臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1601號原 告 甲○○被 告 南仁湖育樂股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間解除契約等事件，本院於民國97年7 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊於民國81年5 月25日與被告簽訂房屋及土地預定買賣契約書（系爭契約書），向被告購買座落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地內編號D22 號房屋乙戶及基地（下稱系爭房地），總價為新台幣（下同）3,730,000 元。購買當時，被告銷售人員告知系爭房地主要作為投資獲利，交屋後回租予被告，可保證每月獲利6 至10萬元等語，而被告於刊登之報紙廣告中亦載明保證每月獲利6 至10萬元，詎交屋後，伊於回租期間獲利情形，明顯與被告承諾不符；又被告於預售系爭房地時，所製作之廣告及廣告藍圖中，強調園區內有近百種公共遊樂設施，交屋時卻未有上開公共遊樂設施，經伊反應後，被告表示將陸續建設，惟迄仍未全部完成；另伊係購買一般土地及建物，而系爭房屋交屋時，使用執照上所載用途卻為第1 層：招待所、第2 層：儲藏室；系爭契約書記載土地面積為32坪，而被告刊登之廣告中亦強調「擁有獨立產權之原木別墅」，並未說明係共同持分，惟交屋時，竟登記伊所購買之土地係共同持分；且伊購買系爭土地時，被告並未告知系爭房地使用分區為山坡地保育區建築，惟交屋時，伊始發現系爭房屋地山坡地保育區建築；再依系爭房地買賣契約書所載，系爭房屋應有廚房設備，但交屋時不僅未有廚房設備，且規定不得於房屋內炊食，致伊無法正常使用系爭房屋，顯均與伊當初所購產權不符。伊因被告給付不完全而無法補正其瑕疵，自得依民法第227 條、第226 條、第256 條之規定，解除系爭房地之買賣契約，伊亦以本件起訴狀之送達，通知被告解除系爭房地之買賣契約。爰依民法第259 條規定之回復原狀請求權，訴請被告返還系爭房地買賣價金3,730,000 元、購買設備費用243,400 元，及依民法第227 條規定之給付不完全之損害賠償請求權，請求被告賠償伊所支出之系爭房地過戶費用59,427元，及利息500,00
0 元之損害，共計4,532,827 元等語。並聲明：被告應給付原告4,532,827 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
三、被告未於最後一次言詞辯論期日到場，惟據其前到庭及提出書狀略以：原告承購之系爭房屋僅15坪，伊不可能保證原告每月有6-10萬元之獲利，且伊所刊登之廣告中，已明白記載該廣告中之獲利情形，係以整年住宿率所作之會員每月實收租金預估表，並無使原告陷於錯誤之情事，況兩造簽訂系爭買賣契約書時，消費者保護法尚未頒佈，伊亦無適用該法第22條規定「對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」之餘地，尤其，原告回租系爭房屋所分紅之多寡，係因原告另將系爭房屋委託伊出租，而依相關分紅辦法而訂，與系爭房地買賣無涉，並非屬系爭房地買賣之標的，伊就系爭買賣契約自無因此而有給付不完全之情事可言。又系爭土地雖座落於山坡地保育區，惟伊係依法定程序，申請開發設立「小墾丁綠野渡假村」，自得於其上興建系爭房屋，並經營渡假村，自無違法之可言。至系爭房屋使用執照所載1 、2 層用途不同，並無礙於原告日常居住或使用收益，亦符合相關建築法規及消防法規規定，且原告係買受本渡假村內系爭房屋座落土地持分，而其實際取得之面積經換算為32.065坪，與系爭買賣契約書約定相符。另被告於規劃系爭渡假村時，係將全區區分為數區塊，而系爭買賣契約中已明白記載廚房設備係A1 -A12 區房屋方有之設備，而原告係購買編號D22 房屋，非屬A 區房屋，自無廚房設備可言，原告主張系爭房屋應有廚房設備云云，應係對於買賣契約書之誤解。再兩造簽訂系爭買賣契約書時，系爭契約書雖載有區內各項設施，惟兩造已特別註明伊有變更該等公共設施之權限，而因系爭渡假村於規劃之初，係考慮採行渡假村附加遊樂園之方式，故乃規劃系爭買賣契約書所載各項設施，然經專家評估後，認當地天候不宜建設大型遊樂設施，且渡假村住宿品質亦因鄰近遊樂園區而大受影響，因此基於經營策略之考量，乃變更相關設施以專心致力於飯店、渡假村之經營，而伊對於公共設施既有修改變更權，並寄發通知予所有會員，自無違約可言，是原告主張伊給付不完全，並據以解除系爭買賣契約，自非合法等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於81年5 月25日與被告簽訂房屋及土地預定買賣契約書
，向被告購買座落屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地內編號D22 號房屋（建號161 號即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路
205 之102 號建物）及其基地，買賣總價為3,730,000 元。有買賣契約書在卷足憑。
㈡系爭房屋於83年6 月20日竣工，並取得屏東縣政府核發之屏
府建管使（滿）字第7582-27 號建築物使用執照，而依使用執照所載，系爭房屋第1 層面積200.4 平方公尺、用途為招待所，第2 層面積105 平方公尺、用途則為儲藏室，被告並於84年8 月1 日將系爭房屋之所有權移轉登記予原告。有建築物使用執照及建物登記謄本各1 份附卷可證。
㈢被告於84年8 月30日將系爭房屋座落基地即屏東縣○○鄉○
○段○○○○○○○號土地，面積3,102 平方公尺，權利範圍3102分之106 之所有權移轉登記予原告。而系爭土地使用區分為山坡地保育區，地目建，使用地類別則為遊憩用地。有土地登記謄本在卷足證。
㈣原告自84年度下半年起將系爭房屋委託被告代為出租分紅（
惟87年度下半年及92年度下半年均未委託代管），而於被告代管期間，原告分紅金額並未達每月6-10萬元之額度。有會員分紅明細表附卷足稽。
㈤系爭買賣契約書所附區內設施附圖中不收費部分編號12「花
園迷宮」、編號15「水舞」、編號18「野炊區」、編號21「吊橋」、編號23「圖書室」、編號24「棋藝室」、編號29「單車滑板競技場」、編號30「原野樂園」、編號31「體能訓練場」；收費部分編號7 「陸上餐船」、編號16「健康果菜園」、編號17「燭光泊船清茶」、編號29「迷你高爾夫球場」、編號30「慢速壘球場」、編號32「滑水道」、編號33「纜車」、編號34「空中腳踏車」、編號35「鋼索滑翔翼」、編號37「世界地圖射箭場」等設施，被告並未施作。
㈥系爭房屋並未配置有廚房設備。
五、本件兩造之爭點為：㈠原告得否以被告不完全給付，依（應係類推適用）給付不能之規定，解除系爭房地買賣契約？㈡如解約合法，原告得請求被告返還及賠償之金額為何？茲分別論述如下：
㈠原告得否以被告不完全給付，依（應係類推適用）給付不能
之規定，解除系爭房地買賣契約？⒈系爭房屋分紅獲利部分：
⑴本件原告主張被告銷售人員告知系爭房地主要作為投資獲利
，交屋後回租予被告，可保證每月獲利6-10萬元等語，且被告於刊登之報紙廣告中亦載明保證每月獲利6-10萬元，惟交屋後獲利情形未達上開承諾，已構成不完全給付云云，惟為被告所否認，抗辯：其未對原告保證上開獲利，且原告之獲利係本於兩造間委託代管之法律關係而來，與系爭房地買賣無涉等語。
⑵原告主張被告銷售系爭房地時保證每月獲利6 至10萬元，固
據其提出81年5 月7 日及同年月9 日中國時報廣告為證（本院卷第6 至7 頁）。惟按消費者保護法第22條有關企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容之規定係於83年1 月11日始公布施行，依法律不溯既往原則，在消費者保護法施行前，房屋銷售廣告之效力，僅屬於要約之引誘，除非契約當事人合意將廣告內容列為契約之一部，否則買賣契約仍應以該契約內容所載者為準，是房屋銷售廣告之內容，僅為要約之引誘，並非要約，不當然成為契約內容之一部，契約之具體內容應依當事人之意思表示定之。本件兩造間系爭買賣契約係於81年5 月25日簽訂，而系爭買賣契約第18條約定：「本合約之附件為本約之一部分，具有同等效力，但會員規章之規定有約束全體使用住戶之效力」、「附件：㈠建材與設備、㈡付款明細表、㈢代辦貸款委託書、㈣代刻印章及使用委託書、㈤會員規章、㈥附圖（即配置圖、15坪原木屋平面配置圖、15坪立面圖、區內設施）」（本院卷第17至18頁），顯見兩造已另就契約「附件」之內容詳為約定，並未包括上開售屋廣告，自難認兩造就上開售屋廣告作為買賣契約內容之一部，已有意思表示之合致，故該售房廣告並非契約內容之一部。原告據以主張被告負有使其每月可獲利6 至10萬元之義務，而就本件買賣契約應負不完全給付之責任云云，自非可採。
⑶再查原告承購系爭房屋後，需將系爭房屋委託被告代管方能
分紅，而分紅則係依委託代管契約及分紅辦法規定予以發放，期間原告亦曾未委託代管系爭房屋而未為分紅等情，業據原告自承在卷（本院卷第136 頁），並有被告提出之承購會員委託代管契約書及會員木屋委託出租分紅辦法附卷可稽（本院卷第77正、反面），足見原告得請求被告分配系爭房屋出租之紅利，實乃係基於兩造間上開房屋委託代管契約之約定，要與本件買賣契約無涉。是原告以其委託被告代管系爭房屋之獲利情形不如預期，主張被告就本件買賣契約已構成給付不完全云云，即屬無據。
⒉系爭土地使用分區部分：
⑴原告雖主張系爭土地使用區分為山坡地保育區，與其所購產
權不符，而屬不完全給付云云。惟查系爭土地使用區分為山坡地保育區，固有土地登記謄本附卷可稽，且為兩造所不爭執，然依系爭買賣契約書第1 條約定，兩造間就系爭房地既已明白標示係座落於屏東縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地內編號D22 號房屋及其基地，且就其使用區分未為任何特別之約定，則系爭土地使用區分為山坡地保育區，究與原告所購產權有何不符？已屬堪疑。況系爭土地使用區分雖為山坡地保育區，但其地目為建，使用地類別為遊憩用地，已如前述，則被告於系爭土地上興建位於「小墾丁綠野渡假村」區內之系爭房屋，而出售予原告，自難認有何違約之可言。
⑵再者，所謂不完全給付，須：①債務人為給付。②給付為不
完全。給付係以交付特定物為標的者，應於清償期，以現狀交付之，即使該特定物有瑕疵存在，苟以現狀交付之，仍屬依債權本旨為給付，尚不構成不完全給付，至於特定物所存之瑕疵，為物之瑕疵擔保責任問題，兩者不容混淆。③須可歸責於債務人。不完全給付之瑕疵，既以可歸責於債務人之事由所致者為限，其瑕疵，必須係債之關係成立後始發生者始足當之，於債之關係成立時，原已存在之瑕疵，只發生瑕疵擔保問題。而系爭土地使用區分為山坡地保育區，縱應認屬瑕疵，惟亦係於系爭買賣契約成立時即已存在之瑕疵，被告並已依現狀將系爭土地移轉登記為原告所有，且系爭土地使用區分為何？應屬非可歸責於債務人之事由，並非給付不完全，原告以此主張被告給付不完全云云，殊無足取。
⒊系爭土地產權登記部分：
⑴原告主張被告刊登之廣告中強調「擁有獨立產權之原木別墅
」，固據其提出廣告1 份為證（本院卷第7 頁），惟兩造係於81年5 月25日簽訂系爭買賣契約，本件買賣尚無現行消費者保護法第22條對消費者所負之義務不得低於廣告內容規定之適用，且兩造間就系爭契約「附件」之內容詳為約定，其附件並未包括上開售屋廣告，自難認兩造就上開售屋廣告作為買賣契約內容之一部，已有意思表示之合致，故該售房廣告並非契約內容之一部，已如前述。
⑵又系爭買賣契約書第2 條約定：「土地面積約32坪。房
屋面積約15坪。前兩項建物及土地面積，以地政機關實際丈量面積為準」、第18條約定：「本合約之附件為本約之一部分，具有同等效力」，而其附件㈢代辦貸款委託書第5 條即明定：「本件貸款甲方（即原告）願以所訂購房屋及土地『持分額』等全部產權共同聯保作為抵押物辦理抵押權登記與貸款．．．」等語，有系爭買賣契約書在卷可稽（本院卷第14頁、第17頁、第21頁），足證兩造間就系爭土地已明白約定係以持分方式為登記。再依原告取得之系爭土地，總面積3,102 平方公尺，權利範圍3102分之106 計算，原告實際取得之土地坪數為32.065坪（3102×106/3102×0.3025=32.065） ，亦已與系爭買賣契約之約定相符。是原告以系爭土地係以共同持分方式為登記，主張被告給付不完全云云，自非足採。
⒋系爭房屋使用執照用途部分：
原告主張系爭房屋交屋時，使用執照上所載用途為第1 層：
招待所、第2 層：儲藏室等情，固據其提出系爭建物使用執照為證（本院卷第9 頁），且為被告所不爭執，惟被告抗辯上開登記用途並不影響系爭房屋日常居住或使用收益等語。經查，建築物執照係起造人依法委託建築師申請許可、建造完工後申領使用執照，其申請用途依據委託人之委託執照，而系爭建物壹樓面積未達500 平方公尺作「招待所、儲藏室」用途尚無違反非都市土地管制規則第6 條使用分區「山坡地保育區遊憩用地」規定，且依據建築物使用類組及變更使用辦法第2 條規定，宿舍及面積未達500 平方公尺之招待所屬H-1 類（供特定人住宿場所）乙節，業據屏東縣政府於96年11月27日、97年3 月12日分別以屏府建管字第0960231573號函、第0000000000號函函覆在卷（本院卷第74頁、第99頁），足見系爭房屋使用執照登載上開用途，係符合系爭土地之使用分區及使用地類別，且該等登記並無礙於系爭房屋住宿、使用等功能。原告以上開使用執照之記載，即謂被告給付不完全云云，尚非有據。
⒌系爭房屋廚房設備部分：
原告雖主張依系爭房地買賣契約書所載，系爭房屋應有廚房設備，但交屋時並未配置有廚房設備，係屬給付不完全云云。惟查依系爭房屋買賣契約書附件㈠設備⑴已明白記載：「廚房：不銹鋼廚具、排油煙機、附機罩、冷熱水龍頭『（A1-A12）』」等語，參以系爭房屋座落之「小墾丁綠野渡假村」房屋係區分為A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 等9區塊，足見被告抗辯系爭買賣契約中已明白記載廚房設備係
A 區編號A1-A12號房屋方有之設備等語，應屬可採。則本件原告既係購買編號D22 號房屋，而非上開編號A1-A12號房屋，自無配置廚房設備之可言。原告主張系爭房屋依約應配置廚房設備云云，顯有誤會。
⒍公共設施部分：
⑴查依原告提出被告於中國時報81年5 月9 日第41版所刊登廣
告，固載有「擁有近百種遊樂休閒設施」等語，並繪有其建設藍圖（本院卷第7 頁），惟兩造係於81年5 月25日簽訂系爭買賣契約，本件買賣並無現行消費者保護法第22條對消費者所負之義務不得低於廣告內容規定之適用，且兩造間就系爭契約「附件」之內容詳為約定，而其附件並未包括上開售屋廣告，故該售房廣告並非契約內容之一部，已如前述。
⑵又依系爭買賣契約附圖「區內設施」部分之記載，被告原固
負有於「小墾丁綠野渡假村」內興建不收費公共設施35項及收費公共設施40項之義務，惟兩造於該附圖上另以手寫方式特別註記「乙方（即被告）有權變更公共設施」等語，並經原告於該等註記處用印等情，有系爭買賣契約書附件之區內設施附圖在卷可稽（本院卷第132 頁），堪認兩造已特別約定被告保有對於上開公共設施為修改、變更之權利。被告抗辯其依約對於公共設施享有修改變更權，自屬可採。從而，被告既享有公共設施之變更權限，且於變更公共設施時亦寄發通知予原告，此為原告所自承（本院卷第113 頁），則被告未依系爭買賣契約書原始約定之項目興建前開公共設施，而僅依變更後之項目進行公共設施之興建，自無違約之可言。原告以系爭買賣契約書之原始約定，主張被告此部分給付不完全云云，尚屬無據。
⒎綜上所述，被告既無原告所指給付不完全之情事，原告以被
告不完全給付，依（應係類推適用）給付不能之規定，解除系爭房地買賣契約，即非合法。
㈡本件原告以被告給付不完全，依（應係類推適用）給付不能
之規定，解除系爭房地買賣契約，既非合法，本院就首揭㈡項爭點，自無庸再予審酌，併此敘明。
六、綜上所述，原告本於民法第259 條規定之回復原狀請求權及同法第227 條規定之給付不完全之損害賠償請求權，請求被告給付4,532,827 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日
書記官 林雯琪