臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第1920號原 告 乙○○被 告 甲○○上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國97年
5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○段一小段933 地號土地（權利範圍壹萬分之貳仟壹佰貳拾肆）及其上建物即門牌號碼高雄市楠梓區楠梓西巷78號房屋（建號第五三九號）以高雄市政府地政處楠梓地政事務所八三專楠字第○一一二七○號收件，並於民國八十三年二月七日登記之權利價值本金最高限額新台幣參佰陸拾萬元，存續期間自民國八十三年二月八日至民國八十三年十二月三十一日之抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依原告之聲請，准由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張伊與被告並不認識，亦無任何金錢債務關係，然伊所有坐落於高雄市○○區○○段一小段933 地號土地之應有部分2124/10000，及其上建物即門牌號碼高雄市楠梓區楠梓西巷78號房屋（建號第539 號）（下合稱系爭房地）竟有於民國83年2 月7 日以專楠字第011270號收件，以被告為債權人，伊為債務人，而設定擔保本金最高限額新台幣（下同）3,600,000 元，權利存續期間83年2 月8 日至83年12月31日之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），系爭最高限額抵押權顯未經伊之同意而設定，並已害及伊之所有權，伊自得訴請塗銷，爰依民法第767 條之規定，提起本訴，並聲明：（一）被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記。（二）訴訟費用由被告負擔。
三、被告未於言詞辯論期日到場，惟具狀辯稱：原告除向高雄市銀行六合分行借款300 萬元外，因稱300 萬元借款不足，尚需款項，故隔二日再向伊借款300 萬元，並約在高雄市銀行六合分行交款等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張其所有之系爭房地經高雄市政府地政處楠梓地政事務所於83年2 月7 日辦理系爭360 萬元之最高限額抵押權設定登記（收件字號：專楠字第011270號），被告為抵押權人等情，業據其提出與所述相符之土地登記第二類謄本為證，且經本院向高雄市政府地政處楠梓地政事務所調閱系爭房地有關上開設定抵押登記之申請資料（本院卷第29-39 頁）查明無訛，被告就此亦未爭執，而堪信原告此部分之主張為真實。
五、本件之爭點為：兩造間有無借貸關係存在？原告得否請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記？茲分述如下：
（一）按金錢消費借貸契約之成立，以貸與人移轉金錢所有權於借用人為要件；次按抵押權之成立，以債權已存在為前提又最高限額抵押契約定有存續期間者，於存續期間屆滿時，最高限額抵押權即歸於確定，最高限額抵押權已變為普通抵押權，抵押權之從屬性即因而回復，其所擔保之債權為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權，若原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年台上字第1055號判例意旨）。
（二）再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（司法院院字第2269號解釋意旨參照）。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。是本件被告對於其主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實，自應負舉證之責。惟本件被告除僅具狀表示原告向其借款300萬元外，並未提出任何相關之債權債務往來證明，亦未提出任何原告所簽立之債權證明文件，且經本院數次通知均未到庭，僅憑其上述空言陳稱，實不足認定被告確曾借款
300 萬元予原告，是原告主張其與被告間並無借貸關係，應為可採。況依前揭謄本上所載系爭最高限額抵押權之權利存續期間係自83年2 月8 日起至83年12月31日止，以該權利存續期間屆滿迄今已逾13年餘，被告並未實行系爭最高限額抵押權，足認原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在乙節，尚不違吾人之一般生活經驗，堪信為真實。
（三）末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。查系爭土地之登記謄本，仍有系爭最高限額抵押權登記，且存續期間為自83年2 月8 日起至83年12月31日止之事實，有原告所提之土地登記第二類謄本在卷可稽，揆諸前開說明，至83年12月31日存續期間屆滿時，系爭最高限額抵押權即歸於確定，抵押權之從屬性即因而回復，被告既未能舉證證明於系爭最高限額抵押權確定時，其對原告有債權存在，則擔保債權既不存在，系爭最高限額抵押權自應隨同消滅，卻未經被告塗銷抵押權登記，足認已妨害原告對於系爭房地之所有權，是則原告既係系爭房地之所有權人，系爭最高限額抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿狀態有所妨害。從而，原告依上開法條規定，訴請被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，即屬於法有據，應予准許。
六、綜上所述，被告既不能證明與原告間之借貸契約成立，則原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。從而原告本於抵押權之從屬性，主張系爭最高限額抵押權不存在，而請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
民事鳳山分庭審判長法 官 楊富強
法 官 呂憲雄法 官 林意芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 11 日
書記官 陸艷娣