臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1828號原 告 乙○○訴訟代理人 黃建雄律師被 告 戊○○
己○○丙○○上三人共同 戴國石律師訴訟代理人上列當事人間請求給付報酬事件，本院於民國97年1 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於任職訴外人楷耀不動產仲介有限公司（下稱楷耀公司）期間，承辦楷耀公司與被告於民國95年6 月26日就被告所有坐落高雄市○○區○○○段四小段2540地號土地（下稱系爭土地）之委託銷售事宜，委託期間自95年7 月
1 日起至95年9 月30日止，委託銷售價格為新台幣（下同）6490萬元，並約定按成交總價1.5%計付報酬（下稱前委託銷售契約）。因委託期滿未能銷售，被告即同意仍由原告續行負責仲介銷售事宜，條件與前委託銷售契約之內容相同，原告即積極處理，並於96年1 月31日仲介訴外人丁○○以每坪
25 萬4000 元之價格與被告商定買賣條件，然因系爭土地上尚有其他承租戶尚未搬遷，致未能簽訂買賣書面契約。詎被告竟另行私下與丁○○簽約並辦理移轉登記完畢，且拒絕給付報酬70萬6497元。爰依委託銷售契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被告給付70萬6497元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決。
二、被告則以：對曾與楷耀公司訂立前委託銷售契約仲介系爭土地及嗣後系爭土地已出售與丁○○，並已辦理移轉登記之事實不爭執。但以其與原告間並無委託銷售契約存在，且未於原告所稱之時間與丁○○達成買賣之意思合致，另其出賣系爭土地與丁○○，係經由訴外人張美利之居間，出售價格亦高於原告所稱之金額，原告請求給付報酬，並無所據等語，資為抗辯。聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，及如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭執部分：⒈被告與楷耀公司於95年6 月26日就被告所有坐落高雄市○○
區○○○段四小段2540地號土地之仲介銷售事宜訂有前委託銷售契約，期間自95年7 月1 日起至95年9 月30日止，銷售價格為6490萬元，並約定按成交總價1.5%計付報酬。嗣於委託期滿仍未能銷售。有該銷售契約在卷可稽。
⒉被告於96年6 月27日以買賣為原因將系爭土地辦理移轉登記
與丁○○。有土地登記謄本在卷可憑（現已分割增加2450-1、-2、-3、-4地號）。
⒊若原告得請求報酬時，被告同意其金額為70萬6497元。
（二）爭執部分：⒈兩造間自96年9 月30日後有無委託銷售契約關係存在。
⒉被告與丁○○間就系爭土地之買賣意思合致是否因原告之仲介而成立。茲分述如下：
四、兩造間有無委託銷售契約存在？
（一）原告主張兩造間就系爭土地訂立仲介買賣契約，雖據其提出原告承辦，楷耀公司與被告所簽訂之銷售同意書（本院卷7 至9 頁），及被告戊○○與訴外人福氣不動產有限公司就另筆土地（同小段第2475地號土地）委售契約書、被告與訴外人林榮倉買賣契約書（同上卷65至69頁）為證，然為被告否認。
（二）惟按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；又如依其情形，非受報酬即不為報告訂約機會，或媒介者，視為允與報酬，民法第565 條、566 條第1 項分別定有明文。經查原告主張系爭土地於前委託銷售契約期滿後，曾經由其介紹而與丁○○洽談買賣事宜一節，已據證人甲○○結證：「（買主丁○○有意買土地是否由你通知原告的？）當時這塊土地，因為丁○○與我不熟，透過楊國雄再透過一位宋姓人士轉找一位陳科名，陳科名經由我提供三塊厝段4小段2540號土地資訊，陳科名再轉送給楊國雄，再依剛才的模式轉丁○○，有關這塊土地我的資訊是原告告訴我的，在96年1 月31日由原告通知地主，買方由我轉告陳科名後，買方由楊國雄當代表，在96年1 月31日約在高雄○○○區○○路欣天地公司辦公室議價，每坪25萬4000元，當時有楊國雄代表買方，賣方代表是戊○○，當時楊國雄有帶支票預備可以的話，馬上付定金，但因為戊○○沒有收，戊○○認為要簽約時再收定金，所以當時就沒有收，當時戊○○有打電話給丙○○，告知他議價的結果，後來約定在96年2 月2 日在建國路德尚公司簽買賣契約，在簽約當天買方代表丁○○及他委任的丁姓代書，賣方三個地主都來，及他委任的張美利代書，後來談付款條件，如第一期、第二期如何付款，並談到交土地的問題，因為土地上另有承租，租約尚未到期，怕到時無法如期搬遷，三地主協議先將這些問題解決掉，再來談買賣問題，所以當天就沒有簽契約，後來原告又去找地主，地主又避不見面。」等語相符，且被告代理人就上開接洽買賣之過程並不爭執，僅補充詢問證人96年2 月2 日的付款條件為何等（同上卷74、75頁），堪信丁○○所以知悉被告有意出售系爭土地，是來自於原告之輾轉媒介。
（三）又原告已於前委託銷售契約期間，負責仲介、處理系爭土地，另於戊○○與訴外人福氣不動產有限公司間就同小段第2475地號土地委售契約書期間，亦由原告為福氣不動產有限公司處理仲介事宜，此有前開契約書在卷為證外，復為被告不爭。茲原告既係以受託仲介買賣為業，依其情形，如未受報酬，當不為媒介之居間有償性，且於96年1 月31日、2 月2 日均出席各該期日之買賣洽商，茍系爭土地因其仲介成立，依民法第566 條第1 項規定，原告自得請求報酬，至其數額縱未約定屬實，仍得依同條第2 項規定定其數額，非謂報酬未約定，委託銷售契約即不成立。亦即就丁○○與被告就系爭土地於96年1 月31日及2 月2 日之洽商買賣緣由及過程以觀，堪信原告主張兩造間就系爭土地存有委託銷售契約為真，是被告所辯，即非可採。
五、96年1 月31日或96年2 月2 日丁○○與被告就系爭土地所洽談之買賣契約，是否成立？或僅為預約？如是預約，原告得否請求仲介報酬？
（一）原告主張丁○○與被告間，於96年1 月31日或96年2 月2日就系爭土地之客體，及每坪25萬4000元既已合意，顯然已就買賣之標的物及價金互相同意，依民法第345 條規定，系爭土地買賣契約已經成立，被告即應依委託銷售契約給付報酬，然為被告以上情充其量僅為預約，此由經訴外人張美利媒介後，被告與丁○○約定之成交價提高為每坪26萬5000元可稽，是縱令兩造間有委託銷售契約，系爭土地之買賣成立，亦非原告仲介所致，被告當無給付報酬義務等語抗辯。
（二）查原告雖預備主張丁○○與被告間，於96年1 月31日或96年2 月2 日就系爭土地之洽商，縱使為買賣預約，亦屬民法第568 條第1 項之契約成立，被告仍應給付報酬云云，然為被告否認。按契約有本約與預約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，最高法院61年台上字第96 4號著有判例可參。本件姑不論原告迄未能舉證兩造間曾就原告所仲介之買賣預約成立，即得請求報酬之約定舉證，況參之民法第568 條第1 項所以規定，居間人之報酬以其所報告或媒介之契約成立為前提，無非以契約成立後，各該契約買賣（以本件為例）當事人，始得據已成立之買賣契約請求他方履行，此為當然之理，亦最協合當事人之真意，此參該條立法理由自明；茲預約既僅得請求相對人簽訂本約，而不得逕依該預約請求履行移轉所有權或交付價金，基此，原告主張預約亦可請求居間報酬云云，顯與立法意旨有違，難予遽採。
（三）次查原告雖主張丁○○與被告間於96年1 月31日或96年2月2 日就系爭土地之洽商，既已就價金與標的達成合意，買賣契約已經成立，其得請求被告給付報酬等語，亦為被告否認。按當事人就契約內容之合致，固為契約成立要件之一，然所謂契約內容之合致，除要素外，尚有偶素及常素，其中要素為契約成立不可或缺，至偶素則指雖非契約成立所必要，但當事人將其以意思表示附加為契約內容之謂。經查，依證人甲○○前揭：「... 當時有楊國雄代表買方，賣方代表是戊○○，當時楊國雄有帶支票預備可以的話，馬上付訂金，但因為戊○○沒有收，戊○○認為要簽約時再收訂金，所以當時就沒有收... 後來談付款條件，如第一期、第二期如何付款，並談到交土地的問題，因為土地上另有承租，租約尚未到期，怕到時無法如期搬遷，三地主協議先將這些問題解決掉，再來談買賣問題，所以當天就沒有簽契約... 」證詞、及證述「（剛才談到96年2 月2 日的付款條件, 付款條件如何？）因為買賣雙方價錢都已談好，96年1 月31日在我們公司價錢都已談好，在96年2 月2 日時只是針對付款的總金額分期付款部分尚未談好，因為地主希望在前面的付款比較多，我印象中他們希望貸款部分【尾款】700 多萬元，但買方希望貸款部分比列要調高，在前面的部分要現金占3 成，貸款7 成，所以該部分沒有共識」、「（貸款問題，買主是否要求賣主先提供土地給買主去貸款？）當時地主有同意先辦貸款，所以才有現金及貸款的比例。」等語，雖可認為兩造就系爭土地標的物及每坪25萬4000元曾經合意，然依證人所證，楊國雄既帶有支票準備隨時簽發支付買賣定金，戊○○茍有出售之合意而別無保留，要無不願接受支票而請求他日簽約時再收定金之理？又96年2 月2 日兩造雖接續洽商，然就其他條件包括應付現金多少，各期付款金額若干，是否允許先提供土地供丁○○辦理貸款，及系爭土地上因與他人存有租賃關係，如買賣成立能否如期交付等情，雙方存有甚多歧異及考量，且上開意思不合致之處，影響被告對丁○○價金債權能否如數獲償，及被告得否如期履約等情，且為買賣雙方所確知。要言之，前開不合致之點，既為買賣當事人執為重要之點，且足以影響買賣契約之成立，自屬系爭買賣契約之偶素，仍為買賣契約內容之一部，茍未合致，買賣契約仍難認為已經成立。此由，丁○○與被告，就同一買賣標的物，嗣於96年5 月4 日簽訂買賣契約時，經約定土地每坪26萬5000元，有被告立證且為原告不爭之不動產買賣契約書附卷（同卷31至38頁）可稽。按96年1 月31日或2 月2 日丁○○與被告洽談之單價為每坪25萬4000元，比之96年5 月4 日嗣後簽訂之買賣契約單價26萬5000元，每坪價差1 萬1000元，設丁○○與被告於96年1 月31日、2 月2 日洽商之買賣契約已然成立，依系爭土地面積613 平方公尺，有兩造不爭之土地登記謄本可憑（同卷10頁），折合約185 坪，則丁○○何以僅隔3月之久，即願多支付約200 萬元之價差（11000 元×185＝0000000 元），而不請求依原已成立之契約履行？況原告並未能舉證於該3 個月內，系爭土地週邊房地市場於交易上有何大漲之客觀事實。如再參以嗣後成交之買賣條件，簽約時付定金600 萬元、第1 期款96年6 月4 日、第2期款同年7 月4 日各付600 萬元，計現金1800萬元，約占買賣總價金36.63%，餘額3113萬8950元，則於丁○○向銀行辦理融資貸款後，最遲於96年7 月19日付清之條件，有上開買賣書足稽，核與證人所證賣主即被告希望貸款部分
700 多萬元，但買方希望比例調高，現金占3 成，但款占
7 成，有明顯差距，益徵此付款條件及貸款成數攸關買賣雙方權益甚鉅，致未能於96年1 月31日或2 月2 日就契約內容達成合致甚明。據上，原告僅就系爭買賣契約之要素立論，而置買賣當事人間所著重之其他契約內容即各期付款明細，如允將系爭土地供丁○○辦理貸款時，貸款成數為何，並何時交付土地等偶素於不論，主張丁○○與被告於96年1 月31日或2 月2 日之買賣契約已經成立等語，即非可信。按原告主張其於96年1 月31日或2 月2 日仲介丁○○與被告間就系爭土地之買賣契約既未成立，則其據此請求被告應依約給付居間報酬70萬6497元，即失所據，不應准許。
六、綜上所述，原告主張其與被告間就系爭土地訂有委託銷售契約雖屬可信，然主張其已於96年1 月31日或2 月2 日，媒介丁○○與被告買賣成立云云，則不可信；被告抗辯雙方無委託銷售契約雖不可採，然抗辯系爭土地之買賣並非原告所媒介等語，則屬可採。從而，原告依委託銷售契約關係，請求被告應給付原告70萬6497元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
民事第四庭法 官 黃國川正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 余幼芳