臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1398號原 告 甲○○訴訟代理人 張名賢律師被 告 乙○○訴訟代理人 洪耀臨律師上列當事人間清償借款事件，經本院於民國96年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬元，及其中新台幣（下同）參拾萬元自民國九十四年五月十六日起、其中貳拾陸萬伍仟元自九十四年六月二十八日起、其餘參拾捌萬伍仟元自九十四年七月五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣玖拾伍萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告自民國93年起陸續向原告借款新臺幣（下同）30萬元、50萬元、70萬元，合計共借款150 萬元（下稱系爭借款），並指示原告將上開款項匯入被告之子丁○○設立於第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶內（下稱系爭第一銀行帳戶）。原告為減免匯費支出，遂以丁○○名義分別於93年12月20日、94年1 月18日、94年6 月19日各存款30萬元、50萬元、70萬元入系爭第一銀行帳戶內。詎被告僅清償其中24萬元，其餘被告所交付，經其背書如附表所示用以清償餘款126 萬元之4 紙支票，經原告遵期提示，均因存款不足退票，嗣經原告於94年間向如附表所示4 紙支票之發票人及背書人（即被告）提起給付票款訴訟，經台灣高雄地方法院94年度雄簡字第4920號給付票款事件判決被告及如附表編號2 所示支票之發票人林謝麗香應連帶給付原告票款31萬元確定，並經被告如數清償完畢。為此，原告爰依民法第47
8 條消費借貸之法律關係，就系爭借款未償之餘款95萬元提起本件訴訟等語。並聲明除假執行擔保外，餘如主文所示。
二、被告則以：兩造間並無借貸關係存在，原告縱將系爭借款匯入被告之子丁○○名下帳戶，然尚不足執此遽為被告應負借款責任之推論，原告尚應就兩造間有消費借貸合意之事實負舉證之責等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造不爭執事項為（見本院卷第149頁）：㈠原告分別於93年12月20日、94年1 月18日、94年4 月19日各
以丁○○名義存款30萬元、50萬元、70萬元（合計共150 萬元）入被告之子丁○○設於第一銀行帳號00000000000 號帳戶中（即系爭第一銀行帳戶），並自被告取得如附表所示4紙支票用以清償上開150 萬借款之部分款項，共計126 萬元。
㈡被告係分次將如附表所示4 紙支票分置於上載收件人為允統
財企業有限公司之信封中交予原告收執，且當場與原告會算借款利息後，在上開信封背面親筆載明會算結果（見本院卷第148 頁）。
㈢原告遵期提示如附表所示4 紙支票均因存款不足退票。
㈣被告之子丁○○將系爭第一銀行帳戶之存摺、印章均交由被告保管，並提供上開帳戶予被告使用。
㈤原告就系爭150 萬借款債權已受償24萬元，並依本院94年度
雄簡字第4920號確定判決就如附表編號2 所示票款31萬元取償完畢，合計共受償55萬元。
四、本件兩造爭執事項為：㈠兩造間有無系爭消費借貸關係存在？㈡原告依消費借貸關係請求被告清償借款有無理由？若有，則應清償之數額為若干？茲分述如下：
㈠兩造間有無系爭消費借貸關係存在？⒈按消費借貸契約為要物契約，於當事人合意外，更須交付金
錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，是以主張消費借貸契約成立之人，自須就兩造間有消費借貸之合意，並已交付借款等對己有利之積極事實，負舉證責任，惟金融機構帳戶為個人理財之重要工具，衡諸日常生活經驗法則，係以帳戶設立人自己使用為常態，借予他人使用為變態，則主張變態事實之當事人，自應就其帳戶係借予他人使用，而非以自己使用之意思收受借款之事實負舉證之責任，均合先敘明。
⒉本件原告主張其於93年12月20日、94年1 月18日、94年4 月
19日依被告之指示，以被告之子丁○○之名義各存款30萬元、50萬元、70萬元入系爭第一銀行帳戶，並自被告取得如附表所示4 紙支票用以清償其中126 萬借款，而被告於交付如附表所示4 紙支票與原告時，復與原告當面計算借款利息等情，均兩造所不爭執，已如前述，並據原告提出第一銀行存款存根聯影本3 紙、如附表所示支票暨其退票理由單影本各
4 份、信封正反面影本各4 件為證（見本院卷第6 頁、第8頁、第152 頁），是以本件被告除提供帳戶收受原告交付之系爭借款外，被告本人復親自出面就借款清償之日期、方式及利息計算標準等締結消費借貸契約之必要之點，與原告達成一致之意思合致，足認原告就系爭消費借貸合約已經兩造意思，並已交付借款予被告收受一節，盡其舉證責任，則被告辯稱其係提供系爭第一銀行帳戶予訴外人丙○○○使用，並為丙○○○之利益與原告計算借款利息等變態事實，即應由被告負舉證責任，倘其未能舉證以實其說，即應對原告履行清償消費借貸款項之義務。
⒊被告固辯稱：系爭借款係丙○○○向原告借貸等語，並傳喚證人丙○○○為證。但查：
⑴證人丙○○○雖證稱：伊於94年4 月間先請被告詢問原告是
否有錢可借人周轉，伊亦打電話向原告借款，嗣經被告對伊表示原告有錢出借，叫伊開票向原告借款等語（見本院卷第96頁），惟證人丙○○○所述借款時點為94年4 月間，已與原告係分別於93年12月20日、94年1 月18日、94年4 月19日交付借款一節不符，尚難認丙○○○為原告於93年12月20日、94年1 月18日交付借款之對象。
⑵又證人丙○○○先證稱：伊因沒有可以使用的帳戶，且原告
向伊表示向與被告有金錢往來，遂要將錢匯入被告之子丁○○帳戶中（即系爭帳戶）較為方便，伊再向被告拿印章及存摺一次領款95萬元云云（見本院卷第92頁、第93頁）。嗣又改稱：伊自己有銀行帳戶，但原告說直接匯入被告或其子丁○○的帳戶比較方便等語，復改稱：伊於94年4 月間原告向其表示要將款項匯入被告之帳戶前，伊已向被告商借其子丁○○之帳戶等語（以上見本院卷第93頁、第96頁），被告就其出借系爭帳戶供丙○○○使用之緣由則陳稱：丙○○○知道原告將互助會款匯入丁○○帳戶內給伊，丙○○○不要讓原告多花一筆匯費，所以才要求使用丁○○的帳戶等語（見本院卷第146 頁），經核證人丙○○○就其向被告借用系爭帳戶之時點及緣由，先後陳述已不一致，且與被告供稱係丙○○○主動指定使用系爭帳戶不符，而不可採。況系爭借款係於93年12月20日、94年1 月18日、94年4 月19日分次交付30萬元、50萬元、70萬元，為兩造所不爭執，已如前述，則被告自無可能由系爭帳戶內一次領足95萬元，再參諸系爭帳戶之提款紀錄顯示，該帳戶於94年4 月12 日 、94年4 月19日、94年4 月20日經人分別提領399,000 元、666,000 元、30,000元，有第一銀行存款明細分類帳1 份在卷可稽（見本院卷第127 頁），足見證人丙○○○就領款數額、次數所為證述，已悖離事實，殊非可採。
⑶證人丙○○○另證稱：如附表所示4 紙支票係伊按伊與原告
約定之還款日所簽發，伊則開立自己或郭秋香名義的支票以為清償，並通知原告向被告拿票等語（見本院卷第96頁、第91頁）。惟原告否認之，並主張：伊與被告合夥關係良好，故於貸與系爭借款時，並未要求被告書立借據，且因兩造向有金錢往來，被告前所交付之客票均有兌現，伊始未要求被告開立本人支票或本票以為清償，逕收受被告交付之客票，並只要求被告在客票背書「林」、「香」（即被告之綽號「阿香」），而未要求被告簽寫全名等語（見本院卷第145 頁）。查：
①本件如附表編號2 所示支票背書所載「香」字，確為被告所
親簽，已據被告於本院94年度雄簡字第4920號給付票款事件95年1 月12日審理程序中自認：「香字是我寫的，表示錢是我向原告調的」等語無訛，並經本院以94年度雄簡字第4920號判決確定，被告復已如數清償完畢，均為兩造所不爭執，且經本院依職權調閱94年度雄簡字第4920號給付票款事件全卷卷證核閱屬實（見94年度雄簡字第4920號卷第107 頁、本院卷第49頁），是原告主張其於被告交付客票用以清償借款時，曾要求被告背書，並經被告於票背背書「林」字一情，尚屬非虛。
②又本件如附表編號1 、3 所示支票背書，經本院94年度雄簡
字第4920號給付票款案件送交鑑定，其中附表編號1 所示支票背書之筆劃因有不自然現象難以鑑定；編號3 所示背書筆劃與印文重疊，有欠明晰，亦難鑑定；編號4 所示支票背書字跡則與丙○○○之筆跡相符，有內政部警政署刑事警察局
95 年7月24日刑鑑字第0950064896號鑑定書1 份足憑（見本院94年度雄簡字第4920號給付票款事件卷第148 頁）。惟附表編號1 、3 所示背書之字跡既難以鑑定，即已無從排除被告為上開支票背書人之可能性，況附表編號1 所示支票之發票人既為林謝麗香，衡諸商場交易習慣，即當由發票人以外之人背書，以擔保票款支付，尚無再由發票人林謝麗香背書之理，是以原告主張被告於交付支票予伊收執時，曾於支票背書「林」字一情，應屬非虛。又被告雖辯稱：兩造間之借款債務已於94年5 月清償完畢，被告自無再持上開客票用以清償債務之必要，並提出原告不爭執其真正之94年5 月24日、94年5 月31日支票簽回單2 紙為證（見本院卷第113 頁），然觀諸上開94年5 月24日支票簽回單所載文字為「付清92年借款300,000 」，顯見該記載與本件發生於00年00月00日、94年1 月18日、94年4 月19之系爭借款無涉，另94年5 月31日支票簽回單則僅記載「付清借款50,000」等文字，尚無從自該文字記載另予推認自94年6 月起兩造已無任何借款債務存在，被告所辯洵非可採。原告主張其因自被告取得上開客票而要求被告背書擔保票款支付責任一情，核與日常生活經驗法則相符，應堪採信。
③至於本件附表編號4 所示支票背書字跡固經鑑定認與丙○○
○之筆跡相符，有前開內政部警政署刑事警察局95年7 月24日刑鑑字第0950064896號鑑定書1 份足憑（見本院94年度雄簡字第4920號給付票款事件卷第148 頁）。惟該背書「林」字筆劃簡單，且僅有1 字，易於臨摹或變更其書寫方式，是前開鑑定結果雖可供參考，然非最終結論，仍應調查其他佐證以為判斷，尚不得僅憑前揭鑑定意見即遽認證人丙○○○為附表編號4 所示支票之背書人，亦據前開鑑定書於鑑定結果欄內附載明確。惟證人丙○○○就系爭借款時點、給付方式所為證述均核與事實不符，已如前述，難認證人丙○○○有何於上開支票背書擔保系爭借款清償之背書原因存在。再佐以證人丙○○○亦證稱：伊與原告並無生意往來或合夥關係，伊係在被告住處認識原告，伊向原告借款之先尚須先透過被告向原告探詢有無資金以供周轉等語（見本院卷第95頁、第96頁），足見證人丙○○○與原告間並無特別密切之信任關係存在，倘證人丙○○○確有向原告借款，並為背書擔保之情事，即應於支票背書記載全名，始能取信原告，而無單僅記載其所冠夫姓「林」字之理，原告主張其因自被告取得客票而要求被告背書負責等情，核與日常生活經驗法則相符，係屬可採。
⒋綜上，證人丙○○○之證詞尚不足採為對被告有利之論據，
被告復未能提出其他積極證據以實其說，則被告辯稱：伊僅將系爭帳戶借予丙○○○使用，系爭借款乃丙○○○向原告借貸云云，即因欠缺佐據，難予採信。
㈡原告依消費借貸關係請求被告清償借款有無理由？若有，則
應清償之數額為若干？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第474 條第1 項、第478 條前段、第233 條第1 項分別定有明文。
⒉本件原告分別於93年12月20日、94年1 月18日、94年4 月19
日借款30萬元、50萬元、70萬元予被告，並約定被告應於附表所示各該發票日清償之，詎被告迄今僅清償55萬元，尚有本金95萬元未為清償（即1,500,000-550,000=950,000） ，已如前述，原告自得依兩造間之消費借貸關係請求被告給付積欠之本金95萬元及自兩造約定之還款日翌日起算（即如附表所示發票日之翌日起算）之法定遲延利息。
㈢綜上所述，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付如主文第1 項所示之金額，為有理由，應予准許。
五、本件兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、據上結論，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
民事第七庭法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 11 日
書記官 李崑良附表：
┌─┬─────┬───────┬─────┬──────┬──────┬──────┬────┐│編│發 票 人 │付 款 人 │票據號碼 │ 發票日 │ 提示日 │ 票面金額 │背書字樣││號│ │ │ │ │（即退票日）│ (新臺幣） │ │├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼────┤│1 │丙○○○ │高雄市第二信用│HA0000000 │94年5 月15日│94年5 月16日│300,000元 │ 林 ││ │ │合作社鹽埕分社│ │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼────┤│2 │丙○○○ │ 同 上 │HA0000000 │94年6 月6 日│94年6 月6 日│310,000元 │ 香 │├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼────┤│3 │郭秋香 │高雄市第三信用│KAS0000000│94年6 月27日│94年6 月27日│265,000元 │ 林 ││ │ │合作社營業部 │ │ │ │ │ │├─┼─────┼───────┼─────┼──────┼──────┼──────┼────┤│4 │郭秋香 │ 同 上 │KAS0000000│94年7 月4 日│94年7 月4 日│385,000元 │ 林 │├─┴─────┴───────┴─────┴──────┴──────┼──────┴────┤│ 合 計 │1,260,000元 │└───────────────────────────────────┴───────────┘