臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1620號原 告 乙○○被 告 甲○○
之2訴訟代理人 尤中瑛律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年2 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限；民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付原告新台幣（下同）1,558,412 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中減縮聲明為1,464,800 元，依首揭規定，應予准許。
二、原告主張：㈠原告於民國95年5 月13日承租被告所有位於高雄市○○區○
○○路○○號房屋（下稱系爭房屋），租賃期間自95年7 月15日起至100 年7 月14日止，每月租金4 萬元、押租保證金9萬元（下稱系爭租賃契約），原告並一次開立一年份租金支票12張，計48萬元，及交付押租保證金9 萬元予被告，且於95年8 月21日在民間公證人王光弘事務所辦理系爭租賃契約公證書（下稱系爭公證書），依系爭公證書第3 條約定：「乙方（即原告）就租賃物，限於供補習班之用。非經甲方（即被告）書面同意，不得變更用途」、第10條約定：「甲方應保證租賃物於乙方租賃期間能合於使用收益之狀態，倘因法令修改，就租賃物需作某項設備時（例如消防安全設備經政府有關單位命令須作某項之增設或除去等），依法令規定或一般慣例應由甲方負責時甲方應盡最大之努力配合，絕不藉口推託」。
㈡兩造簽訂系爭租賃契約後，原告向高雄市政府申請籌設「私
立蘇格拉底文理技藝短期補習班三民分班」（下稱系爭補習班），詎高雄市政府工務局來函限於96年1 月31日前委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，此係因被告所提供之系爭房屋有違法增建，不符合高雄市政府教育局相關法令之規定「建築物不得有違建」，因系爭房屋有違法增建，致原告根本無法委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，使原告無法合法設立系爭補習班，損失慘重。又系爭房屋既經兩造約定限供補習班之用，則被告所交付之房屋即須符合法令規定可供作補習班之用，而無違建之情事，惟於簽訂系爭租賃契約時，即有違建存在，縱因法令修改，亦須由房屋所有權人即被告負責處理，而原告屢次要求被告出面解決，被告均置之不理，原告遂分別於96年2 月8 日及96年2 月14日，以存證信函通知被告解除系爭租賃契約。
㈢原告依系爭公證書第10條及民法第226 條第1 項、第256 條
之規定，解除系爭租賃契約，自得本於契約解除之效力請求被告負回復原狀及損害賠償之責任。被告就系爭租賃契約已收受原告租金48萬元及押租保證金9 萬元，計57萬元，則於解除系爭租賃契約後，被告自應負返還責任。又原告因被告給付不能，致受有損害金額計有：⑴室內裝修合格證乙案2萬元，⑵冷氣設備安裝費用181,600 元，⑶補習班內部裝潢費用205,150 元，⑷招牌製作費用28,000元，⑸弱電系統工程費用121,850 元，⑹室內隔間修繕水電工程費用303,200元，⑺消防設備器材工程及會勘費用35,000元，共計894,80
0 元。綜上，原告因被告給付不能之債務不履行致受有繳納各項費用計894,800 元之損害，且被告應返還所收受租金及押租保證金計57萬元，共計1,464,800 元。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告1,464,800 元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠兩造確於95年5 月13日簽訂系爭租賃契約，被告已收受原告
簽發租金支票12張計48萬元，及押租保證金9 萬，又系爭房屋確有違法增建，然該違法增建在原告承租系爭房屋前，即已存在，並為原告所知悉，且原告於86年間即成立經營「蘇格拉底教育機構」，並為實際負責人，該教育機構在高雄市有三多本部、左營分校及岡山分校，足徵原告對短期補習班設立法規十分嫺熟，早有多年經驗，是原告對於系爭房屋是否符合相關法規而得核准立案，應知之甚詳。
㈡依高雄市政府教育局96年7 月24日函說明三記載：「經查本
局曾於95年6 月6 日以高市教四字第0950019290號函核准乙○○小姐籌設申請『私立蘇格拉底文理技藝短期補習班三民分班』，乙○○小姐應於95年12月31日前逕依相關規定完成補習班立案事宜，惟乙○○小姐並未於籌設期間向本局提出立案申請」等語，並依前開函說明二略以：短期補習班設立人在提出籌設申請後，應向工務局辦理建築物使用執照變更（含室內裝修合格證明）、核准建築物平面圖（須和現況一致，且其建築不得有違建），及向消防局申請消防安全設備平面圖等情；且有關設立私立補習班相關規定，均早在兩造簽訂系爭租賃契約前便已公布施行，原告實難諉為不知。復原告早在未經高雄市政府教育局核准立案前，便已開始違規招生，於95年8 月22日遭檢查取締。是原告於95年6 月6 日已開始籌設系爭補習班，並在未經立案核准前便已對外違規招生，然原告卻未於高雄市政府教育局規定之95年12月31日前完成立案事宜。又依高雄市政府工務局96年1 月22日函所示，原告在95年12月31日補習班立案期限內，根本未委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證及申報等事項，以利完成短期補習班第二階段之立案程序，致高雄市政府教育局以原告逾期未立案，視同未經申請籌設辦理。準此以觀，本件原告未能完成補習班立案申請，肇因於原告根本未依相關規定辦理籌設立案，若其在籌設期間有委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共檢查簽證及申報等事宜，縱系爭建物存有違章建築，原告仍可自行拆除或改善完竣後，取得變更後使用執照而完成立案。綜上，原告起訴之原因事實，以系爭房屋有違法增建，致無法辦理公共安全檢查簽證及申報云云，與事實不符。從而，原告既然是可歸責於自己事由，未委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，致未完成補習班立案程序，其起訴請求損害賠償，殊無理由。
㈢並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵如受不利判決，請准提供擔保免為宣告假執行。
四、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於95年5 月13日就門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號
房屋，簽訂房屋租賃契約書，約定租賃期間5 年，即自95年
7 月15日起至100 年7 月14日止，每月租金4 萬元，押租保證金9 萬元，並於95年8 月21日，在民間公證人王光弘事務所辦理房屋租賃契約書公證。
⒉原告因系爭租賃契約，已交付被告自95年7 月15日起至96年
7 月14日止，計12個月，每月4 萬元租金之支票共12紙，計48萬元，且原告亦已交付被告9 萬元押租保證金。
⒊系爭公證書第3 條約定：「乙方（即原告）就租賃物，限於
供補習班之用。非經甲方（即被告）書面同意，不得變更用途」、第10條約定：「甲方應保證租賃物於乙方租賃期間能合於使用收益之狀態，倘因法令修改，就租賃物需作某項設備時（例如消防安全設備經政府有關單位命令須作某項之增設或除去等），依法令規定或一般慣例應由甲方負責時甲方應盡最大之努力配合，絕不藉口推託」。
⒋系爭房屋確有違法增建，且該等違建於系爭租賃契約成立前即已存在。
⒌原告向高雄市政府申請籌設「私立蘇格拉底文理技藝短期補
習班三民分班」，然因未符合高雄市設立短期補習班之相關法令，而未經核准立案。
⒍原告於96年2 月8 日以高雄廣澤郵局存證信函第39號、及96
年2 月14日以高雄青年郵局存證信函第584 號，以被告所提供之租賃物因有違法增建，致使無法設立補習班，並履次要求被告依系爭公證書第10條辦理，均置之不理為由，解除系爭房屋租賃契約。
⒎被告於96年2 月10日以新興郵局存證信函第7847號，同意原告拆除系爭房屋之違法增建。
⒏高雄市政府教育局於95年6 月6 日以高市教四字第09500192
90號函核准原告籌設申請『私立蘇格拉底文理技藝短期補習班三民分班』，原告應於95年12月31日前逕依相關規定完成補習班立案事宜，惟原告並未於籌設期間向高雄市政府教育局提出立案申請。
㈡兩造爭執事項：
⒈依系爭公證書第10條約定，被告應負拆除系爭房屋違法增建
之義務或僅須同意拆除即可？⒉系爭補習班未能核准立案，是否可歸責於被告？⒊原告依系爭公證書第10條，及民法第226 條第1 項、第256
條之規定，解除系爭租賃契約，有無理由？⒋如認原告已合法解除系爭租賃契約，除一年租金48萬元及押
租保證金9 萬元外，原告依給付不能之債務不履行，請求被告給付各項費用之損害，有無理由？
五、前揭不爭執事項，業據原告提出系爭租賃契約1 份、系爭公證書1 份、原告之96年2 月8 日及96年2 月14日存證信函各
1 份、支票12 紙（本院96年度雄簡字第2672號卷第8 至22頁）等件影本為證，並有被告提出96年2 月10日存證信函1紙（本院審卷第29頁）附卷可稽，且有高雄市政府教育局96年7 月24日高市教四字第0960029565號函在卷可按，固堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠依系爭公證書第10條約定，被告應負拆除系爭房屋違法增建
之義務或僅須同意拆除即可？⒈按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，
並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。又按系爭公證書第3 條約定：「乙方（即原告）就租賃物，限於供補習班之用。非經甲方（即被告）書面同意，不得變更用途」。據此，系爭房屋既經兩造約定限供補習班使用，出租人即被告自應於租賃關係存續中，交付及保持系爭房屋可供補習班使用、收益之狀態甚明。
⒉按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，
民法第432 條定有明文，此乃出租人之主要義務，而與承租人租金之支付義務互有對價關係……」、「出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423 條定有明文。故出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務」（最高法院69年度台上字第1798號、86年度台上字第3490號判決要旨參照）。準此，使租賃物合於所約定使用收益之狀態，既為出租人之主要義務，是系爭公證書第10條所約定「…依法令規定或一般慣例應由甲方（即被告）負責時甲方應盡最大之努力配合，絕不藉口推託」，僅在強調出租人應即時配合，期使系爭補習班能如期核准立案，而非免除被告前開義務甚明。
⒊至被告主張：依系爭租賃契約第9 約定，只取得取被告同意
，原告即得自行改裝，並依系爭租賃契約末端之附加文件，被告僅提供有關資料辦理設立案件而已，故依系爭公證書第10條約定，被告僅有配合之義務云云。惟查，觀之系爭租賃契約第9 條約定：「房屋有改裝施設之必要時，乙方（即原告）取得甲方（即被告）之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方於交還房屋時自應負責回復原狀」，依此約定內容，僅限於改裝施設而未損害原有建築時，始得僅依被告同意，而由原告自行裝設，然本件係拆除違法增建，非屬改裝施設，且已損害原有建築，是與前開約定內容不符。又依系爭租賃契約末端係記載：「甲方得提供資料設立案件，且辦公證……」，核其內容與是否應由被告負拆除系爭房屋違法增建之爭點無關。準此，被告以系爭租賃契約第9 約定及末端附記，主張被告就系爭房屋違法增建僅有配合同意而無拆除義務，自屬無據。
⒋綜上，為使系爭房屋符合系爭租賃契約約定供設立補習使用
，被告應負拆除系爭房屋違法增建之義務，而非僅配合同意拆除即可。
㈡系爭補習班未能核准立案，是否可歸責於被告？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴，最高法院17年上字第917 號判例要旨可資參照。
⒉經查，「依高雄市短期補習班設立及管理自治條例及高雄市
短期補習班設立及管理作業規則規定，本市設立短期補習班之流程分為三階段進行，分述如下：⑴設立人須向本局提出籌設申請。⑵向本府工務局辦理建築物使用執照變更（含室內裝修合格證明）、核准建築物平面圖（須和現況一致，且其建築不得有違建），及向消防局申請消防安全設備平面圖。⑶向本局提出立案申請，資料齊全後本局再擇期會勘，其建築物現況須和工務局核准建築物平面圖相符且教學設備等符合規定者，方核准立案」，有高雄市政府教育局96年7 月24日高市教四字第0960029594號函在卷可按（本院審卷第60頁至82頁）。次查，「經查本局曾於95年6 月6 日以高市教四字第0950019290號函核准乙○○小姐籌設申請『私立蘇格拉底文理技藝短期補習班三民分班』，乙○○小姐應於95年12月31日前逕依相關規定完成補習班立案事宜，惟乙○○小姐並未於籌設期間向本局提出立案申請，其逾期未申請立案者，視同未經申請籌設，該班名稱不予保留登記」，有高雄市政府教育局96年12月10日高市教四字第0960051313號函附卷可考。基此，原告既於95年6 月6 日向高雄市政府教育局申請籌設系爭補習班，則依上述設立流程，原告自應於95年12月31日前，向高雄市政府工務局辦理建築物使用執照變更、核准建築物平面圖，及向消防局申請消防安全設備平面圖，於資料齊全完備，再向高雄市教育局為系爭補習班立案申請。
⒊原告陳稱：「（何時通知被告要拆除違建？）從95年12月間
起就陸續通知被告要拆除違建，但被告說工作往忙，後來被告在96年1 月出面與我們討論」、「（何時知道需無違建才得設立補習班？）送件了以後，應該是在95年8 、9 月間」、「（為何遲至95年12月才通知被告拆除違建？）因為我想用其他的方式來處理」、「（95年12月間是否已經消防及安全的檢查合格？）因為有違建所以當然不會合格」、「（關於申請補習班立案之相關手續是否委託專人辦理？）是的，我委託黃小姐辦理，她是在建築師事務所上班」、「（黃小姐何時告訴妳有違建就不能立案？）95年8 、9 月間就跟我說了，但我想可否用其他方式不用這麼麻煩」等語（本院審卷第180 至182 頁，97年2 月19日言詞辯論筆錄）；足認原告於95年8 、9 月間，已知須無違法增建始得核准設立補習班，且於95年12月31日核准之籌設期間前，亦未為消防安全等檢查。又被告辯稱：「96年1 月間原告才通知被告要拆除違建，但要求於拆除並經立案通過後要重建」等語（本院審卷第180 頁），是被告主張係於96年1 月間始接獲原告通知，請求拆除系爭房屋違法增建，且原告亦無法舉證證明於96年1 月間前，即於95年12月間，已通知要求被告拆除系爭房屋違法增建，以實其說，是原告主張於95年12月間已通知被告拆除違建云云，尚屬無據。
⒋據此而論，原告應於95年12月31日前，依上述短期補習班設
立流程，即備妥建築物使用執照變更、核准建築物平面圖及消防安全設備平面圖等資料，向高雄市教育局為系爭補習班立案申請，且原告早於95年8 、9 月間，已知依相關法令之規定，建築物有違建則無法為補習班立案核准，然原告卻遲至96年1 月間，即於高雄市政府教育局核准之籌設期間到期後，始通知被告拆除該違法增建；據此，原告未能合法設立系爭補習班，係可歸責於原告自己事由，而非因被告未依約拆除違法增建。又原告主張高雄市政府工務局來函限於96年
1 月31日前委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，因系爭房屋有違法增建，致原告根本無法委託專業檢查機構或人員辦理建築物公共安全檢查簽證及申報，使原告無法合法設立系爭補習班云云；惟查，前開高雄市政府工務局函之發文日期係96年1 月22日（本院96年度雄簡字第2672號卷第14頁），是本件縱依該函示於96年1 月31日前，由被告拆除該違法增建，亦因超過高雄市教育局核准之籌設期間，而視同未經申請籌設，是亦難據此認定原告未能核准立案系爭補習班，係可歸責於被告。
⒌綜據上述事證以觀，系爭補習班未能合法核准立案，係因可
歸責於原告自己之事由，而非因被告未依系爭公證書約定拆除系爭房屋違法增建所致。從而，原告依系爭公證書、民法第226 條第1 項及第256 條規定，解除系爭租賃契約，自屬無據；是系爭租賃契約並未經合法解除甚明。
㈢準此而論，本件係因可歸責於原告自己之事由所致，原告主
張已合法解除系爭租賃契約，即屬無據，已如前述。是本件應無再行探究解除系爭租賃契約，原告依給付不能之債務不履行，得請求被告給付各項費用之損害為何之必要，附此說明。
六、綜上所述，原告依解除系爭租賃契約之法律關係，請求被告給付1,464,800 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
民事第六庭 法 官 洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 4 日
書記官 王紀芸