臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1997號原 告 甲○○即反訴被告訴訟代理人 宋明政律師被 告 乙○○○即反訴原告訴訟代理人 陳劍英律師上列當事人間拆屋還地事件，經本院於民國97年2 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示地下一層（面積四九四點八○平方公尺）、地上四層（第一層面積六四一點四○平方公尺、第二層面積五二四點五六平方公尺、第三層面積五二四點五六平方公尺、第四層面積一三八點六○平方公尺），總面積二三二三點九二平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第25
9 條定有明文。本件被告於言詞辯論終結前，對原告提起反訴，請求確認其就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段595 地號土地（重測前為烏材林段80地號）之地上權存在，並請求原告協同向地政機關辦理地上權設定登記，經核反訴與本訴所涉者，均係因被告占有使用系爭土地所生之法律關係爭議，訴訟標的及防禦方法自有牽連，且反訴部分非專屬他法院管轄，得與本訴部分行同種之訴訟程序，從而，本件反訴之提起尚無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為烏材林段80號地號，以下稱系爭土地），原為訴外人丙○○所有，被告為丙○○之妻，並於其上搭建如附圖所示地上
4 層（第1 層面積641.40平方公尺、第2 層面積524.56平方公尺、第3 層面積524.56平方公尺、第4 層面積138.60平方公尺），地下1 層（面積494.80平方公尺），總面積2,323.92平方公尺之未保存登記建物（以下稱系爭建物），作為「無極天台玉清宮」使用。嗣系爭土地經本院94年度執字第1038號強制執行事件予以拍賣，由伊拍定取得所有權；而丙○○雖於前揭執行程序陳稱其與「無極天台玉清宮」負責人即被告就系爭土地簽訂有租期自民國65年至115 年之租賃契約云云，然被告與丙○○為夫妻，均設籍於系爭建物內，丙○○並擔任上開寺廟之主任委員，且其係於69年8 月7 日始取得系爭土地之所有權，是其自無可能自65年間起出租系爭土地與被告，其二人間實無租賃關係存在，被告並無得對抗伊之占有權源。爰依民法第767 條規定，提起本訴等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則以：系爭土地於68年12月17日前原為其夫即訴外人丙○○之父鄭河所有，鄭河並已將系爭土地分予丙○○，伊乃於95年間徵得丙○○同意，在系爭土地上建築「無極天台玉清宮」小廟，每月租金新台幣（下同）2 萬元，則由信徒奉獻支付予丙○○，嗣鄭河於68年12月17日去世，系爭土地由丙○○取得所有權，而因該小廟香火鼎盛，信徒日增，伊乃於系爭土地上興建系爭建物，並應信徒要求與丙○○訂立租賃契約書，每月租金仍由信徒奉獻金支付，故伊對於系爭土地既有租賃權存在，自非無權占有等語，資為抗辯。並聲明求為：駁回原告之訴。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：伊自65年間公然、和平、繼續占有系爭土地上之建物，已逾30餘年，依民法第772 條準用同法第769 條、第770 條之規定，自得主張依時效而取得地上權之設定，而因地上權為物權之一種，依法得對抗第三人，伊自得提起反訴，請求確認已時效取得地上權之存在，並訴請反訴被告協同辦理地上權之登記等語。並聲明：確認反訴原告在反訴被告所有系爭土地（面積5,214 平方公尺）之地上權存在，反訴被告並應協同向地政機關辦理地上權設定登記。
二、反訴被告則以：反訴原告並非以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自不能主張時效取得地上權，且依最高法院68年台上字第3308號判例意旨，土地所有權人亦無偕同辦理地上權設定之義務，反訴原告提起本件反訴並非有理等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執之事項：
一、丙○○原為系爭土地之所有權人，原告即反訴被告於本院94年度執字第1038號強制執行事件拍賣程序中，拍定取得系爭土地之所有權，並於96年3 月28日辦理所有權移轉登記完畢。
二、被告即反訴原告於系爭土地上建造如附圖所示地上4 層（第
1 層面積641.40平方公尺、第2 層面積524.56平方公尺、第
3 層面積524.56平方公尺、第4 層面積138.60平方公尺），地下1 層（面積494.80平方公尺），總面積2,323.92平方公尺之未保存登記建物，作為「無極天台玉清宮」使用，目前仍占有使用系爭土地。
三、被告即反訴原告與丙○○係夫妻關係。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：㈠原告主張系爭土地為被告無權占有，被告則抗辯其就系爭土
地有租賃權存在，並非無權占有云云，惟為原告所否認。是本件兩造所爭執者厥為：被告有無使用系爭土地之法律上權源？經查：
⒈被告主張其就系爭土地有租賃權之存在，固據其提出土地租
賃契約書為證（見本院卷第11至12頁為證），且證人丙○○雖於本院證稱：伊已忘記系爭土地租賃契約書是否為伊簽名，但其上印章確為伊所有等語（見本院卷81頁）。惟查，①依系爭土地租賃契約書第3 條、第11條約定：「租金每個月貳萬元整（收款付據），乙方不得藉任何理由拖延或拒納」、「租賃期限經甲乙雙方（甲方為丙○○、乙方為無極天台玉清宮負責人乙○○○）洽訂為50年即自65年1 月起至115年止」，然系爭土地原為丙○○之父鄭河所有，由鄭河於其上種植鳳梨、木瓜等農作物，嗣鄭河於68年12月17日死亡後，丙○○始於69年8 月27日登記取得系爭土地之所有權，並接手管收其上之農作物，而未種植農作物部分則任由雜草叢生，未做使用，嗣於80幾年間，被告始於其上興建玉清宮等情，業據證人丙○○於本院證述明確（見本院卷第78至79頁），並有系爭土地登記謄本及台灣省高雄縣土地登記簿在卷可稽（見本院卷第7 頁、第16頁），則丙○○既係於69年8月27日始登記取得系爭土地之所有權，且被告又係於80幾年間始興建玉清宮，渠等自無該租賃契約所載簽約日即65年1月1 日簽立系爭土地租賃契約，而自65年1 月份起成立租賃關係之可能。是以自難認系爭土地租賃契約書之記載係屬真正。②證人丙○○雖復證稱：被告於80幾年間在系爭土地上興建玉清宮時，伊有與被告書立同意書即系爭土地租賃契約書，因信徒表示要租約才有證據表明伊並未使用系爭土地，要給他們蓋玉清宮，而每月租金2 萬元，則係固定由伊前往玉清宮向被告收取，倘被告有2 萬元，即會交付伊2 萬元，再由伊將錢放到玉清宮的香油錢箱內作功德，如被告沒錢，伊則不會收取，故伊始會稱玉清宮即使付得出租金，伊亦未向玉清宮拿租金等語（見本院卷第80至81頁），則依證人丙○○上開所述，其與被告間於80幾年間簽訂系爭土地租賃契約書，既僅係應信徒要求而簽立者，且其對於被告有無支付租金乙事均毫不在意，即使被告有錢支付其2 萬元，其亦會將之轉手置入玉清宮之香油錢箱內，佐以證人即玉清宮信徒徐明珠亦於本院證述：要蓋玉清宮時，被告與丙○○說要將系爭土地捐給王母娘娘，信徒建議他們打個契約，所以就打租約等語（見本院卷第83頁），足見丙○○與被告間並無成立租賃關係之真意，渠等簽訂系爭土地租賃契書應僅係為表明丙○○願將系爭土地交予被告興建玉清宮使用，以使信徒安心而已。故本件自不能以該所載內容不實之土地租賃契約書，即謂被告就系爭土地有租賃權存在，堪以認定。被告抗辯伊對於系爭土地既有租賃權存在云云，殊無足取。又被告提出之系爭土地租賃契約內容並非真正，被告就系爭土地並無租賃權存在，既經查明，則被告另聲請訊問證人郭平貴、胡林珠鳳部分，核無必要，附此敘明。
⒉再按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權
讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；固為民法第425 條第1 項所明定。但同條第2 項復規定：前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾5 年或未定期限者，不適用之。此項規定雖於88年4 月21日修正公布（89年
5 月5 日施行），依債編施行法第1 條後段規定，固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有保障承租人及受讓人之意義。因此，不論在上開規定修正施行前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第2 項規定之適用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用該條第2 項之規定 (最高法院95台上字第521 判決意旨參照）。本件縱如被告主張其與丙○○間就系爭土地有50年之定期租賃，惟原告係於96年3 月28日向本院民事執行處拍定取得系爭土地之所有權，有土地登記簿謄本在卷足憑，揆諸前開說明，原告承買系爭土地既於民法第425 條第2 項修正之後，則被告主張於系爭土地有50年定期租賃之租賃契約既未經公證，依修正民法第425 條第2 項規定，其亦無從對原告繼續存在，原告主張其與丙○○所訂之50年定期租賃，對原告仍繼續存在云云，要有誤會。
⒊另按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照）。再者，占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，固經最高法院80年度第2 次民事庭會議決議予以補充（下簡稱80年度決議）；惟其要旨在說明占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，即無該決議（即80度決議）之適用（最高法院民事86年度台上字第3140號裁判參照）。查被告固反訴主張系爭建物占用系爭土地，已逾30年，得依時效取得地上權云云，然觀諸其亦反訴請求原告協同向地政機關辦理地上權設定登記，足見其自本件訴訟繫屬迄今，尚未向地政機關申請為地上權之登記，揆諸上開說明，則姑不論其與時效取得地上權之要件並不相符（詳如後述），縱使其已符合時效取得地上權之要件，其亦僅取得地上權之「請求權」而已，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，附此敘明。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文。又房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。本件被告主張其就系爭土地有租賃權存在，而有權占用系爭土地云云，已不足為採，且被告興建系爭建物，其對該建物自有處分、拆除之權利，則原告依民法第767條，訴請被告將系爭建物拆除，將土地返還原告，自屬有據。
㈡綜上所述，被告所執抗辯事由，難認為有占用系爭土地之正
當權源。從而，原告本於民法第767 條規定，請求被告將系爭建物拆除，並將土地返還予原告，為有理由，應予准許。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張其因已時效取得系爭土地之地上權，請求確認
其就系爭土地之地上權存在，並訴請反訴被告協同辦理地上權設定登記，惟為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件反訴應審究者即為：反訴原告是否已因時效取得系爭土地之地上權？其訴請確認其就系爭土地之地上權存在，並請求反訴被告協同向地政機關辦理地上權設定登記，有無由？經查：
⒈按地上權係指在他人土地有建築物或竹木為目的而使用其土
地，應有行使地上權之意思而占有為要件，主張依民法第76
9 條及同法第770 條規定，因時效取得地上權登記請求權，得請求登記為地上權人者，須具備主觀上以行使地上權之意思占用土地，客觀上須和平、公然、繼續占有他人之土地一定期間。又地上權為一種物權，主張地上權時效取得，須以行使地上權之意思而占有土地，若依其占有所由發生之事實之性質，並無行使地上權之意思者，非有變更以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效期間不能開始進行自不得本於民法第772 條準用同法第769 條規定，請求登記為地上權人（最高法院83年台上字第3240號判決、64年台上字第2552號判例參照）。而占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必以行使地上權之意思而占有，占有人如主張以行使地上權之意思而占有訟爭地，應負舉證責任（最高法院64年台上字第2204號、84年台上字第748 號、86年台上字第930 號判決參照）。本件反訴原告占有使用系爭土地，或係主張係基於租賃關係而於系爭土地上興建系爭建物，或係陳稱系爭土地為其於鄭河過世前以3,000 元向鄭河購買，僅係鄭河過世後將系爭土地登記為丙○○所有，系爭土地應為伊所有，當時即由伊使用等語（見本院卷第85頁），而據以主張基於所有之意思占有使用系爭土地，顯難認其自始以行使地上權之意思而占有系爭土地。此外，反訴原告復未能提出其他證據證明其係以行使地上權之意思占有使用系爭土地，自難謂其與時效取得地上權之要件相符。
⒉次按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第七百七十二
條準用第七百七十條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請（最高法院68年台上字第3308號判例參照）。查本件反訴原告與時效取得地上權之要件並不相符，已如前述，縱其已時效取得地上權之登記請求權，揆諸前揭說明，反訴被告亦不負協同辦理該項權利登記之義務，是反訴原告主張反被告應協同辦理地上權設定登記云云，亦無足取。
㈡綜上，反訴原告主張其已因時效取得地上權云云，尚無可採
。從而，反訴原告反訴請求確認其就系爭土地之地上權存在，並請求反訴被告協同辦理地上權設定登記，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結：本件本訴原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由；爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 林雯琪