應有部分1/ 3暨其上建物，建號2 號，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○ 巷○○號房屋之應有部分1/ 3（下稱系爭206-22地號土地暨建號
2 號房屋應有部分1/3） ，嗣兩造又合資向訴外人楊學慧購入系爭206-22地號土地暨建號2 號房屋應有部分2/3 及其上建號3 號房屋，權利範圍全部（門牌亦為高雄縣○○鄉○○路○ 巷○○號，下稱系爭206-22地號土地暨建號2 號、3 號房屋），故於系爭合資契約終止後，原告亦負有移轉系爭206-22地號土地暨建號2 號、3 號房屋所有權應有部分1/2 予被告之義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。申言之，反訴之標的，須與本訴之標的及其防禦方法相牽連。茲本訴原告（即反訴被告）丙○○係以其與被告（即反訴原告）間系爭合資契約終止後，就合資購入之系爭206-10地號土地所有權應有部分之移轉登記為其訴訟標的，而反訴原告於本訴繫屬中，則以反訴被告丙○○、乙○○於系爭合資契約終止後，應將反訴原告與丙○○於系爭合資契約存續期間所購入，借名登記於乙○○名下之系爭206-22地號土地暨建號2 號、3 號房屋所有權應有部分1/2 移轉登記予反訴原告，核其反訴標的與本訴標的及其防禦方法均基於系爭合資契約而來，互有牽連，而反訴原告主張其與反訴被告乙○○間就系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號建物併有借名登記之法律關係存在，則就反訴原告於終止系爭合資契約與借名登記契約，請求返還上開房地予反訴原告之判決結果，對反訴被告丙○○與乙○○間須合一確定，是以反訴原告追加非本訴原告之乙○○為反訴被告，並於本訴訴訟程序中提起反訴，核與前揭規定並無不合，應予准許。
二、反訴原告起訴主張：㈠反訴原告與反訴被告丙○○共同出資購買系爭206-10地號土
地及系爭206-22地號土地暨建號2 號房屋，應有部分1/3 ，並依丙○○之要求，於93年4 月6 日將上開房地借名登記於丙○○之子即反訴被告乙○○名下。嗣反訴原告與丙○○又合資，於93年6 月16日以乙○○名義向訴外人楊學慧購入系爭206-22地號土地暨建號2 號房屋，應有部分2/3 及其上建號3 號房屋，權利範圍全部，並移轉所有權登記予乙○○（下稱系爭借名登記契約），爰以反訴起訴狀繕本之送達為終止系爭借名登記契約之意思表示，請求反訴被告乙○○將上開房地應有部分1/2 辦理所有權移轉登記予反訴原告。㈡反訴原告與反訴被告丙○○於93年6 月2 日將系爭206-10地
號土地及系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋，以195 萬元之代價出售予訴外人郭銀生，並推由反訴原告與郭銀生簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約），而郭銀生所支付之買賣訂金60萬元，於扣除仲介費用後，各由反訴原告及反訴被告丙○○各分得261,000 元。詎反訴被告丙○○竟拒絕交付系爭206-22地號土地暨其上建物2 號、3 號房屋之所有權狀，致反訴原告無從履約，嗣經反訴原告與郭銀生達成和解，反訴原告除與郭銀生解除契約，返還買賣訂金60萬元予郭銀生外，並賠償郭銀生違約金20萬元，為此爰依系爭合資共買契約及民法第231 條第1 項之法律關係，或民法第
546 條第3 項之法律關係，請求擇一判決反訴被告丙○○應賠償反訴原告461,000 元等語（即261,000+200,000 ＝461,
000 ，見本院卷第89頁、第227 頁）。㈢綜上，聲明求為判決：⑴反訴被告乙○○應將坐落於高雄縣
○○鄉○○段第206-22地號土地，面積15 1平方公尺，及其上建物，即建號2 號，面積38.29 平方公尺；建號3 號，面積69.3 1平方公尺，門牌均為高雄縣○○鄉○○路○ 巷○○號之磚造房屋，所有權權利範圍各1/2 ，辦理所有權移轉登記予反訴原告。⑵反訴被告丙○○應給付反訴原告461,000 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起（即自96年12月15日起）至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、反訴被告丙○○、乙○○則以：系爭206-22地號土地暨建號
2 號房屋所有權應有部分1/3 固為反訴被告丙○○與反訴原告合資購入，登記於反訴原告名下，惟反訴原告已將其持分以16萬元之代價出售予反訴被告乙○○，反訴原告與反訴被告乙○○間並無借名登記關係存在。又系爭206-22地號土地暨建號2 號房屋應有部分2/3 及其上建號3 號房屋所有權全部，係反訴被告乙○○於93年5 月間以12萬元之代價向訴外人楊學慧購入，是以系爭206-22地號土地暨建號2 號、3 號房屋非屬反訴原告與反訴被告丙○○合資購買之不動產，反訴原告基於系爭合資契約之法律關係請求移轉登記上開不動產所有權應有部分1/2 予反訴原告，乃無所據。又反訴被告丙○○並非反訴原告與訴外人郭銀生就上開房地買賣所立契約之當事人，是以反訴原告與訴外人郭銀生就上開房地買賣契約衍生之糾紛，均與反訴被告丙○○無涉等語置辯（見本院卷第139 頁）。並均聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、本件原告即反訴被告丙○○與被告即反訴原告甲○○自92年起就下列土地有各出資1/2 合買土地出售以獲利，且所購入之房地及出售之獲利均應由二人均分之合資契約存在（即系爭合資契約，見本院卷第2 頁、第24頁、第53至54頁）：
㈠高雄縣○○鄉○○段第206-10號，地目旱，面積2604平方公
尺之土地（即系爭206 之10地號土地，拍定價格1,028,000元，見本院卷第12頁、124 頁）。
㈡高雄市○○區○○段第227-3 地號，地目建，面積234.03平方公尺之土地（拍定價格839,000 元）。
㈢高雄市○○區○○段第238-4 地號，地目建，面積186.86平方公尺之土地（拍定價格780,000 元）。
㈣高雄市○○區○○段第618-4 地號，地目田，面積176 平方公尺之土地。
㈤高雄市○○區○○段第618-6 地號，地目田，面積451 平方公尺之土地。
㈥高雄縣○○鄉○○段第206-22地號土地，應有部分1/3 ，及
其上建物，建號2 號，門牌號碼為高雄縣○○鄉○○路○ 巷○○號之房屋應有部分1/3 （即系爭206 之22地號土地暨建號
2 號房屋應有部分1/3 ，見本院卷第66頁、第214 頁）。
二、上開系爭編號1 至5 所示土地現均登記於被告即反訴原告甲○○名下。其中編號2 、3 所示土地經兩造於96年11月22日在本院作成95年度訴字第3277號和解筆錄，被告即反訴原告甲○○願將上開兩筆土地之所有權各移轉應有部分1/2 予原告即反訴被告丙○○。
三、系爭206-10地號土地與系爭206-22地號土地暨建號2 號房屋，應有部分1/3 乃原告即反訴被告丙○○與被告即反訴原告甲○○於93年1 月3 日經由本院88年度執字第29535 號強制執行程序（見本院卷第68頁），以甲○○之名義投標，並以
118 萬元之代價以同一標拍定得標，於93年3 月3 日將之登記於甲○○名下，嗣甲○○於93年4 月6 日將系爭206-22地號暨建號2 號房屋，應有部分1/3 移轉所有權登記予反訴被告乙○○（見本院卷第61、62頁地政異動索引）。
四、訴外人楊學慧就其所有坐落於高雄縣○○鄉○○段第206-22地號土地，應有部分2/3 及其上建物，建號2 號房屋應有部分2/3 、建號3 號房屋（門牌與建號2 號房屋同）所有權全部，於93年5 月31日以12萬元之代價售出（見本院卷第132至133 、135 至136 頁），並於93年6 月16日將之登記在反訴被告乙○○名下（見本院卷第60、63、64頁地政異動索引、第67頁建物登記謄本）。
五、被告即反訴原告甲○○於93年6 月2 日將登記於乙○○名下之系爭206 之22地號土地，暨其上建號2 號、3 號房屋，權利範圍全部，及登記於被告即反訴原告甲○○名下之系爭206-10地號土地，權利範圍全部，以195 萬元之代價出售予訴外人郭銀生（即系爭買賣契約，見本院卷第99頁），嗣因無法辦理過戶登記，而與郭銀生解除系爭買賣契約，由被告即反訴原告甲○○返還郭銀生訂金60萬元及違約賠償金20萬元（見本院卷第108 頁和解書）。
六、原告於93年12月1 日以存證信函通知被告即反訴原告甲○○解除系爭合資共買契約，經甲○○於93年12月2 日收訖，並經甲○○於93年12月8 日以存證信函表示同意移轉土地所有權應有部分1/2 予原告，惟原告亦應將系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋所有權應有部分1/2 移轉登記予甲○○，並給付系爭買賣契約損害賠償款項461,000 元予甲○○（見本院卷第5 頁存證信函）。
七、原告與被告即反訴原告甲○○於系爭合資共買契約存續期間，並未因系爭合資契約對外負債，系爭合資契約已經締約雙方於93年12月8 日合意終止（見本院卷第80頁）。
肆、兩造爭執事項及得心證之理由：本件兩造爭點為：㈠系爭合資契約之法律性質為何？原告於系爭合資契約終止後請求移轉系爭206-10地號土地應有部分1/2 予原告，有無理由？㈡系爭206-22地號土地暨其上建號
2 號、3 號房屋是否亦屬依系爭合資契約購入之房地？上開房地所有權人即反訴被告乙○○，就該房地所有權應有部分1/2 ，與反訴原告間有無借名登記關係存在？若有，該契約關係已否終止，於何時終止？反訴原告請求反訴被告乙○○移轉上開房地所有權應有部分1/ 2，有無理由？㈢反訴被告有無同意或授權反訴原告代為出售系爭206-10地號土地及系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋？若有，則反訴原告基於系爭合資契約及民法第231 條第1 項，或民法第
546 條第3 項請求反訴被告丙○○賠償其因無法對訴外人即上開房地買受人郭銀生履行上開房地所有權移轉登記義務，而須返還郭銀生買賣訂金並支付違約金之損害，是否有理由？茲分述如下：
一、系爭合資契約之法律性質為何？原告於系爭合資契約終止後請求移轉系爭206-10地號土地應有部分1/2 予原告，有無理由？㈠按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第
667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約。查，丙○○與甲○○雖自92年起合資購地，並約定合資購入之土地所有權或將來處分之權利、義務，均依各出資人出資比例分配之（見本院卷第24
4 頁、第245 頁），惟渠等並未約定合資契約存續期間應如何共同經營事業，或反覆持續進行土地買賣牟利，亦未約定虧損應如何分擔，亦據原告自承在卷（見本院卷第244 頁），復為兩造所不爭執，是其間所為合資共買土地之約定，尚與民法所謂合夥有間，應屬無名契約，故就其終止契約後就合資購入財產之分析，即不受民法合夥規定之限制。合先敘明。
㈡經查，系爭206-10地號土地與系爭206-22地號土地暨其上建
號2 號房屋應有部分1/3 同為本院88年度執字第29535 號拍賣抵押物強制執行事件之拍賣標的，經原告於93年1 月6 日以118 萬元拍定得標（其中系爭206-10地號土地之拍定金額為1,028,000 元，系爭206-22地號土地應有部分1/3 之拍定金額為126,000 元，上開土地上建號2 號房屋應有部分1/3之拍定金額為26,000元），有本院93年2 月12日93雄院貴民春88執字第29535 號函在卷可稽（見本院卷第68頁），而原、被告係以被告名義參與上開強制執行拍賣投標，並由原、被告各出資59萬元標購上開不動產，亦據原、被告自認在卷（見本院卷第53頁），是於系爭合資契約終止後，原、被告自得依其約定各自按出資比例取得系爭206-10地號土地所有權應有部分1/2 。本件原告依系爭合資契約終止後之法律關係，請求被告將雙方合資購入，登記於被告名下之系爭206-10地號土地所有權應有部分1/2 移轉登記予原告，為有理由。
二、系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋是否亦屬依系爭合資契約購入之房地？上開房地所有權人即反訴被告乙○○，就該房地所有權應有部分1/2 ，與反訴原告間有無借名登記關係存在？若有，該契約關係已否終止，於何時終止？反訴原告請求反訴被告乙○○移轉上開房地所有權應有部分1/2，有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。次按主張積極事實存在之當事人，就該積極事實存在所須具備之特別要件負舉證之責，而此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。本件反訴原告主張系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋亦為其與反訴被告丙○○依系爭合資契約所購入，且就其應分得之上開房地所有權應有部分1/2 借名登記於反訴被告乙○○之名下，則反訴原告即應就系爭206-22地號土地暨其上建號2號、3 號房屋係由其與反訴被告丙○○各出資1/2 所購入之特別要件，及其與反訴被告乙○○間有借名登記關係存在等節，負舉證之責。至於反訴被告辯稱反訴被告乙○○確有出資買入系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋，則應由反訴被告就上開有利於己之事實，負舉證責任。
㈡反訴原告主張系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有
部分1/3 業經其與反訴被告丙○○透過本院強制執行程序共同出資1/2 標購取得，為兩造所不爭執，已如前述，堪認真實。反訴被告丙○○則辯稱：反訴被告乙○○業於93年4 月
6 日以16萬元之代價向反訴原告購得上開房地，並登記於反訴被告乙○○名下，上開房地自斯時起即非屬系爭合資契約所購房地云云，惟反訴原告否認之。經查：
⒈按法院認為必要時，得依職權訊問當事人；當事人無正當理
由拒絕陳述或具結者，法院得審酌情形，判斷應證事實之真偽；當事人經法院命其本人到場，無正當理由而不到場者，視為拒絕陳述，民事訴訟法第367 條之1 第1 、3 、4 項已有明定，本件反訴被告乙○○經本院通知其本人務必到庭應訊，詎其無正當理由仍不到場，有卷附送達證書2 份、本院97年5 月13日言詞辯論筆錄各1 份足憑（見本院卷第110 頁、第238 頁、第242 頁），揆諸前引規定，本院自得審酌情形，判斷應證事實之真偽，合先敘明。
⒉反訴被告乙○○於本院95年度訴字第3277號所有權移轉事件
中固陳稱：其父親丙○○曾向其表示反訴原告想要出售系爭206-22地號土地及其上建物，並詢問其有無購買意願，其同意購買後，即拿16萬元予其父親丙○○，嗣即將上開房地過戶於其名下，而非借名登記等語（見95年訴字3277卷第219頁），惟反訴原告否認有何取得16萬元買賣款之情事存在，參諸反訴被告乙○○出生於69年間，其於93年4 月6 日取得上開房地所有權移轉登記時，年僅24歲，其究有無財力購買上開房地，已屬有疑，反訴被告乙○○復未能舉證證明確有支付16萬元買賣款之事實，自難認其陳述為真，反訴被告辯稱系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有部分1/3 已因反訴原告出賣予反訴被告乙○○，非屬系爭合資契約購地之標的云云，洵非可採。
⒊又反訴原告於移轉系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋
應有部分1/3 予反訴被告乙○○時，固與反訴被告乙○○簽立土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書各1 份（見本院卷第160 頁、第163 頁），惟上開契約書乃用以辦理物權移轉登記之書面，僅足以表彰渠等所為物權行為之意思合致，反訴被告乙○○就其與反訴原告間確有買賣上開房地之合意，仍應提出其他積極證據以為證明，惟反訴被告迄本件言詞辯論終結之日，均未到庭說明，亦未舉證以實其說，其前開辯解尚難信為真實。
⒋綜上，反訴被告乙○○既亦無實際出資向反訴原告購買系爭
206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有部分1/3 之事實，其與反訴原告間除有物權行為移轉之合意外，亦無就上開房地達成買賣意思表示合致之事實存在，惟反訴被告乙○○乃因應其父親即反訴被告丙○○之探詢，始答應上開房地過戶於其名下乙節，則經反訴被告乙○○陳述如前（見95年訴字3277卷第219 頁），是以反訴原告主張其因反訴被告丙○○之要求，始將其與反訴被告丙○○合資購入之上開房地借名登記於反訴被告乙○○名下乙節，應屬可採。
㈢反訴原告主張系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有
部分2/3 、建號3 號房屋權利範圍全部，亦為反訴原告與反訴被告丙○○各出資1/2 所購入，借名登記於反訴被告乙○○名下，惟反訴被告否認之。經查：
⒈反訴原告與反訴被告丙○○合資12萬元向訴外人楊學慧購入
系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有部分2/3 、建號3 號房屋權利範圍全部之事實，業據證人楊學慧證稱：反訴被告乙○○對上開房地提起分割共有物之訴，要求其出售上開房地出售，惟當時乙○○並未出庭，都是由丙○○代理出庭與其達成調解，談定買賣價金為12萬元，並由丙○○以交付支票1 張（實為本票，證人誤述為支票），並支付部分現金之方式付款，本件調解前其曾接獲丙○○寄發之存證信函，希望其能將上開房地出售予丙○○，該存證信函上所留聯絡電話則是反訴原告甲○○的電話等語（見本院95訴字3277卷第208 頁、第210 頁），足認實際出面處理上開房屋買賣事宜者乃反訴原告與反訴被告丙○○，而非反訴被告乙○○。又反訴被告丙○○交付訴外人楊學慧用以支付買賣價款之票據1 張，乃以中國農民銀行內門分行為付款人，發票日為93年5 月17日，受款人為反訴原告甲○○，面額77,727元之本票（下稱系爭本票），上開票款乃反訴原告與反訴被告丙○○合資購入系爭206-10地號土地之退稅款，由反訴原告甲○○背書透過反訴被告丙○○交予楊學慧用以支付買賣款，至於買賣價金餘款再由反訴原告甲○○透過反訴被告丙○○交付現金42,273元之事實，業據反訴原告陳述綦詳（見本院卷第218 至219 頁），並有本票1 紙、中國農民銀行內門分行93年3 月22日簽呈1 份在卷可憑（見本院卷第224 至22
5 頁、第198 至20 0頁），核其所述與證人楊學慧所證買賣價金之付款方式相符，反訴被告丙○○亦自認上開票款為退稅款無訛（見本院卷第148 頁），是以上開房地乃反訴原告與反訴被告丙○○合資自訴外人楊學慧購入之事實，已堪認定。反訴原告主張上開房地亦屬其與反訴被告丙○○依系爭合資契約購入之房地乙節，應屬可採。
⒉反訴被告雖辯稱：系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋
應有部分2/3 、建號3 號房屋權利範圍全部之實際買受人為反訴被告乙○○，惟委託反訴被告乙○○出面與訴外人楊學慧洽談買賣事宜，反訴原告並未出資購入上開房地云云（見本院卷第243 頁）。然查：
⑴系爭206-22地號土地上之建號2 號、3 號房屋目前為空屋，
並未出租供人使用之事實，業據反訴被告丙○○自承在卷（見本院卷第243 頁），核與反訴被告乙○○於他案審理中陳稱：其購入上開房地係為自住或投資等情不符（見95訴3277號卷第220 頁），反訴被告乙○○所述其購入上開房地之動機與目的顯不存在，尚難僅憑反訴被告乙○○為上開房地之登記名義人，即遽謂其為上開房地之真正買受人。
⑵反訴被告丙○○固辯稱：系爭本票乃反訴原告用以支付其代
墊系爭206-10地號土地之整地費5 萬元、鑑界費4 千元、農用證明書600 元等費用，合計54,600元，並抵付反訴原告前向其購買古董之借款4 千元，其則再支付反訴原告7,500 元，以取得全部票款權利云云（見本院卷第149 頁），惟反訴原告否認之，反訴被告亦未提出任何繳費單據以為證明，其前開辯解自難認為真實，而不可採。
㈣綜上，系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋權利
範圍全部，亦屬反訴原告與反訴被告丙○○依系爭合資契約購入之不動產，核計反訴原告與反訴被告丙○○係以總價272,000 元購入上開房地，其中就系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有部分1/3 ，係反訴原告與反訴被告丙○○各出資1/2 ，以152,000 元經本院88年度執字第29535 號強制執行拍賣事件標購取得，已如前述（見本院卷第68頁），其中就系爭206-22地號土地暨其上建號2 號房屋應有部分2/
3 、建號3 號房屋權利範圍全部，則由反訴原告與反訴被告丙○○各以渠等標購系爭206-10地號土地退稅款1/2 出資，並由反訴原告再提出現金現金42,273元，亦經本院審認如前，是以反訴原告就上開房地之出資比例已達其與反訴被告丙○○購入上開房地買賣價額之1/2 ，反訴原告主張系爭合資契約約定，其於系爭合資契約終止後，自得取得上開房地應有部分1/2 乙節，係屬可採。
㈤又上開反訴原告應取得之持分，雖經反訴原告借名登記於反
訴被告乙○○名下，惟並未約定契約止期，則反訴原告自得隨時終止系爭借名登記契約，反訴原告並主張以本件反訴起訴狀繕本之送達，作為終止系爭借名登記契約之意思表示，查本件反訴起訴狀繕本已於96年12月14日寄達反訴被告乙○○，有送達證書1 份在卷為憑（見本院卷第110 頁），是以系爭借名登記契約已於96年12月14日終止，則反訴原告請求反訴被告乙○○返還借名登記於其名下，分歸反訴原告取得之上開房地所有權應有部分1/2 ，係屬有據。
三、反訴被告有無同意或授權反訴原告代為出售系爭206-10地號土地及系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋？若有，則反訴原告基於系爭合資契約及民法第231 條第1 項，或民法第546 條第3 項請求反訴被告丙○○賠償其因無法對訴外人即上開房地買受人郭銀生履行上開房地所有權移轉登記義務，而須返還郭銀生買賣訂金並支付違約金之損害，是否有理由？㈠反訴原告於93年6 月2 日與訴外人郭銀生簽立系爭買賣契約
書，約定由郭銀生以195 萬元之代價向反訴原告買受系爭206-10地號土地及系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋，郭銀生並於立約當日交付反訴原告面額合計60萬元之支票2 紙，用以支付買賣訂金，雙方並約定反訴原告應於93年6 月14日提出相關產權移轉登記證件交予買方，並協同辦理產權移轉登記，惟反訴原告因無法移轉系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋所有權移轉登記予郭銀生，遭郭銀生解除契約，並對反訴原告訴請違約賠償，經本院以93年度訴字第2146號給付違約金事件受理之，另對反訴原告提出詐欺告訴，經台灣高雄地方法院檢察署93年度他字第3831號詐欺案件受理之。反訴原告嗣於93年11月23日與郭銀生達成和解，由反訴原告返還郭銀生買賣訂金60萬元，並賠償違約金20萬元之事實，有買賣契約、和解書各1 件在卷為憑（見本院卷第19 0至191 頁、第192 頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第144 頁），應認真實。
㈡惟反訴被告丙○○辯稱：其非系爭買賣契約之當事人，系爭
買賣契約與其無關，其既未同意亦未授權反訴原告出售登記於其子即反訴被告乙○○名下之系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋予郭銀生等語。經查：
⒈按為委任事務之處理須為法律行為，而該法律行為依法應以
文字為之者（如不動產物權之移轉或設定），其處理權之授與，固應以文字為之。惟買賣契約為債權契約，不須以文字為之，則委任處理該事務之委任契約，自亦毋庸以文字為之。受任人因處理該委任事務而負擔必要債務者，自得請求委任人代其清償，此觀民法第531 條、第546 條第2 項規定即明。次按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人承認，始生效力，民法第118 條第1 項亦有明定。所謂有權利人之承認，無須踐行一定之方式，如有權利人就此有明示或默示之意思表示，雖未以書面為之，亦無妨於承認效力之發生，是以無權利人得權利人之同意後，就權利標的物所為之處分，亦應認為有效。
⒉本件反訴被告丙○○曾同意並授權反訴原告以自己名義，與
訴外人即買受人郭銀生簽立系爭對系爭買賣契約之事實，業據證人即仲介王映朝證稱：「系爭206-10地號土地之地主為甲○○（即反訴原告），我與甲○○在和郭銀生接洽土地買賣事宜時，系爭206-22地號土地暨其上建物尚在辦理過戶中，據其瞭解，上開土地係由甲○○及丙○○（即反訴被告）共同投資購買，我於93年6 月2 日當天帶同甲○○、丙○○及郭銀生委託之代書到高雄縣旗山鎮的卡拉OK店，由甲○○出面與郭銀生簽訂土地買賣契約書」、「（系爭買賣之）委任書是甲○○與丙○○一起在機場附近簽的，丙○○說土地由甲○○全權處理，…所以我未叫丙○○簽名，93年6 月2日共有6 人一同前往上開卡拉OK店，由甲○○與丙○○開一輛車，我與助理開一輛車，在簽約時丙○○都沒有說什麼，但事後他才說不要賣地」等語（見台灣高雄地方法院檢察署
93 年 度他字第3831號卷，下稱93他字3831號卷第8 頁警詢筆錄、第28頁偵訊筆錄），復於本院另案審理中證稱：「（本件買賣）買主先付10萬定金，是開立彰化銀行旗山分行的支票交給丙○○，所開立的定金收據有給丙○○、甲○○簽名，93年6 月2 日買主有支付50萬元，亦以彰化銀行旗山分行的支票給付，我於當日與丙○○、甲○○一起到銀行兌現60萬元支票，兌現後丙○○、甲○○拿78,000元仲介費給我，我當場開收據給他們兩位，餘款則由他們兩位對拆一半，後來隔天要交付印鑑證明時，丙○○才說這樣賣不划算，而不願意交出乙○○的印鑑證明，當時因為系爭建號3 號建物還未完成過戶登記，而丙○○全權交由甲○○處理，所以只由甲○○在系爭買賣契約上簽寫已收訖支票」等語（見本院95年度訴字第3277號卷第122 頁、第123 頁），而證人即買主郭銀生亦證稱：「93 年6月2 日當天王映朝帶同甲○○及乙○○之父（即反訴被告丙○○）依約前來，當日我就與甲○○簽訂不動產買賣契約書」等語（同上卷第10頁背面警訊筆錄），並於本院另案審理中證稱：「簽約當時代書、仲介（即王映朝）及兩造（即甲○○、丙○○）均有在場，當時丙○○是代替他兒子（即乙○○）出面處理，簽約當時丙○○並未反對，不然我就不會交錢出去，…我交50萬元給代書時，甲○○、丙○○、仲介、代書均在場」等語（見本院95訴字3277號卷第148 頁、第149 頁），經核證人王映朝、郭銀生就系爭買賣契約簽約及付款經過所述相符，亦與前述兩造所不爭執之系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號建物所有權移轉登記予反訴被告乙○○之時點相和，其證詞應可採信。是以本件反訴被告丙○○於反訴原告與郭銀生簽立系爭買賣契約書亦在場，且就系爭買賣契約書之約定內容均無異議，足見其已默示同意將上開房地出售予訴外人郭銀生，並委任反訴原告以自己名義與郭銀生訂立系爭買賣契約，揆諸前引規定及說明，反訴原告與訴外人郭銀生所訂買賣契約自屬有效，且反訴被告丙○○於系爭買賣契約成立之同時即對反訴原告負有提出上開房地辦理所有權移轉登記相關證件之義務。反訴被告丙○○前開辯解核與事實有違，而不可採。
㈢本件反訴原告與訴外人郭銀生簽立系爭買賣契約之行為，既
經取得反訴被告丙○○之同意，則反訴被告丙○○上開同意行為，已令其負有使反訴原告得對郭銀生履行系爭206-10地號土地，及系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋所有權移轉登記之義務，已如前述，亦即反訴原告自得基於前開法律關係請求反訴被告丙○○提出上開房地權移轉登記於其名下，俾使反訴原告得依系爭買賣契約之約定，對訴外人郭銀生履行出賣人義務，倘反訴原告怠於行使上開權利，則訴外人郭銀生亦得代位行使其權利，請求反訴被告丙○○移轉上開房地所有權登記。惟本件反訴原告既未循此法律關係，請求反訴被告履約，而選擇逕與訴外人郭銀生和解，則其所為判斷縱或基於商業上之考量，或基於訴訟經濟之考量，惟均難認係屬其為反訴被告丙○○處理委任事務所受之損害，是反訴原告基於民法第546 條第3 項規定，請求反訴被告丙○○賠償其所受損害461,000 元，於法尚有未合，不得准許。
㈣又反訴原告另依系爭合資契約及民法第231 條第1 項規定，
請求反訴被告丙○○賠償因遲延交付辦理系爭206-22地號土地暨其上建號2 號、3 號房屋所有權移轉登記相關證件，而生之損害。惟查，反訴原告與反訴被告丙○○所締結之系爭合資契約內容，並未及於雙方應如何共同經營事業、反覆持續進行土地買賣之約定，僅約定於合資關係終止後，各依出資比例返還土地之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第244、245 、247 頁），亦即反訴被告丙○○除於合資關係終止後，對反訴原告負有按其出資比例移轉其應得之房地所有權應有部分外，反訴被告丙○○並不因依系爭合資契約而對反訴原告負有提出上開房地相關辦理所有權移轉登記證件之義務，反訴被告丙○○自不因未提出上開證件而對反訴原告負有給付遲延責任，是以反訴原告主張依系爭合資契約及民法第231 條第1 項規定，請求反訴被告丙○○賠償其因未能對訴外人郭銀生履行買賣契約所受損害461,000 元，尚屬無據。
㈤至於反訴被告丙○○是否因反訴原告與系爭買賣契約買受人
郭銀生之和解行為而受有債務免除之利益，則未據反訴原告執為請求之依據，非屬本院得審認之範圍，附此敘明。
伍、綜上所述，原告依系爭合資契約，請求被告於合資契約終止後，按其出資比例將系爭206-10地號土地所有權應有部分1/
2 移轉登記予原告，為有理由，應予准許。反訴原告於系爭合資契約終止後，終止其與反訴被告乙○○間之借名登記契約，請求反訴被告乙○○將相當於反訴原告出資比例之系爭206-22地號土地所有權應有部分1/2 ，暨其上建號2 號、3號房屋所有權應有部分均為1/2 ，均移轉登記予反訴原告，亦有理由，應准許之。惟反訴原告依系爭合資契約及民法第
231 條第1 項，或民法第546 條第3 項規定，請求反訴被告丙○○賠償461,000 元部分，乃於法無據，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為有理由、反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
民事第一庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
書記官 林秀珍