臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1522號原 告 順揚砂石有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 王建元律師
蘇精哲律師被 告 己○○訴訟代理人 蕭永宏律師上當事人間請求返還借貸物事件，經本院於民國96年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於92年間經高雄縣政府核准，在高雄縣○○鎮○○段221 之70、221 之33、223 之4 、223 之7 等地號土地開採原料砂石，被告當時擔任高雄縣美濃鎮鎮民代表，而於92年4 月2 日前往原告開採砂石地點，向原告商借原料砂石2 千立方公尺，並約定於3 個月後返還，經原告之經理即訴外人甲○○應允後，被告即以每車裝載容量8 立方公尺之砂石車，分250 車次，將現場開採之原料砂石載運至庚○○所經營之尚億企業行，交由被告收執。詎被告屆期未返還原料砂石，爰依使用借貸之法律關係，請求被告返還2千立方公尺之原料砂石等語。並求為判決：㈠被告應給付2000立方公尺之原料砂石與原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：其從未曾向原告借用原料砂石，僅於訴外人丙○○向原告借用原料砂石時，曾在被告住處洽談借用事宜，原告自無據此向被告請求給付2 千立方公尺原料砂石之理等語置辯，並求為判決如主文所示。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於92年間經高雄縣政府核准，在高雄縣○○鎮○○段22
1 之70、221 之33、223 之4 、223 之7 等地號土地開採原料砂石。而被告當時係擔任高雄縣美濃鎮鎮民代表，另訴外人辛○○則為高雄縣美濃鎮鎮民代表主席。
㈡甲○○為原告所屬人員。
㈢原告於96年5 月18日委由律師發函催告被告返還原料砂石。
㈣被告迄今未曾交還任何原料砂石與原告。
四、本件爭點為：被告是否曾向原告借用2 千立方公尺之原料砂石？茲述本院得心證之理由如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例足資參照。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物之契約，民法第474 條第1 項定有明文。故原告主張使用借貸關係存在，自應就使用借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求。
㈡經查：丙○○與證人即地主之子呂啟田為鄰居，丙○○曾至
原告開採砂石地點載運原料砂石時，向呂啟田表示：其係向原告借用原料砂石，其自己亦已向高雄縣政府申請開採砂石，俟高雄縣政府准許其申請後，其即會將借用之原料砂石返還原告等語，而原告所屬人員亦曾向呂啟田表示丙○○前來載運砂石之車輛，可不過磅等語，至於被告則未曾向原告借用或購買原料砂石之事一節，業經證人呂啟田到庭結證明確（見本院卷第193 至194 頁），足認向原告借用原料砂石者為丙○○，而非被告。
㈢次查：證人即尚億企業行負責人庚○○於92年至93年間，曾
向丙○○購買原料砂石，由丙○○聘請司機載運原料砂石至其經營之尚億企業行，而庚○○並不認識被告，亦未曾與被告有任何砂石生意上之往來。另證人即從事駕駛車輛載運砂石業務之戊○○亦不認識被告，僅曾受綽號「阿華」之委託，而駕駛車牌號碼00-000號車輛至原告開採砂石地點載運原料砂石，並將載運之原料砂石送至庚○○經營之尚億企業行等節，亦經證人庚○○、戊○○證述甚詳（見本院卷第153至155 頁、第185 至187 頁），並有尚億企業行營利事業登記證1 份在卷足參（見本院卷第162 頁），斟酌丙○○曾出售原料砂石與庚○○，並委由司機載運至尚億企業行，而戊○○則曾受託載運原料砂石至尚億企業行一節，堪認戊○○所稱之阿華即為丙○○。由此足見，僱請戊○○駕駛砂石車至原告開採砂石地點領取原料砂石，再將該原料砂石出售與庚○○者為丙○○，而非被告，此核與證人呂啟田證稱：向原告借用原料砂石者為丙○○而非被告一節，相互吻合，堪信屬實。原告主張被告僱請戊○○駕車至其開採砂石地點，載運2 千立方公尺之原料砂石至庚○○所經營之尚億企業行，再由尚億企業行代被告收受該原料砂石等語（見本院卷第75至77頁），要無可採。
㈣又查：證人即前高雄縣美濃鎮鎮民代表主席辛○○與被告前
往原告開採原料砂石地點陳情、抗議時，被告並未曾向原告表示要借用原料砂石2 千立方公尺，而證人即地主乙○○與被告並不相識，不僅當時未在抗議現場，更從未聽聞被告向原告借用原料砂石等情，則據證人辛○○、乙○○到庭結證甚詳（見本院卷第189 頁、第191 頁、第157 至159 頁），並有兩造不爭執真正之證明書2 份在卷可稽（見本院卷第11
9 至120 頁），是原告主張被告於92年4 月2 日前往原告開採砂石地點，當場向原告現場負責人甲○○借用2 千立方公尺之原料砂石，證人乙○○並在現場見聞被告借用原料砂石之事實等語（見本院卷第2 至5 頁），均與事實不符，而無可採。
㈤證人甲○○雖證稱：被告與證人辛○○帶隊至原告開採砂石
地點抗議後，其隨即前往被告住處協商，被告當場即要求借用2 千立方公尺之原料砂石，當時並有證人乙○○之子呂啟田在場見聞此事，協商之翌日，丙○○即至其辦公室表示為被告之助理，並向其索取憑以領取原料砂石之單據，其遂當場開立註記馮代表字樣之單據250 紙交與丙○○，被告事後則憑該250 紙單據領取原料砂石，將之出售與尚億企業行等語（見本院卷第148 至150 頁）。惟庚○○並未曾向被告購買原料砂石，已據庚○○證述如前，另證人呂啟田並證稱：其未曾陪同甲○○至被告住處，其在開採砂石地點現場收受之單據，均不會填寫領取人之姓名等語（見本院卷第193 至
194 頁），亦與甲○○前述證述情節迥異，證人甲○○前揭證述內容，難認真實。況且，本件起訴狀記載之內容，係由原告訴訟代理人依據證人甲○○之陳述所載，為原告所不爭執（見本院卷第183 頁），並經證人甲○○證述在卷（見本院卷第183 頁），是原告起訴主張之事實，證人甲○○應知之甚詳，詎其於本院96年11月20日言詞辯論期日，證述當日在場見證借貸事實之人為呂啟田，而與起訴狀係記載辛○○與乙○○現場聽聞被告向原告借用原料砂石一節，截然不同，顯係受被告於本院96年10月25日言詞辯論期日已提出辛○○與乙○○出具記載未見聞被告向原告借用原料砂石之證明書影響，而為與起訴內容不同之證述，堪認證人甲○○之證詞偏頗原告，不足採信。又依證人甲○○所述，其與丙○○不熟，當日僅憑丙○○口頭表示其為被告之助理，其即將領取原料砂石之單據交與丙○○等語（見本院卷第149 頁），惟2 千立方之原料砂石，價值不菲，被告既未向證人甲○○表示將委託丙○○代為收取憑以領取原料砂石之單據，丙○○復未提出其為被告助理之證明文件，證人甲○○自無可能僅憑陌生人之片面之詞，即將憑以領取原料砂石之單據250紙交與丙○○。綜上，證人甲○○之證詞，尚不足以證明被告曾向原告借用原料砂石2 千立方公尺之事實。
㈥至於原告提出憑以領取原料砂石之單據250 紙（見第13至54
頁、第205 頁），雖記載「馮代表」等字樣。惟憑以領取原料砂石之單據，一般均不會記載領取人之姓名，此經證人呂啟田證述如前，而觀諸原告提出之250 紙單據，其上之欄位計有「車號」、「台數」、「數量」、「品名」、「目的」、「備註」等6 項，惟並未設有供記載領取人姓名之欄位，由於該憑以領取原料砂石之單據，既為原告所自行設計，用以管制領取砂石之數量，並作為地主請款之依據，如其認有標示領取人姓名之必要，衡情於設計時，即會增列「領取人姓名」之欄位供填載，前開憑以領取原料砂石之單據，既無填寫領取人姓名之欄位，卻在「品名」欄記載領取人為馮代表，顯與常情有違。再依甲○○前揭證述內容，前開250 紙單據，係其自己開立後交與丙○○，因原告並未舉證被告曾授權丙○○代為收受前開250 紙單據，或丙○○曾將甲○○交付之單據轉交被告受領，自難僅憑甲○○曾開立交付前開
250 紙單據與丙○○之事實，遽認被告曾持有前開250 紙單據，而向原告借用原料砂石。
五、綜上所述，原告並未舉證兩造間確已成立使用借貸契約，則揆諸前揭說明，即應駁回原告之請求。從而，原告依使用借貸之法律關係，請求被告給付2 千立方公尺之原料砂石，為無理由。原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應予以駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
民事第七庭 法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 8 日
書記官 王芷鈴