臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1454號原 告 丙○○訴訟代理人 顏萬文律師被 告 甲○
吳沛霖原名吳蓓上列二人之共 同訴訟代理人 李育任律師複 代理人 江大寧律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國九十六年十二月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告自民國90年4 月9 日起借用其子乙○○設立於合作金庫鳳山分行帳號0000000000000 活期儲蓄存款帳戶（下稱系爭乙○○帳戶）及存摺，供己使用，並以乙○○名義為定期存款，且將定期存款利息存入上開帳戶。詎被告即原告前妻之母親甲○與被告吳沛霖（原名吳蓓芬）竟於94年5 月13日強逼乙○○將上開以乙○○名義所為，面額新臺幣（下同）100 萬元之定期存款及系爭乙○○帳戶內之定期存款利息合計1,031,009 元，匯入被告吳沛霖設立於華南銀行彰化分行帳號000000000000帳戶內（下稱系爭吳沛霖帳戶），已然侵害原告之財產權益，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段規定提起本件訴訟。又原告於89年3 月22日經被告甲○同意，自甲○向訴外人吳文進所借用之合作金庫帳號0000000000000 號帳戶（下稱系爭吳文進帳戶）轉出90萬元匯入原告設於花旗銀行之帳戶內（下稱系爭原告花旗銀行帳戶），嗣經被告甲○催討上開90萬元，原告除於93年5 月7 日自系爭乙○○帳戶內匯款50萬元返還被告甲○外，尚有餘款40萬元未還，是經相互抵銷後，被告甲○、吳沛霖應連帶賠償原告631,009 元（即1,031,009-400,00
0 ＝631,009） 等語。並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告631,009 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件自系爭乙○○帳戶轉入系爭吳沛霖帳戶之1,031,009 元款項乃被告甲○所有，以乙○○名義所為之面額
100 萬元定期存款（定期存單帳號為000000000000，下稱系爭定期存款）及其利息，上開款項均為被告甲○之財產，而非原告所有之財產，被告甲○於94年5 月13日親執上開定期存款存單，經取得乙○○同意後，始將系爭定期存款及利息取回，且指示乙○○將之存入系爭被告吳沛霖帳戶中，並無原告所稱強逼乙○○提款、匯款之情事。又原告所稱自系爭吳文進帳戶轉帳取得之90萬元款項，實乃原告盜領所得，上情並經訴外人吳文進起訴，經台灣高雄地方法院以95年度訴字第3385號判決命原告返還90萬元及法定遲延利息予訴外人吳文進確定，並非原告對被告甲○之欠款，原告自不得執其另案對訴外人吳文進所負之債務於本件訴訟中主張抵銷等語置辯。並均聲明：求為判決如主文所示。
三、本件兩造不爭執之事項為：㈠94年5 月12日乙○○執被告甲○所交付之系爭定期存款存單
及系爭乙○○帳戶存摺、印鑑章自系爭乙○○帳戶提領系爭定期存款本息1,031,009 元，並於同日將系爭定期存款本息轉帳存入系爭吳沛霖帳戶內。
㈡被告吳沛霖謄寫內容為「甲方乙○○於民國94年5 月13日經
由乙方甲○同意，將名下合作金庫鳳山分行帳戶000-000-0000000 財產代保（管）帳戶中，新台幣壹佰萬零拾參萬壹仟零拾玖元整，匯入華南銀行彰化分行，帳戶000-000-000-00
0 戶名吳蓓芬名下，日後乙方不得向甲方提出任何追訴責任」之切結書後（下稱切結書），由乙○○同日在該切結書上親簽蓋章。
㈢系爭定期存款係分別於下列時點存入累計而成：①90年4 月
9 日自甲○設於合作金庫鳳山分行帳號0000000000000 帳戶（下稱系爭甲○帳戶）轉入之30萬元、50萬元；②91年4 月
18 日 自系爭甲○帳戶轉入之10萬元；及③92年4 月22日現金存入10萬元。
㈣上開90年4 月9 日自系爭甲○帳戶轉帳30萬元、50萬元；91
年4 月18日自系爭甲○帳戶轉帳10萬元；92年4 月22日現金存入10萬元之相關轉帳、存款傳票均係原告所填寫（見本院卷第199 頁、第200 頁）。
四、本件兩造爭執事項為：㈠94年5 月12日自系爭乙○○帳戶匯入系爭吳沛霖帳戶中之定期存款本息1,031,009 元是否為原告所有之財產？㈡原告基於民法第184 條第1 項前段、第18
5 條規定請求被告二人連帶賠償，是否有理由？若有理由，其得請求之金額為若干？㈢倘原告之訴為有理由，則原告所為抵銷之主張是否可採？茲分述如下：
㈠94年5 月12日自系爭乙○○帳戶匯入系爭吳沛霖帳戶中之定
期存款本息1,031,009 元是否為原告所有之財產？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，以行為人有故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件；倘行為人否認有故意或過失之侵權行為，即應由請求人就此利己之事實舉證證明；若請求人先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回請求人之請求。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求亦有最高法院17年上字第917 號、最高法院20年上字第2466號判例要旨足資參照。本件原告主張系爭定期存款本息乃其消費寄託於系爭乙○○帳戶下，遭被告故意、過失侵害其對乙○○之返還消費寄託款債權一節（見本院卷第170 頁），被告否認之，則揆諸前引舉證責任分配原則，自應由原告就上開有利於己之事實，即系爭定期存款本息乃原告所有，消費寄託於系爭乙○○帳戶內之金錢之事實，負舉證之責，否則即應駁回其訴。
⒉經查：
⑴系爭定期存款乃被告甲○分別於90年4 月9 日自系爭甲○帳
戶轉入30萬元、50萬元；於91年4 月18日自系爭甲○帳戶轉入之10萬元；及於92年4 月22日存入現金10萬元累存而來，有合作金庫鳳山分行96年9 月13日合金鳳存字第0960004665號函附系爭定期存款帳戶定存單辦理定存之起始書面資料及兩造不爭執其真正之傳票影本15紙在卷足憑（見本院卷第11
2 頁），足認系爭定期存款乃自被告甲○之帳戶轉入，而屬被告甲○所有之資金。證人乙○○復證稱：其因定存單在被告甲○手上，…所以就相信被告甲○，將定存解約，把錢領出來，依甲○之指示將錢匯入系爭吳沛霖帳戶內等語明確（見本院卷第139 頁），並提出兩造所不爭執為真正之乙○○親簽切結書1 紙在卷為證（見本院卷第10頁），益見94年5月12日被告甲○偕證人乙○○前往銀行辦理系爭定期存款解約及本息轉帳手續時，系爭定期存款存單係在被告甲○持有中，衡諸定期存款存單乃表彰金錢權利歸屬之重要文件，依一般金融交易習慣，定期存款所有人倘借用他人名義為定期存款，通常以親執定期存單之方式表彰其財產歸屬權利，俾免定期存款遭他人挪用之日常生活經驗法則以觀，系爭定期存款雖以乙○○名義為之，然表彰系爭定期存款之存單則由被告甲○收執，在被告甲○之管領占有中，堪認系爭定期存款本息為被告甲○所有之財產無訛，被告甲○辯稱：系爭定期存款乃其交託乙○○保管之款項等語，應屬可採。
⑵原告固主張系爭定期存款於90年4 月9 日、91年4 月18日、
92年4 月22日存入款項之傳票均係其填寫製作，且上開轉入款項乃其自89年起向被告甲○借用系爭甲○帳戶，供自己投資理財所用存入之金錢，乃其本人所有之財產，嗣因被告甲○欲領取老人年金，其始將系爭定期存款改以乙○○名義為之，並於92年間應被告甲○之要求，將系爭定期存款存單交予被告甲○收執，用以擔保被告甲○供其以自己名義投資基金之本金90萬元云云。但查：
①被告甲○否認有何將其設於合作金庫鳳山分行帳號00000000
00000 帳戶借予原告使用，且交付90萬元供原告投資基金之情事（見本院卷第199 頁、第197 頁），並於本院95年度訴字第3385號吳文進與丙○○間返還不當得利事件審理中證稱：系爭乙○○帳戶內之金錢係其從事資源回收的收入，再由其叫丙○○（代其）存錢，…其對其對基金係何理財工具全然不知等語（見本院95年度訴字第3385號卷第45頁、第47頁），原告亦自認其未曾持有系爭甲○帳戶之存摺、印章在卷無訛（見本院卷第199 頁），足見原告對系爭甲○帳戶始終均無管領使用權能之事實已明，是以系爭90年4 月9 日、91年4 月18日、92年4 月22日轉帳傳票縱係由原告填寫製作，然尚難逕認上開轉帳款項即屬原告所有之金錢。
②原告復自承其自92年起即將系爭定期存款存單交由被告甲○
收執，其以乙○○名義作成系爭定期存款時，並未將上情告知乙○○，嗣其於94年5 月間將系爭乙○○帳戶存摺返還乙○○時，亦未請求乙○○協同取回系爭定期存款等情（見本院卷第199 頁、第202 頁），證人乙○○復證稱：其於89年退伍約半年後（即90年間），即將其設於合作金庫鳳山分行帳號0000000000000 活期儲蓄存款帳戶（即系爭乙○○帳戶）及存摺借其父親（即原告）使用，嗣因其與原告感情交惡，唯恐帳戶及存摺遭原告隨意使用，始將存摺取回等語（見本院卷第138 頁、第139 頁），足見原告雖有借用系爭乙○○帳戶及存摺之情事，然原告就使用乙○○名義作成系爭定期存款，並另設立定期存款存單帳戶一事並未取得乙○○之同意，自難認原告與乙○○就系爭定期存款有何成立消費寄託契約之合意。況原告不僅將表彰系爭定期存款權利歸屬之存單逕交付被告甲○收執，且其將系爭乙○○帳戶存摺交還乙○○時，對其前曾借用乙○○名義作成系爭定期存款一節均隻字未提，其所為顯然已與前揭一般人理財之金融交易習慣有悖，而難認系爭定期存款為原告所有之財產。
③證人乙○○雖否認其與被告甲○間有何消費寄託關係存在，
並證稱：其向原告取回（系爭乙○○）帳戶及存摺後，被告甲○隨即對其表示伊持有其名義所開立的定存單，要求其提領定存的錢來還原告欠伊之債務，其因定存單在被告甲○手上，其遂相信原告確有積欠被告甲○金錢，而將定存解約，並依被告甲○之指示將錢匯入系爭吳沛霖帳戶內等語（見本院卷第138 至139 頁）。然證人乙○○於94年5 月12日將系爭定期存款依被告甲○之指示辦理解約，並將定期存款本息轉入被告甲○所指定之系爭吳沛霖帳戶後，即於94年5 月13日簽立切結書，以示其代被告甲○保管系爭定期存款之責任已經了結，日後被告甲○不得再對其作何追訴主張一情，有卷附兩造所不爭執之切結書1 紙可憑（見本院卷第10頁），再徵諸存款受託名義人為免違背消費寄託契約之善良管理人責任，其於交付消費寄託款時，必先確認其交付款項之對象是否為委託人或為委託人所指示交付之人之日常生活經驗法則，本件被告甲○倘係以其已取得原告用以清償債務之系爭定期存款存單為由，要求證人乙○○解約領款，則證人乙○○斷無不進而究明原告所負債務數額，俾以決定領款轉帳數額之理，惟證人乙○○卻證稱：被告甲○並未向其表示原告究欠伊多少錢，其於（依被告甲○之指示提領系爭定期存款並）匯款入系爭吳沛霖帳戶時，亦未經原告同意等語（見本院卷第140 頁），可見證人乙○○證稱係為清償原告對被告甲○之債務，始提領系爭定期存款本息並依指示匯款一節，已與常情有違，且與前揭經其本人親簽具名之切結書內容不符，而不可採。
④另原告就系爭定期存款之由來先係主張：系爭定期存款乃因
被告甲○委託其以自己名義投資之基金現值大跌，卻不願認賠，其始向證人丁○○借款100 萬元作成定存單交予被告甲○收執，用以擔保被告甲○能順利取回90萬元之投資本金云云（見本院卷第149 頁、197 頁）；嗣又改稱：其自89年起借用系爭甲○帳戶，並將其買賣股票或標會投資所得以甲○名義作成定期存款，而自89年起執有甲○名義之定存單，系爭90年4 月9 日、91年4 月18日轉帳款項乃其投資所得款項，而非被告甲○之自有資金云云（見本院卷第199 頁）。核其先後主張已互有齟齬，再佐以證人即原告之妻丁○○證稱：其前與原告同居期間，曾於90年7 月17日向國泰人壽公司借款100 萬元予原告使用，其不知原告借100 萬元作何使用，其與原告並未約定還款期限及利息，…其於原告須用金錢時始分次將錢交給原告使用，每次交付原告6 、7 萬元不等之款項，約每月交付1 次等語（見本院卷第146 至148 頁），亦與系爭定期存款係分別於90年4 月9 日、91年4 月18日、92年4 月22日累存30萬元、50萬元、10萬元、10萬元而來之事實有違，是原告就系爭定期存款資金來源乃其自有財產之主張，因乏證據證明，而不足採。本件原告復未能舉證證明系爭定期存款於90年4 月9 日、91年4 月18日、92年4 月22日歷次轉入累存之款項係其以何種投資獲利存入，自無從推認系爭定期存款本、息乃原告借用系爭被告甲○帳戶理財所得之財產。
⒊綜上所述，揆諸前揭舉證責任分配原則，本件原告既未能舉
證以實其說，即無從推認系爭定期存款本息為原告所有之財產。
㈡原告基於民法第184 條第1 項前段、第185 條規定請求被告
二人連帶賠償，是否有理由？若有理由，其得請求之金額為若干？⒈本件原告未能舉證證明系爭定期存款本息為其所有之財產，
亦未能證明其與乙○○間有何借用乙○○名義作成系爭定期存款之合意存在，已如前述，是原告主張其向乙○○請求返還消費寄託款債權遭被告甲○、吳沛霖等人不法侵害云云（見本院卷第170頁），已無所據。
⒉又原告主張被告甲○、吳沛霖共同以強逼乙○○之不法手段
，指示乙○○提領系爭定期存款本息合計1,031,009 元，並將上開本息轉帳存入系爭吳沛霖帳戶中云云，固據原告提出系爭乙○○帳戶存摺、轉帳匯款單各1 份為證（見本院卷第11頁）。惟被告甲○、吳沛霖否認有何強逼乙○○提款轉帳之情事，而乙○○因見被告甲○執有系爭定期存款存單，相信被告甲○有權動用系爭定期存款本息，始親執存摺、印章，協同被告甲○、吳沛霖等人前往合作金庫鳳山分行辦理提款、匯款手續之事實，則據證人乙○○證述如前（見本院卷第139 頁），原告復未能舉證證明被告甲○、吳沛霖有何脅迫乙○○之情事，亦難認原告之主張為真。
五、綜上所述，原告主張被告甲○、吳沛霖共同侵害其對乙○○之消費寄託款返還請求權，進而起訴請求被告甲○、吳沛霖連帶賠償系爭定期存款本息1,031,009 元，因乏證據證明系爭定期存款本息為原告所有，消費寄託於乙○○名下之財產，而屬無據；又被告甲○、吳沛霖乃經系爭定期存款名義人乙○○之同意，經乙○○本人協同辦理系爭定期存款本息提領、轉帳手續，其行為尚無不法可言，從而原告依民法第18
4 條第1 項前段、第185 條之侵權行為損害賠償法律關係，請求被告應返還系爭定期存款本息乃於法無據，應予駁回。至於原告抵銷之主張亦因欠缺足以抵銷之債權，而無所據，自無庸再就其主張抵銷之債務究係原告與訴外人吳文進間之債務，或係原告與被告甲○間之債務逐一論述判斷，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
民事第七庭 法 官 賴文姍以上正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
書記官 李崑良