臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1207號原 告 乙○○訴訟代理人 鄭國安律師
吳麗珠律師蘇佰陞律師被 告 甲○○訴訟代理人 洪文佐律師上當事人間請求拆屋還地事件，本院民國96年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上如附圖所示之地上物（即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路70之1 號之建物）拆除，將土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾萬肆仟元供擔保後得假執行；惟被告以新臺幣貳佰柒拾壹萬貳仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：緣座落高雄縣○○鄉○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），原係被告之公公曾順風所有，被告於民國84年間向曾順風借用系爭土地建築房屋（即門牌號碼高雄縣○○鄉○○村○○路70之1 號，下稱系爭建物，原告起訴狀誤繕為高雄縣○○鄉○○村○○路○○○○號）居住，嗣因被告與其夫離婚，被告之婆婆曾張簡秀花乃要求被告返還系爭土地，被告乃於92年間，向曾張簡秀花要求以每月新臺幣（下同）5,000 元之租金承租系爭土地。嗣曾順風於94年6月間向訴外人戊○○借款35萬元，而與戊○○約定，若屆期未能清償，系爭土地即過戶與戊○○抵債；嗣因曾順風無力清償，乃依約將系爭土地過戶予戊○○。原告於95年12月間以41萬元之價格，將系爭土地購回，戊○○並將系爭土地之所有權移轉登記予原告，原告於取得系爭土地所有權後，即要求被告返還系爭土地，詎料被告以其與曾張簡秀花間存在不定期限租賃關係，而拒絕返還系爭土地予原告；惟本件被告於92年間僅口頭向曾張簡秀花承租系爭土地，無書面立據並約定期限，屬於未定期限之租賃，應無民法第425 條第1項之買賣不破租賃規定之用，被告拒絕返還系爭土地實無理由。為此，爰依民法物上請求權之規定，提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應將座落高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上之地上物（門牌號碼：高雄縣○○鄉○○村○○路70之1 號）拆除，將土地返還予原告；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下開情詞置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回，㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為執行。
（一）系爭土地乃被告於84年間，向當時系爭土地之所有人，即前夫丙○○之父曾順風承租，並搭建系爭建物使用；且當時被告因尚未與前夫離婚，又其後被告之夫丙○○因案入獄服刑，被告之公公即曾順風乃以被告須「獨力」扶養幼兒，並與丙○○之兄弟姐妹輪流扶養曾順風為對價，繼續使用系爭土地，故被告與曾順風就系爭土地，應成立未定期限之租賃關係，而非無償之借貸。
（二）後因公公曾順風中風，且被告與前夫離婚，婆婆曾張簡秀花乃於92年間，代表公公曾順風與被告約定改以每月實付租金5,000 元之方式作為租賃契約之對價，被告同意並一直給付迄今，雙方不定期租地建屋之租賃關係至今仍存在。
（三）被告前夫丙○○出獄後，因需款孔急，遂向訴外人戊○○借款，並將當時中風，而已無辨識能力之公公曾順風自療養院帶出，且於94年6 月17日向訴外人戊○○借款35萬元，復與訴外人戊○○簽訂一「流質契約」，約定如未按期歸還本息，則系爭土地及建物之所有權，即歸訴外人戊○○所有。其後訴外人戊○○因無法追索回上開35萬元之借款，旋於95年1 月26日依上開「流質契約」之約定，於96年1 月10日塗銷原抵押權登記，並將系爭土地移轉至其名下。因上開流質契約違反法律之強制規定，故應屬無效，訴外人戊○○並未取得系爭土地之所有權，而被告在明知訴外人戊○○並未合法取得系爭土地所有權之情形下，猶向訴外人戊○○買回系爭土地，自不受土地法善意受讓規定之保護，亦未取得系爭土地所有權。
（四）又本件既係由被告早於84年間，向原系爭土地所有權人曾順風「租地建屋」，並非一般單純「租地使用」之法律關係，是以原告援引民法第425 條第2 項5 年期限之規定，要求被告「拆屋還地」，顯不合法，故原告之請求實為無理。
（五）綜上所述，被告既係於84年間，即向土地所有人曾順風承租系爭土地建屋，依民法第449 條第1 、2 項及最高法院92年度台上字第643 號判決所示，被告之「租地建屋」不受20年期限之限制。且原告前手於95年1 月26日以流質契約取得曾順風對系爭土地之「抵押權登記」與96年1 月10日之「買賣登記」，係法定自始、絕對、確定無效，而效力及於後手。故本件原告之請求「拆屋還地」顯無理由。
三、兩造於本院審理期間不爭執事項：
（一）兩造原為妯娌關係，被告係於91年7 月22日始與訴外人丙○○（即被告前夫）離婚。
（二）被告與前夫丙○○於84年間，於被告前夫之父曾順風所有之系爭土地上建造系爭建物，且現由被告持續使用中。
（三）被告前夫丙○○曾偕同其父曾順風持系爭土地，於94年6月17日向訴外人戊○○借款35萬元。
（四）訴外人戊○○於95年1 月26日向戶政機關辦理系爭土地之移轉登記。
（五）原告於96年1 月10日，以41萬元之代價向戊○○購買系爭土地並辦妥移轉登記，現為系爭土地之登記所有權人。
（六）原告所請求拆除之系爭建物，確係坐落於系爭土地之上。
四、兩造爭執事項：
（一）被告爭執系爭土地之移轉為流質契約是否有據？倘為流質契約時，被告可否據此拒絕返還系爭土地？
（二）被告所抗辯因係租用系爭土地建築系爭建物，得依民法第
425 條第1 項之規定，主張其為有權占有，拒絕拆屋還地，是否有理由？
五、本院判斷：
（一）被告爭執系爭土地之移轉為流質契約是否有據？倘為流質契約時，被告可否據此拒絕返還系爭土地？㈠按依96年3 月28日修正前民法第873 條第2 項規定：「約
定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」次按，兩造所訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。茲兩造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人之約定，難謂非民法第873 條第2 項（即96年3 月28日修正前之規定）所規定之流質契約。最高法院著有59年台上字第2353號判例可供參照。
㈡原告雖主張其取得系爭土地之所有權，係向訴外人戊○○
所買受；惟訴外人戊○○取得系爭土地所有權，係因曾順風在94年6 月間向訴外人戊○○借款35萬元時，已約定如未按期歸還本息，則系爭土地即無條件過戶，而歸訴外人戊○○所有，此有借款契約1 份在卷可憑（見本院卷第5頁），並經證人即該訴外人戊○○於本院審理期間，來院證稱：當時是有朋友介紹來跟我借款，所以給將系爭土地設定抵押權，我不認識來借款的人，不過當時有約定如果沒有辦法繳息，就要將土地過戶給我來抵債，後來也聯絡不到這個人。因為當時在借錢的時候，就已經將要過戶須要的東西準備齊全交給我，所以後來沒有辦法聯絡到人，所以我們就直接拿那些已經簽好的文件來辦過戶等語（見本院卷第83頁）明確。則揆諸上開最高法院之判例意旨，本件訴外人戊○○與原系爭土地所有權人曾順風間所為上開約定，自屬流質契約，依當時有效之民法第873 條第2項之規定，當屬無效。又依原告所述，在向訴外人戊○○購買系爭土地時，訴外人戊○○已告知係如何取得系爭土地（見本院卷第106 頁），則原告自應知悉訴外人戊○○係基於無效之流質契約而取得系爭土地。
㈢惟再按依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，此觀
土地法第43條之規定自明，是以縱使登記原因有無效之情形，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力，亦即在實體法上雖對於他人（真正權利人）負有變更登記之義務，然於該真正權利人未提起塗銷登記之訴並獲得勝訴之確定判決以前，究難否定其登記所生之效力（最高法院70年台上字第3402號、86年台上字第2343號、87年台上字第1087號、87年台上字第173 號判決意旨參照）。故本案縱有民法第873 條第2 項之流質契約無效之情事，惟現系爭土地之登記所有權人，既為原告，揆諸上述數則最高法院判決之意旨，縱令其有無效之原因，在原所有人未請求塗銷該登記，且已塗銷以前，尚難謂原告無權請求被告遷還系爭土地。
（二）被告所抗辯因係租用系爭土地建築系爭建物，得依民法第
425 條第1 項之規定，主張其為有權占有，拒絕拆屋還地，是否有理由？㈠復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之
責，民事訴訟法第277 條定有明文。原告既主張係租用系爭土地建築系爭建物，在被告予以否認之情形下，原告就此有利之部分，自應負舉證責任。
㈡經查，證人即被告之前夫丙○○，於本院審理期間，來院
證稱：鐵皮屋（即系爭建物）是在84年間我與被告出資興建的，當時土地還是我父親曾順風的名下，有經過父親曾順風之同意，雖沒有繳交租金給父親曾順風，但是因為有拿錢及供膳給我父親，所以才沒有另外給租金，至於拿錢的部分只有給一點點，當作零用錢，也都是想到才給；而我在89年年底至93年底因案入獄，另於95年12月再因為毒品案件而入獄執行。在我被關了之後，鐵皮屋（即系爭建物）我就讓被告繼續使用。我在93年出獄之後，被告曾要另一個人轉交租金，而之後我是直接跟被告拿錢，但我沒有轉交給我父親等語（見本院卷第104 頁）。則由上開證人丙○○之證詞可知，當時被告與證人丙○○於系爭土地上興建系爭建物，應僅係得到當時系爭土地之登記所有權人即證人丙○○之父曾順風之同意，而可無償使用，並未成立任何租賃契約。雖被告抗辯稱：以扶養原土地所有人曾順風做為報酬來當作租金云云，惟由證人丙○○之上開證詞，可知證人丙○○給付款項予曾順風，係基於扶養曾順風之意，且係偶然為之，在證人丙○○與被告，以及當時系爭土地登記之所有權人曾順風未有租賃合意之情形下，尚難以證人丙○○及被告曾偶有給付金錢予曾順風，即認渠等間成立租賃契約。
㈢被告雖又再辯稱：於92年間，因曾順風中風，且與前夫丙
○○離婚，婆婆曾張簡秀花即代表曾順風，與被告約定改以每月實付租金5,000 元之方式作為租賃契約之對價，被告同意並一直給付迄今云云。另證人丙○○亦證稱：在與被告離婚後，因入獄無法扶養父親曾順風，所以被告便租地並繳租金給父親曾順風等語（見本院卷第105 頁）；另一證人即曾代被告繳付租金之丁○○亦來院證稱曾數次代被告轉交5,000 元予曾張簡秀花等語（見本院卷第93、94頁）；另原告亦在本院審理時陳稱：之前被告有繳租金，但是我婆婆（即曾張簡秀花）後來託人要再去拿，被告就說她生意不好不要繳了等語（見本院卷第106 頁）。惟據曾張簡秀花來院所證述：沒有向被告及丙○○收租金，但之前因為有去幫忙賣早餐，所以丙○○有每個月拿3,000元補貼我；後來我先生曾順風中風，就沒有再去幫忙，而沒有再去幫忙後，丙○○就沒有繼續拿錢給我，但被告曾寄2 、3 次5,000 元給我，說要給我當土地的租金，我就拿到養老院給我先生（即曾順風）作為生活上使用，但沒有每個月都有寄，而有一個賣蛋的親戚（即證人丁○○）有拿了2 、3 個月的5,000 元給我，說是被告要給我的等語（見本院卷42至第44頁），由證人曾張簡秀花之上開證詞，可認當時證人丙○○每月給付3, 000元予證人曾張簡秀花，應係因證人曾張簡秀花協助販賣早餐之報酬，而非系爭土地之租金；另因系爭土地之出租及租賃相關事宜，客觀上應非屬夫妻日常生活代理之範圍，則在被告並未提出其他證據可供參酌之情形下，由證人曾張簡秀花之上開證詞，既係被告逕自寄送或委由他人轉交款項予證人曾張簡秀花，並無法證明證人曾張簡秀花曾獲當時系爭土地登記所有權人曾順風之授權，可出租系爭土地，亦無法認定證人曾張簡秀花係基於曾順風代理人之地位，收受被告主觀上欲支付系爭土地之款項，並以基於曾順風代理人之地位，與被告成立租賃契約。是被告與系爭土地之原登記所有權人曾順風間，自因欠缺成立租賃契約之合意，而未成立任何土地租賃契約；縱證人曾張簡秀花與被告就系爭土地成立租賃契約，亦應屬出租他人之物之債權契約，而與曾順風無涉，基於債之相對性原則，亦不得對曾順風有所主張。
㈣另被告於本院審理期間所提出提存租金之相關資料（見本
院卷122-129 頁），其上載明提存物受取人既為原告，在原告否認成立租賃契約之情形下，自難僅以被告曾提存租金，而認兩造間就係爭土地存在租賃契約。
六、綜上所述，以土地所有權狀觀之，原告現為系爭土地所有權人，並無疑義，又被告現占用原告所有之系爭土地，並無法律上之正當原因。據此原告依民法第767 條前段及中段之規定，請求被告應將坐落在高雄縣○○鄉○○○段○○○○○號土地上，如附圖所示之地上物（門牌號碼：高雄縣○○鄉○○村○○路70之1 號）拆除，將土地返還予原告，自有理由，應予准許。
七、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
民事鳳山分庭法 官 李怡諄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
書記官 林豐富