臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第464號原 告 高雄縣美濃鎮農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳旻沂律師被 告 丙○○兼訴訟代理 丁○○人上列當事人間確認所有權存在等事件，本院於民國96年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。本件原告主張：其為被告丙○○之債權人，丙○○提供所有坐落高雄縣○○鎮○○段第2972號土地（下稱系爭土地）予其設定抵押權供擔保，隨後並在系爭土地興建建物，因嗣後該建物之納稅義務人變更為丙○○之子即被告丁○○，且丙○○、丁○○均否認系爭建物為丙○○興建及所有，則原告對丙○○所有系爭土地為強制執行而有必要時，得否聲請將該建物併付拍賣即不明確，原告在私法上之地位有受侵害之危險等語，經核尚無不合，從而原告對被告丙○○、丁○○提起確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告主張：被告丙○○於81年3 月20日向其借款新台幣（下同）300 萬元，提供系爭土地予其設定抵押權供為擔保，屆期未依約清償，經其聲請本院發85年度促字第23209 號支付命令，丙○○未提出異議，該支付命令已確定，其續聲請本院以87年度執字第14637 號、88年度執字第32885 號、94年度執字第45840 號清償債務強制執行事件，就系爭土地及其上丙○○興建且所有之面積660.8 平方公尺（原面積725 平方公尺）鐵架造未辦理第一次登記門牌號碼：高雄縣○○鎮○○路○段○○○ 號建物（下稱系爭建物）實施強制執行（下稱第1 、2 、3 次執行），前2 次均撤回強制執行之聲請，第3 次因高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處（下稱旗山稅捐分處）函覆稱：系爭建物納稅義務人名義變更為丙○○之子即另被告丁○○等語，考慮法院執行處對系爭建物所有權之認定將有困難，且建物及其坐落土地是否同一人所有不明，影響社會大眾投標意願，先聲請核發債權憑證終結強制執行程序，並提起本件訴訟，請求確認系爭建物為丙○○所有；並聲明：確認被告丁○○名下系爭建物之所有權為被告丙○○所有。
三、被告丙○○抗辯：系爭土地雖為伊所有，然系爭建物為丁○○籌資所興建，伊不過代為處理僱工建築事宜，當時因為要做生意，所以系爭建物以伊配偶即丁○○母親曾黃喜招名義起造，並登記為納稅義務人，後來納稅義務人變更為丁○○；被告丁○○抗辯：系爭建物為伊出資興建，部分作為伊經營汽車美容之用，部分由曾黃喜招經營五金百貨，90年分財產時，因系爭建物本伊所蓋，因而改登記伊為納稅義務人，並因稅捐問題，以買賣為移轉登記之原因；被告丙○○、丁○○均聲明：請求駁回原告之訴。
四、原告主張上開丙○○向其借款、聲請支付命令已確定、設定抵押權、聲請強制執行、系爭建物未辦理第一次登記，納稅義務人名義變更為丁○○之事實，已提出借據、支付命令及確定證明書、土地登記謄本、旗山稅捐分處函各1 份、本院執行處拍賣不動產附表2 份、塗銷查封登記函1 份為證（詳本院卷第5 頁起），且為被告所不爭執，堪信為真實。而被告仍執上開情詞置辯，則本件爭點即在：㈠系爭建物之原始起造人為何人？㈡原告請求確認有無理由？本院分述判斷意見如下：
㈠關於系爭建物之原始起造人為何人：
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文，又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，此有最高法院86年度台上字第891 號判決意旨可資參照。而未辦理第1次登記之建物，如於建造時曾申請核發建造執照，並據以取得使用執照，該以起造人名義申請建造之人通常即為原始起造人，是主張另有原始起造人即屬變態事實，自有舉證推認該主張為真實之責。
⒉系爭建物係由曾黃喜招申請起造，有被告丁○○所提出而
原告不爭執形式真正之實施區域計畫地區自用農舍建造執照申請書、高雄縣政府建設局實施區域計畫地區自用農舍使用執照各1 份附卷可稽（詳本院卷第56頁起），且84年
7 月設籍課稅時，原納稅義務人亦為曾黃喜招，有旗山分處96年2 月13日旗稅分房字第0968401629號函在卷可考（詳本院卷第23頁），原告主張原始起造人為丙○○，被告
2 人則抗辯原始起造人為丁○○，經查：⑴原告主張：丙○○於87年7 月27日第1 次執行查封時略
稱：系爭建物自用，無出租等語，曾黃喜招於88年11月17日第2 次執行查封時在場，本院執行處當場將查封公告貼於系爭建物屋內，並指定曾黃喜招為保管人，丁○○於89年7 月20日代丙○○收受第2 次執行時本院執行處通知對拍賣最低價陳述意見之通知書，其等均未就系爭建物屬丙○○所有一節提出異議之事實，已提出查封筆錄2 份、送達證書1 份為證（詳本院卷第37起），並經本院調閱上開執行卷核閱屬實（詳本院87年度執字第14637 號卷第20頁反面、88年度執字第32885 號卷88年11月17日查封筆錄、89年7 月20日送達證書）；然①丙○○所稱之「自用」，僅表示未出租，無法據以推認系爭建物為丙○○所有或原始起造；②強制執行程序非一般人均甚熟稔，是即使在執行程序中受有損害，亦非必即知應速向法院聲明異議，從而曾黃喜招於查封時在場並被指定為系爭建物保管人後，丁○○代收丙○○執行通知後，即使未向法院聲明異議，亦不足據而推認其等已默認系爭建物為丙○○所有或原始起造，何況該2 次強制執行程序查封後，經原告聲請撤回執行及聲請核發債權憑證結案，系爭建物實際上並未遭執行拍賣，有執行筆錄、聲請狀附於該卷可考（詳本院88年度執字第32
885 號卷89年11月14日執行筆錄、94年度執字第45840號卷原告95年12月27日聲請狀），故由被告2 人及曾黃喜招在上開執行程序中之陳述及所為，仍無法推認系爭建物為丙○○所有或由其原始起造。
⑵丙○○之陳情書雖陳稱略以：系爭建物伊於幾年前因某
種原因移轉於丁○○名下等語（詳本院卷第42頁），惟丙○○於該陳情書並未說明系爭建物之原始起造人係何人，是即難由陳情書之形式記載，直接證明丙○○表示其為系爭建物之原始起造人，而一般夫妻對於各自財產之區分原非嚴謹，丙○○既為曾黃喜招之配偶，主觀上或認可支配曾黃喜招所有之系爭建物，均有可能因而為上開「移轉於丁○○」之陳稱，從而即使丙○○於該陳情書為上開陳述，亦難遽而推認丙○○即係指稱系爭建物為其所有，則尤難推認系爭建物為丙○○所原始起造。
⑶被告丁○○固提出記帳資料證明其配偶有經營事業及支
出，然此至多顯示其配偶乙○○於系爭建物起造前即有工作收入，尚無法據以推認系爭建物係其出資起造。
⒊綜上所述，未辦保存登記建物所有權係屬原始起造人，系
爭建物既由訴外人曾黃喜招申請起造，自推定其為原始起造人，原告既無法舉證證明系爭建物之原始起造人為丙○○，自不得以陳情書中丙○○自稱系爭建物因某種原因移轉於丁○○名下等語，即認系爭建物由被告曾春雄出資興建。
㈡關於原告請求確認有無理由：
按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。系爭建物既為曾黃喜招原始起造，曾黃喜招即為系爭建物之原始所有人，而系爭建物未辦第1 次保存登記為兩造所不爭執，則所有權即無可能辦理移轉登記而有所變動，從而原告訴請確認系爭建物為丙○○所有，依法即有不合，自應駁回。至系爭建物最初設籍時之納稅義務人既為曾黃喜招，丙○○非納稅義務人，則原告主張丙○○與丁○○就系爭建物通謀虛偽辦理納稅義務人變更（本院卷第82頁原告訴訟代理人所稱「係以通謀虛偽意思表示移轉系爭建物」之「移轉系爭建物」，其意應係納稅義務人變更），亦無可採，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 廖純卿法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
書記官 鍾淑美