臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1663號原 告 乙○○被 告 甲○○當事人間刑事附帶民事訴訟之請求損害賠償事件，經本院刑事庭於民國96年5 月14日以96年度附民字第82號裁定移送本院民事庭，本院於民國96年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌萬元及自民國九十六年四月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告如以新臺幣捌萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
理 由訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者
，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第1款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）125 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院審理中撤回依違約金約定請求之86萬元部分，已為被告所同意（見本院卷第148 頁至第150 頁），自應准許。
原告起訴主張：其於民國92年7 月22日委任被告，代向本院民
事執行處標購坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○○號暨增建之未保存登記建物（下稱系爭不動產）所有權全部，由原告之母曾阿香代為交付新臺幣（下同）300 萬元與被告，於扣除系爭不動產之價金及辦理過戶相關費用後，餘為被告之報酬，被告則應以原告名義代向本院民事執行處標購系爭不動產，並於核發所有權狀後3 個月內完成交付系爭不動產與原告（下稱系爭委任契約）。嗣被告於92年8 月4 日固已以2,683,200 元標得系爭不動產，且於同年8 月8 日收齊扣除價金後連同手續費用及報酬之32萬元，分別於92年8 月21日具狀聲請本院民事執行處對系爭不動產占有人發自動履行命令、92年9 月10日具狀聲請點交，惟於本院民事執行處通知於92年10月28日到場履勘時，被告竟未到場。又被告竟於本院民事執行處通知定於93年1 月8 日再次履勘現場前，先於93年1 月4 日私自與訴外人即系爭不動產原占有人梁志宗簽訂點交切結書，同意其於93年1 月31日前搬遷騰空，復於93年1 月7 日向本院民事執行處撤回點交聲請，而終結本件強制執行程序，致原告未能依本件強制執行程序取得系爭不動產之占有。嗣為確保原占有人交付系爭不動產，被告始於93年1 月29日簽立切結書與原告，表示願於93年3 月5 日前完成系爭不動產交付，如屆期未交付，則自該日起願至交屋之日止每逾1 日賠償原告1 萬元，惟被告屆期仍未完成交付。
原告遂自行與系爭不動產原占有人梁鄭玉燕、梁志宗、張世佩（下稱原占有人等）協商，交付10萬元搬遷費用後，始於93年
5 月30日取得系爭不動產之占有。因被告未履行受委任事務，自應返還報酬22萬元；又原告因無法進住系爭不動產，仍需給付房貸7 個月共7 萬元、給付原占有人等10萬元搬遷費，乃受有損害，此被告背信犯行業經本院刑事庭以96年度易字第579號判決有期徒刑6 月確定，原告自得請求被告賠償，爰提起本訴等語。求為判決：被告應給付39萬元及自起訴狀繕本送達翌日，即96年4 月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告則以：兩造雖成立系爭委任契約，其並已取得3 百萬元，
惟該款項扣除標金、契稅、代書費、設定費、代繳法院7 日內尾款利息、火險、地震險、地政規費、銀行手續費、點交車馬費後，僅有17萬元報酬金。又被告已積極進行委任事務，始與訴外人梁宗志簽訂點交切結書。嗣於92年10月28日執行法院履勘時，係因警員未準時到現場協助，被告已於電話中告知承辦書記官曹德英等候，未料書記官不同意，即離開現場，致未能點交。被告雖於93年1 月7 日向本院民事執行處撤回點交聲請，本院竟僅由被告即代理人簽名，未要求提出原告即拍定人之委任狀、文件、聲請狀，乃屬草率行事，不可歸責於被告。因被告已完成代標系爭不動產、代墊費用、代與原占有人協商搬遷等委任事務，原告自不得請求返還委任報酬金22萬元。至搬遷費10萬元，乃原告自行與原占有人協商而支付；而貸款支出之利息係原告購屋資金不足自行向銀行借貸所致，均與被告無關等語置辯，求為判決：駁回原告之訴。
原告主張其於92年7 月22日委任被告，代向本院民事執行處標
購系爭不動產，約定由原告給付300 萬元與被告，於扣除系爭不動產之價金及辦理過戶相關費用後，餘為被告之報酬，被告則應以原告名義代向本院民事執行處標購系爭不動產，並於核發所有權狀後3 個月內完成交付系爭不動產與原告。嗣被告已於92年8 月4 日以原告為拍定人、曾阿香為代理拍定人名義，並以2,683,200 元標得系爭不動產，且於同年8 月8 日收齊扣除價金後連同手續費用及報酬之32萬元，於92年8 月21日具狀聲請本院執行處對系爭不動產原占有人聲請發自動履行命令、92年9 月10日具狀聲請點交，惟於本院民事執行處通知被告於92年10月28日到場履勘時，未準時到場，致未進行履勘程序。
嗣因原告於92年12月10日另行具狀聲請點交，經本院民事執行處於92年12月24日通知定於93年1 月8 日再次履勘現場，被告則於93年1 月4 日私自與系爭不動產原占有人梁志宗簽訂點交切結書，約定於93年1 月31日前自動搬遷騰空，復於93年1 月
7 日前往本院民事執行處，提出上開點交切結書及民事委任狀，向承辦書記官曹德英以言詞聲請撤回點交並記明筆錄後，本院民事執行處即終結本件強制執行之點交程序，原告遂未經本件強制執行程序執行點交，取得系爭不動產占有。因原告於92年9 月9 日收受所有權狀，依兩造之約定，應使原告於3 個月內取得占有，即被告應於92年12月9 日前使原告占有系爭不動產。而原占有人等未於93年1 月31日交付系爭不動產與原告，被告又於93年1 月29日簽立切結書與原告，表示願於93年3 月
5 日前完成系爭不動產交付，如屆期未交付，則自該日起願至交屋之日止每逾1 日賠償原告1 萬元，惟被告屆期仍未完成交付。原告遂自行與系爭不動產原占有人等協商，交付10萬元搬遷費用後，嗣於93年5 月30日取得系爭不動產，兩造已終止委任契約等節，為兩造所不爭執（見本院卷第30頁、第31頁），復有兩造不爭執其真正之委託預收款憑據、點交切結書、93年
1 月29日切結書、93年5 月19日切結書、建物所有權狀等影本（見本院96年附民字第82號卷第5 頁至第9 頁、本院卷第31頁、第28頁、第33頁）在卷足憑，且被告因上開自行撤回點交聲請之行為遭本院刑事庭以96年度易字第579 號判決認定成立背信犯行，處有期徒刑6 月，被告嗣於96年10月1 日撤回上訴而確定一節，亦有本院刑事庭96年度易字第579 號判決書、臺灣高等法院全國前案件列表在卷可憑（見本院卷第17頁、該刑事案件偵審卷宗），自堪信為真實。惟被告以前開情詞置辯，是以本件爭點為：㈠被告未完成委任事務，是否致生損害於原告之財產權？㈡原告繳納之房貸7 萬元、搬遷費10萬元，是否為被告侵權行為所致之損害？㈢原告得否依侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付39萬元及法定遲延利息？被告未完成委任事務，是否致生損害於原告之財產權？㈠按侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之
一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上亦屬侵權行為，最高法院43年台上字第752 號判例足資參佐。
㈡經查：被告因系爭委任契約之約定，應向本院民事執行處聲請
點交系爭不動產，惟其竟於93年1 月7 日，向承辦書記官撤回點交聲請，致原告嗣後自行與原占有人等協議，始取得系爭不動產占有，且被告於完成系爭委任契約之委任事務前，即已向原告取得包括所需手續費用及報酬金，又與原告約定將於93年
3 月5 日完成委任事務，屆期又未履行，業如前述，亦即被告確實自93年3 月6 日起負給付遲延之債務不履行責任，且於遲延中因原告自行取得系爭不動產之占有，依該委任事務之性質，應認兩造之委任關係已消滅，致系爭委任契約終止，則被告顯已無從履行其債務，揆諸上開說明，如被告確造成原告之損害，被告自應負侵權行為損害賠償責任。
㈢又按兩造所定委任契約，既定酬金10萬元，包括受任人承辦地
方法院、高等法院、最高法院及強制執行等事務之酬勞在內，則上訴人於受任後，雖曾代為撰狀向臺灣臺北地方法院聲請調解，充其量不過辦理第一審事務中小部，在調解程序中，其代理權既因當事人在外成立和解而撤銷，依契約本旨及誠信法則，自祇能請求給付第一審事務之酬金，而不得及於全部，最高法院49年台上字第128 號判例可資參照。
㈣經查：被告於92年8 月8 日自原告受領之32萬元非全部均屬被
告委任事務之酬金，依兩造之約定係包括被告應代原告繳納之契稅、代書費、設定費、代繳法院7 日內尾款利息、火險、地震險、地政規費、銀行手續費、點交車馬費用等共合計15萬元，則被告之酬金應係扣除該15萬元費用後之17萬元一節，為兩造所不爭執（見本院卷第26頁、第29頁、第31頁）。足認被告因系爭委任契約，於完成全部委任事務前，已受領酬金17萬元。又被告受委任之事務乃為：以原告名義向本院民事執行處標購系爭不動產，及於一定期間內經執行法院點交取得系爭不動產之占有，惟被告完成第1 項委任事務後，第2 項委任事務則僅代繕2 份聲請狀向本院民事執行處聲請核發自動履行命令及點交，並未完成點交程序，即已撤回點交聲請等情，亦如前述，是以本院認被告就已履行之委任事務應可請求9 萬元之酬金。則揆諸上揭說明，被告未能全部完成委任事務，本即不得請求全部酬金17萬元，而僅得請求9 萬元酬金，其竟以曾代繕聲請狀及與系爭不動產原占有人協商，已處理受委任事務，而拒絕返還酬金（見本院卷第28頁），致原告受有溢付酬金8 萬元之財產上損害，依首揭判例意旨，被告債務不履行之行為業已侵害原告之財產權，被告自應負侵權行為損害賠償責任。
㈤至被告抗辯無法經由執行法院點交程序完成交付系爭不動產，
係因本院民事執行處過失所致，不可歸責於被告等語。惟查：⒈被告私自與原占有人梁志宗約定，由其於93年1 月31日自行
遷讓系爭不動產，且於本院民事執行處已定於同年月8 日至現場履勘前，即提出民事委任狀撤回點交聲請一節，業如前述，並有該紙民事委任狀及93年1 月7 日言詞陳述筆錄附於本院91年度執字第37050 號執行卷可憑（另置卷外），因被告係持與原告向本院民事執行處提出之投標書上印文相同之民事委任狀，向本院民事執行處為撤回之意思表示，有原告之投標書及民事委任狀附於本院91年度執字第37050 號執行可據（另置卷外），被告抗辯本院民事執行處未見民事委任狀即准其撤回等語，即與事實不符，而不足採。再者，點交之強制執行程序本即可由拍定人決定是否聲請執行法院進行，如拍定人已自行取得執行標的物之占有，並向執行法院為撤回點交之聲請，執行法院自無不許之理，是以本院民事執行處依形式合法之民事委任狀，由受任人即被告以言詞撤回點交程序，並終止強制執行程序，於法尚無不合，被告復未舉證非其提出上開民事委任狀，或舉證其未向本院民事執行處為撤回點交之意思表示，如此自難認定本院民事執行處有過失。
⒉又按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自
己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之，為民法第535 條所明定。因查：系爭委任契約已明確約定以聲請執行法院點交方式取得系爭不動產之占有，且被告受有報酬一情，為被告所不爭執（見本院卷第30頁、第31頁），依上開法條規定，被告自應以善良管理人之注意義務依原告上述指示為之。如依被告主張係為完成委任事務，始與原占有人梁志宗協商自動搬遷日期，為原告之利益，被告乃得以已經由協商取得原占有人梁志宗自行搬遷之同意為由，先聲請本院民事執行處暫緩於原定履勘期日93年1 月8日到場，並待約定自動搬遷日屆期後，原占有人仍未依約履行時，再向本院民事執行處聲請點交，以免原告無法經由點交程序取得系爭不動產之占有。詎被告竟未為之，揆諸上開說明，被告顯未盡善良管理人之注意義務，如此自無從認定原告無法經由執行法院點交程序取得系爭不動產占有，係不可歸責於被告。是以被告上開辯解，均不足採。
㈥又本院96年度易字第579 號刑事判決雖認定被告成立背信犯行
，係撤回點交聲請，致原告受有無法藉由執行法院以強制執行程序取得系爭不動產交付之利益等語，固有該判決附卷可稽（見本院卷第5 頁至第8 頁），亦即該刑事判決認定原告所受之損害為未能利用執行法院執行之利益，而非溢付酬金之財產上損害。惟按刑事訴訟法第504 條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院48年台上字第713 號判例足資參照。因本件原為附帶民事訴訟，業經本院刑事庭裁定移送，即為獨立民事訴訟，則本院自不受上開刑事判決認定事實之拘束，併此敘明。
原告繳納之房貸7 萬元、搬遷費10萬元，是否為被告侵權行為
所致之損害？㈠按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二
者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院48年台上字第481號判例可資佐參。
㈡經查：原告自92年10月22日起迄93年5 月30日止繳納房屋貸款
共7 萬元，係因原告為購買系爭不動產資金所需，自行與銀行成立消費借貸契約，且無論被告是否依系爭委任契約原約定之取得占有日期92年12月9 日、或事後約定應於93年3 月5 日前為之，原告均需繳納上開房貸一節，為原告所不爭執（見本院卷第26頁），亦即原告需繳納房貸係因其自己與銀行間成立消費借貸契約所致，且該貸款目的在支付購買系爭房屋之價金，並非被告有上述之侵權行為後始發生之損害，揆諸上開說明，足認原告主張之房貸7 萬元，與被告之有責任原因事實無相當因果關係存在。
㈢次查：原告固於交付原占有人等10萬元搬遷費用後，始於93年
5 月30日取得系爭不動產之占有一情，為兩造所不爭執（見本院卷第31頁），惟原告亦自承係其自行與原占有人等協商，始給付原占有人等10萬元（見本院卷第31頁）。亦即原告給付原占有人等10萬元，完全係原告自己與原占有人等協商而同意所致，並非被告曾參與或代為該協商所致。況且，被告未依原告之指示，而自行撤回點交聲請，事後仍無法取得系爭不動產之占有時，原告仍可依強制執行法第99條第3 、4 項之規定，繳納執行費21,465元後，再由本院民事執行處執行點交程序一節，亦有兩造不爭執其真正之證人曹德英之結證證詞附於本院96年度易字第579 號刑事卷可憑（見該卷第30頁、本院卷第31頁），且觀強制執行法第99條第3 、4 項之規定而自明。亦即原告並非除以給付原占有人等10萬元之方式取得系爭不動產占有外，已無其他救濟之途，據此應認被告不履行債務之行為，並非一定致原告需給付原占有人等10萬元。再者，原告既自承係自行給付原占有人款項，復未證明係被告有何積極不法行為所致，或舉證被告有不履行債務之行為，必致原告需給付10萬元，始得取得系爭不動產之占有，乃原告之損害與被告之行為間，並無相當因果關係。則被告抗辯原告請求搬遷費10萬元非其有侵權行為所致，乃無法律根據等語，揆諸上開說明，應屬可採。
原告得否依侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付39萬元及
法定遲延利息？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184 條第1 項前段定有明文。又按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第213條第1 、2 項均定有明文。
㈡經查：因被告於履行委任事務前即已受領酬金17萬元，其僅完
成其中部分委任事務後，本僅得向原告請求9 萬元酬金，卻拒絕返還原告溢付之酬金8 萬元，故被告之債務不履行侵權行為，確致原告受有8 萬元之財產權損害，揆諸上揭法律規定，原告自得依侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付8 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即自96年4 月6 日起按法定利率年息5%計算之遲延利息。
綜上所述，原告依據侵權行為之法律關係請求被告賠償8 萬元
元及自96年4 月6 日起按5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。
因本件判決所命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行
，並依職權酌定被告預供擔保之金額，宣告免為假執行；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依
民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
民事第七庭法 官 謝靜雯正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 11 月 16 日
書記官 鄭淑華