臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第140號原 告 甲○○訴訟代理人 孔福平律師被 告 乙○○訴訟代理人 何曜男律師上當事人間請求塗銷地上權設定登記事件，經本院於民國96年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文核定兩造就坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地之地上權地租，自民國九十六年一月二十五日起調整為每年新臺幣貳拾壹萬捌仟貳佰玖拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地（重測前為216-30地號，下稱系爭土地），原為訴外人賴國禎所有，經原告於民國90年3 月13日拍賣取得所有權。被告與賴國禎於75年7 月1 日就系爭土地，雖設有不定期地上權（下稱系爭地上權），惟系爭地上權之設定目的在於擔保，乃違反民法第757 條物權法定原則，應屬無效，原告自得依民法第
767 條之規定，請求塗銷妨害其所有權之地上權登記。若系爭地上權之設定行為有效，因被告有使用土地之利益，故為平衡兩造之權益，原告應得請求地上權人即被告支付地租，而該地租之性質，核與租用基地建築房屋類似，應類推適用土地法第105 條準用同法第97條規定，依土地申報總額年息10% 計算，本件系爭土地面積為1399.32 平方公尺，93年1月當期申報地價為每平方公尺2,080 元，系爭土地之每年地租應為每年291,058 元等語。求為判決：㈠先位聲明：被告應將系爭土地於75年7 月1 日以證明書字號75仁狀字第1360號所為不定期地上權設定登記塗銷。㈡備位聲明：⒈請求核定被告就系爭地上權，每年應給付原告之地租為291,058 元。⒉被告應給付原告1,455,290 元，並自95年3 月13日起，按年給付原告291,058 元。⒊第2 項請求部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告就系爭土地曾對被告提出塗銷地上權登記之訴，業已確定，原告主張系爭地上權違反物權法定主義之攻擊防禦方法，既於前審言詞辯論終結時，便已存在而可提出而未提出，則在前訴判決確定後再行提出，顯非適法。另系爭地上權設定時並未同時約定地租，且系爭土地雖坐落澄清湖特定區，其使用仍受相當之限制，原告亦多方阻撓被告行使地上權，故原告請求地租顯不合理。縱認被告因情事變更，被告應給付地租，則關於地租之數額，應參考系爭土地附近即高雄縣○○鄉○○段25、26、31等地號土地之租金，應以每月每坪30元至55元之間為合理等語置辯。求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執事項：系爭土地原為賴國禎所有，嗣因遭法院強制執行拍賣，經原告於90年3 月13日取得所有權。因被告與賴國禎於75年7 月
1 日就系爭土地設定不定期地上權，原告遂於91年11月8 日，起訴請求被告塗銷系爭地上權登記（下稱前案訴訟），並主張系爭地上權之設定為通謀虛偽意思表示，以及系爭地上權業已終止而失效為攻擊方法，嗣經協議簡化爭點為系爭地上權是否業已終止，最後經最高法院判決原告敗訴確定等節，為兩造所不爭執（見本院卷第96頁），並有現場照片10張，以及系爭土地登記簿、不動產權利移轉證書、系爭土地登記謄本、高雄縣仁武鄉公所土地使用分區證明書、地籍圖謄本、本院91年度訴字第3299號民事判決、臺灣高等法院高雄分院92年度上字第126 號民事判決、最高法院94年度臺上字第686 號民事裁定、存證信函、地籍圖謄本、系爭土地位置圖、仁武鄉街道圖、電子地圖、位置圖各1 份附卷可稽（見本院卷第27頁、第73至74頁、第83頁、第103 至104 頁、第
8 至15頁、第23至26頁、第58至72頁、第89頁、第100 至10
2 頁），並經本院調取本院91年度訴字第3299號、臺灣高等法院高雄分院92年度上字第126 號、最高法院94年度臺上字第686 號民事卷宗核閱無誤，堪認為真實。
四、本件兩造之爭點在於：㈠系爭地上權有效設立與否，是否為前案訴訟既判力所及？若否，則本件地上權之設定，是否違反物權法定主義而無效？㈡原告得否請求被告支付地租？若得請求，地租之數額為何？茲分述本院得心證之理由如下：㈠系爭地上權有效設立與否，是否為前案訴訟既判力所及？若
否，則本件地上權之設定，是否違反物權法定主義而無效？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。又按，所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，最高法院51年臺上字第665 號著有判例可資參照。是以，當事人於言詞辯論終結前，就其主張之訴訟標的所可主張之攻擊防禦方法，均為該案既判力所及。
⒉經查：原告於前案訴訟起訴被告應塗銷系爭地上權之設定登
記，原以通謀虛偽意思表示及系爭地上權業已終止為由，嗣經協議簡化爭點為系爭地上權是否業已終止，並遭判決敗訴確定，已如前述，而於前案訴訟中，雖原告未陳明其請求權基礎，惟於本案訴訟中則明確表示前案訴訟與先位之訴均依所有物妨害除去請求權為訴訟標的一節，有本院96年2 月13日準備程序筆錄在卷可憑（見本院卷第51至53頁），足認原告先位主張之訴訟標的確與前案訴訟相同。準此，則系爭地上權之設定是否違反物權法定主義，而得依所有物妨害除去請求權，請求塗銷登記，即屬於前案訴訟中，可提出之攻擊方法，是原告就系爭地上權之設定違反物權法定主義而無效一節，於前案訴訟中能提出而未提出，揆諸前揭說明，自為確定判決效力所及，故原告不得再以系爭地上權設定具有無效原因，起訴請求被告塗銷系爭地上權之設定登記。
⒊況且，民法第757 條所規定之物權法定主義，係指當事人不
得自行創設民法或其他法律所不承認之物權，或不得創設與物權法定內容相異之內容，至於當事人為物權行為之動機，則非物權法定主義所能規範。因查：被告與賴國禎於75年6月17日就系爭土地設定地上權時，係約定以供建物改良物為目的，權利存續期間不定期，且地上權人得自由轉讓其權利，有地上權設定契約書1 份附於本院91年度訴字第3299號卷第45頁可佐，是被告與賴國禎就系爭土地所為之物權行為內容，符合民法第832 條之地上權規定，且設定之地上權內容，亦無違反民法關於地上權之相關規定，更未創設民法所未規範之物權內容，故原告主張系爭地上權違反物權法定主義，亦無可採。另被告於前案訴訟中雖曾表示：系爭土地係被告與賴國禎合資購買，因系爭土地為農地，乃登記所有權人為賴國禎，並由賴國禎設定地上權與被告等語，有91年12月
1 日民事答辯狀1 份在卷可憑（見本院91年度訴字第3299號卷第39頁），惟此係屬原告與賴國禎就系爭土地設定地上權之原因與動機，與被告與賴國禎設定之地上權內容，是否違反民法之規定，要屬二事，原告據此主張系爭地上權違反物權法定主義，自屬誤會，而不足採。至於原告提出之土地登記簿之其他登記事項欄記載「共同擔保土地2 筆」等字樣（見本院卷第10頁），因登記機關於土地登記簿上之此項記載，並未記載系爭地上權係用以擔保債權，而與擔保物權之設定在於擔保債權之性質相異，且被告亦無可能因此項記載，而取得地上權以外之其他物權權利，是前開土地登記簿該項記載，並未創設法律所未規定之物權內容與效力，更未變更被告與賴國禎就系爭土地設定物權之種類與內容，故原告主張系爭地上權係屬新創設之物權，而違反物權法定主義，要無可採。
㈡原告得否請求被告支付地租？若得請求，地租之數額為何？⒈按租金為承租人使用、收益租賃物應支付之對價，於租賃關
係成立後，租賃物因價值之昇降，基於維護當事人間之公平，民法第442 條乃規定：「租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限」，是該條實屬情事變更原則之具體化規定。次按，地上權之地租與租賃契約之租金，固有不同，然就其「因使用土地而支付金錢為對價」之點言之，則二者實相類似，關於民法第442 條之規定，於地上權地租之增加，亦應類推適用，此經司法院22年10月21日院字第986 號解釋在案。
又地上權設定時，雖約定無償，然地上權人既因地上權之設定而享有使用土地之利益，且在有約定地租之情形，土地所有權人於土地價值調升時，尚得類推適用民法第442 條規定，請求增加地租，則舉重以明輕，在未約定地租之情形，為平衡雙方當事人權益，土地所有權人自亦得類推適用民法第
442 條規定，請求核定地上權人應支付之地租。⒉經查：系爭土地自75年成立地上權迄今，土地公告現值由每
平方公尺2,200 元調升至13,000元，其價值差距近6 倍之多，有地價第二類謄本1 份附卷可證（見本院卷第158 至159頁），並斟酌75年迄今，相隔10餘年，隨著臺灣地區經濟發展，工商日趨繁榮，土地價值亦高於最初設定地上權之時，若仍維持地上權無償之約定，導致兩造糾紛不斷，互相阻擾對方使用系爭土地，不僅無助於土地之開發利用，且對土地所有權人，亦屬不公平，揆諸前揭說明，自應類推適用民法第442 條規定，准予原告請求就系爭土地核定被告每年應支付之地租。
⒊次按，地上權人支付之地租既為使用、收益土地之對價，則
法院適用或類推適用民法第442 條之規定，調整地租時，除應斟酌土地之價值、所處位置及其四周工商業繁榮情形，暨與鄰地租金為比較外，更應注意地上權人利用該土地之經濟價值與所得之利益，與應調整之地租數額是否平衡。
⒋經查：系爭土地之地目為田，面積為1399.32 平方公尺，土
地使用區分為澄清湖特定區之第二種住宅區，系爭土地西側緊鄰澄德路，澄德路向南延伸，則與東西向之八德一路交接，系爭土地附近建物，尚非密集，亦無相關機關、學校設施，有照片10張，以及位置圖、仁武鄉街道圖、電子地圖、系爭土地現狀繪圖、土地登記謄本、使用分區證明書各1 份附卷可查（見本院卷第27頁、第73至74頁、第83頁、第103 至
104 頁、第89頁、第100 至102 頁、第14至15頁、第23頁），亦即系爭土地附近之交通雖屬便利，但生活機能尚非良好。本院斟酌高雄縣○○鄉○○段23至25地號土地與同段31地號土地，與系爭土地相鄰，且均面臨馬路，而高雄縣○○鄉○○段○○○號土地，則未面臨馬路，而與系爭土地狀況，所有差異，有地籍圖謄本1 份可證（見本院卷第72頁），故高雄縣○○鄉○○段23至25地號土地與同段31地號土地之租金狀況，自足為核定本件地租之參考。因前揭草潭段23至25地號土地之每坪租金，每月為30元，而同段31地號土地中之60
0 坪出租土地，每月租金則為33,000元，相當於每坪55元（計算式＝33,000元÷600 坪），此有原告不爭執其真正之土地租賃契約書2 份在卷可參（見本院卷第139 至141 頁、第
151 至154 頁），本院認採取平均值即每月每坪43元〔計算式＝（30元＋55元）÷2 ，元以下四捨五入〕，作為本件地租之計算基準，應屬合理。準此以言，因每坪為3.0000000平方公尺，每月每坪43元，換算每月每平方公尺即為13元（計算式＝43元÷3.0000000） ，而系爭土地面積為1399.32平方公尺，有土地登記謄本1 份附卷可考（見本院卷第14頁），則系爭土地之核定地租應以每年218,294 元為適當（計算式＝1399.32 平方公尺×13元×12月）。至原告主張以系爭土地申報地價之10% 為被告每年應支付之地租，尚有未合，而不可採。
⒌又按，房屋或土地出租人，依民法第442 條提起請求增加租
金之訴，法院准許增加之判決，得自出租人調整租金之意思表示時起算，故起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及請求調整，最高法院48年臺上字第521 號著有判例可資參照。
關於地上權人之地租，類推適用民法第442 條規定調整，基於類似事務為相同處理之法律原則，亦應自原告為調整地租之意思表示時起算，而不得溯及調整。
⒍經查：原告係於96年1 月2 日起訴請求核定地租，而起訴狀
繕本則於96年1 月25日送達與被告，有起訴狀及送達證書各
1 份在卷可查（見本院卷第3 至7 頁、第43頁），因原告並未舉證其於起訴前，即曾向被告為調整地租之意思表示，則揆諸前揭說明，本件核定地租每年218,294 元，應自原告為請求核定調整地租之意思表示時即96年1 月25日起，發生效力，而不得溯及請求，是原告起訴請求被告自90年3 月13日起至96年1 月24日止之地租部分，即難認有理由。又請求將來給付之訴，以有預為請求之必要為限，始得提起之，民事訴訟法第246 條定有明文。而所謂「有預為請求之必要」，係指將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。參酌民法第439 條就租金支付日期之規定，除當事人有約定或習慣外，應於租賃期滿時支付，如租金分期支付者，應於每期屆滿時支付之。查本件經核定之地租，既非基於當事人之約定，而不可能約定給付地租之日期，則被告應於每期屆至時給付之，即應於97年1 月25日開始按年給付地租與原告，是原告請求被告自96年1 月25日起按月給付地租，均尚未屆清償期，且因被告於本件起訴之前，並無給付地租與原告之義務，而兩造間曾就系爭土地之地上權有所爭議，亦難遽認被告有屆期不履行之虞，而不得提起將來給付之訴，是原告起訴請求被告自96年
1 月25日起，按月給付地租部分，亦屬無理由。
五、綜上所述，原告先位聲明請求被告塗銷系爭土地之地上權設定登記，因違反一事不再理，而無理由，應予駁回。原告備位聲明請求核定系爭土地之地租及被告應給付原告1,455,29
0 元，並自95年3 月13日起，按年給付291,058 元部分，本院核定每年地租為218,294 元，為有理由，逾此部分之請求，則均無理由，應予駁回。又此部分之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日
書記官 王芷鈴