臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第521號原 告 癸○○
丑○○○壬○○丙○○乙○○甲○○子○○庚○○兼上一人法定代理人 丁○○上九人共同訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師被 告 美德加油站股份有限公司兼法定代理 戊○○人
辛○○上三人共同訴訟代理人 朱淑娟律師
陳正男律師侯勝昌律師上列當事人間確認委任關係不存在等事件，本院於民國97年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告戊○○與被告美德加油站股份有限公司間自民國九十五年八月十日起至民國九十八年八月九日止董事暨董事長之委任關係不存在。
確認被告劉智恆與被告美德加油站股份有限公司間自民國九十五年八月十日起至民國九十八年八月九日止監察人之委任關係不存在。
確認原告丁○○與被告美德加油站股份有限公司間自民國九十五年八月十日起至民國九十八年八月九日止董事長之委任關係存在。
確認原告癸○○與被告美德加油站股份有限公司間自民國九十五年八月十日起至民國九十八年八月九日止董事之委任關係存在。
確認原告甲○○與被告美德加油站股份有限公司間自民國九十五年八月十日起至民國九十八年八月九日止監察人之委任關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之八十，由被告劉智恆負擔百分之十，由被告美德加油站股份有限公司負擔百分之五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文；又所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言。而本件除原告甲○○外，其餘原告均為美德加油站股份有限公司（下稱美德公司）之股東，原告主張95年8 月10日選舉結果，由原告丁○○、曾紹祿當選為美德公司董事，原告甲○○當選為監察人，原告丁○○並於當日下午之董事會，被選為董事長，而被告等卻抗辯董事由原告丁○○及被告戊○○、己○○當選，監察人由被告劉智恆當選，董事會選舉結果，由被告戊○○當選為董事長，經濟部並依被告所辯情形為公司資料之登記（詳本院卷第91頁變更登記表），經核，除甲○○外之原告既為美德公司之股東，對何人當選公司董事、監察人、董事長，自有私法上之利益，且因上開關係不明，該利益有受侵害之危險，則訴請確認非董事、董事長、監察人之被告與美德公司間委任關係不存在，訴請確認原告丁○○、癸○○、甲○○與美德公司間之董事長、董事、監察人委任關係存在，依法即有確認之法律上利益，且原告甲○○雖非美德公司股東，但既主張被選為美德公司監察人，而與其他被告所辯事實不符，就該部分委任關係是否存在，亦有確認之法律上利益。又按公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人，公司法第213 條亦有明文；又公司法第213 條所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且亦不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內，蓋股份有限公司之董事，係以合議方式決定公司業務之執行，如董事與公司間之訴訟，仍以董事為公司之代表起訴或應訴，則難免利害衝突，故應改由監察人或股東會另行選定之人代表公司之必要，此就同法第22
3 條及第59條參互以觀，極為明瞭，此有最高法院69年度台上字第846 號判決意旨可資參照，故依公司法第213 條規定，應由監察人代表公司與董事所為之訴訟，自不限於同法第
212 條所定股東會決議對董事所提起之訴訟，最高法院74年台上字第1096號、77年台上字第1048號判決意旨略同可併參酌，則就目前登記為董事之原告丁○○與美德公司間之訴訟，自應由監察人劉智恆代表美德公司，且原告雖主張美德公司之董事長為原告丁○○，監察人為原告甲○○，然兩造目前就董事長、董事、監察人之當選情形既有爭執，原告主張應由目前所登記即被告所辯之董事長、監察人，擔任其訴請確認之被告美德公司代表人，就訴訟紛爭之釐清尚屬適切，應無不合。再者，原告起訴時雖僅聲明如事實及理由欄之備位聲明，於言詞辯論期日前始以書狀變更並於言詞辯論主張聲明如事實及理由欄之先、備位聲明，然經核請求之基礎事實同一，僅將聲明予以區隔，依民事訴訟法第255 條第
1 項且被告亦表示同意，第1 款、第2 款規定，該變更亦無不合。
二、原告主張：美德公司於民國79年12月10日設立，資本額新台幣（下同）500 萬元，股份50萬股，89年3 月15日原告丁○○讓與原告癸○○、壬○○、乙○○、丑○○○、丙○○各
1 萬5 千股（89年4 月13日繳納證券交易稅）後，各股東持股情形如附表「兩造不爭89年4 月13日曾宏文讓與後之股份數」欄所示，曾美德、曾陳松蘭分別於88年11月24日、90年
2 月20日死亡，其等持有美德公司股份未經分割，屬全體繼承人公同共有。㈠美德公司於89年4 月14日召開之臨時股東會係由無召集權人所召集，召集程序不合法，所選舉之董事自屬無效，又上開董事所形成之董事會亦無召集股東會之權，則其所召集之92年6 月28日股東會，亦係由無召集權人所召集，召集程序亦不合法，同理由92年6 月28日股東會選出董事所組成之董事會所召集之95年8 月10日股東會，仍是由無召集權人所召集，召集程序同非合法，依最高法院28年上字第1911號判例意旨，95年8 月10日股東會所作之董事、監察人選舉決議當然無效。㈡如認95年8 月10日股東會之召集程序並無不合，然美德公司於95年8 月10日召開股東會改選董事及監察人，結果係由原告丁○○、癸○○、己○○當選為董事，原告甲○○當選為監察人，當天下午並隨即召開董事會，選出原告丁○○為董事長，然被告戊○○、劉智恆認由丁○○、己○○、戊○○當選董事，由劉智恆當選監察人，並由該董事組成之董事會，選出被告戊○○為董事長，除甲○○以外之原告均為美德公司之股東，何人為美德公司之董事、董事長、監察人自與原告利益有關，原告甲○○被選為美德公司監察人，就是否美德公司監察人與其亦有關連，請求就上開有爭執之董事、董事長、監察人與美德公司有無委任關係加以確認；先位聲明：⑴確認原告戊○○與被告美德公司間董事暨董事長之委任關係不存在（任期自95年8 月10日至98年8 月9 日止），⑵確認原告劉智恆與被告美德公司間監事之委任關係不存在（任期自95年8 月10日至98年8月9 日止）；備位聲明：⑴確認原告戊○○與被告美德公司間董事暨董事長之委任關係不存在（任期自95年8 月10日至98年8 月9 日止），⑵確認原告劉智恆與被告美德公司間監事之委任關係不存在（任期自95年8 月10日至98年8 月9 日止），⑶確認原告丁○○與被告美德公司間董事長之委任關係存在（任期自95年8 月10日至98年8 月9 日止），⑷確認原告癸○○與被告美德公司間董事之委任關係存在（任期自95年8 月10日至98年8 月9 日止），⑸確認原告甲○○與被告美德公司間監察人之委任關係存在（任期自95年8 月10日至98年8 月9 日止）。
三、被告抗辯：89年4 月13日原告丁○○讓與後，美德公司各股東持股情形雖如附表「89年4 月13日曾宏文讓與後之股分數」欄所示，然⑴己○○於93年6 月間各讓售3 萬股予劉曾良仁、劉智恆，⑵曾美德所遺之4 萬股，依遺囑由丁○○繼承
2 萬股，另由其他有繼承權之繼承人曾陳松蘭、劉曾良仁、己○○、丁○○依同一比例各分得5 千股，⑶曾陳松蘭之1萬股為被告戊○○所信託登記，戊○○業於90年3 月28日以存證信函終止該信託關係，並將該1 萬股贈與曾冠元，⑷曾陳松蘭繼承自曾美德之5 千股，由丁○○、戊○○、曾昌連、己○○、劉曾良仁各繼承1 千股，⑸美德公司成立時，丁○○之持股5 萬股為戊○○所信託登記，戊○○於90年3 月
28 日 以存證信函終止該信託，該5 萬股應回復登記為戊○○所有，故95年8 月10日開股東會時，美德公司各股東持股情形即如附表「95年8 月10日股東會召開時股東名簿記載之股份數」欄所示，股東會選舉結果，由丁○○、己○○、戊○○當選董事，由劉智恆當選監察人，且由該董事組成之董事會，選出被告戊○○為董事長；先位及備位均聲明：原告之訴駁回。
四、原告就其等主張上開美德公司設立及89年4 月13日時之持股情形，曾美德、曾陳松蘭死亡時間，美德公司於95年8 月10日召開股東會改選董事、監察人之事實，已提出公司設立登記事項卡1 份、民事判決2 份、民事裁定1 份、股東會議事錄1 份（詳本院卷第7 頁起、第48頁）為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。然被告仍執上開情詞置辯，則本件爭執即在於：㈠美德公司95年8 月10日股東會選舉董事、監察人之決議是否有效存在？㈡曾美德、曾陳松蘭如附表「兩造不爭89年4 月13日曾宏文讓與後之股分數」欄編號9 、10所示死亡時持有之美德公司股份已否分割？㈢被告戊○○所辯終止與丁○○、曾陳松蘭信託登記，回復美德公司股份各5 萬股、1 萬股，有無理由？㈣美德公司95年8 月10日召開股東會時各股東持股情形為何？㈤美德公司95年8 月10日股東會選舉結果，由何人當選董事、監察人？㈥美德公司95年8 月
10 日 董事會選舉結果，由何人當選董事長？本院分述判斷意見如下：
㈠關於美德公司95年8 月10日股東會選舉董事、監察人之決議是否有效存在：
原告主張89年4 月14日美德公司股東臨時會召開前，董事原為曾美德、曾陳松蘭及己○○，而曾美德於88年11月24日死亡，曾陳松蘭原持有美德公司股份5 萬股，於87年10月26日將其中股份4 萬股轉讓予曾美德，轉讓股份超過當時持有股份之1/2 ，曾美德及曾陳松蘭之董事職位均當然解任，故該次股東臨時會召開時，美德公司董事會僅有董事己○○一名，無從組成董事會，該次股東臨時會係由無召集權人所召集，該次會議所為之董事選舉決議自屬無效。被告抗辯：該次股東臨時會之召集程序並無不合法。經查：
⒈按股東會除本法另有規定外，由董事會召集之，公司法第
171 條定有明文。⒉本件依股東臨時會議事錄之主席報告記載，美德公司89年4
月14日之股東臨時會，係由己○○及曾陳松蘭所組成之董事會所召集（詳本院卷第237 頁），而原告主張曾陳松蘭已於87年10月26日，將原有美德公司股份5萬 股中之4 萬股轉讓予曾美德之事實，有財政部臺灣省南區國稅局旗山稽徵所函及所附美德公司86、87、88年度營利事業投資人明細表及分配盈餘表、87年度公司股東股份轉讓通報表附卷可按（詳臺灣高等法院高雄分院90年度上字第152 號卷卷㈡第170 頁起），且既經美德公司向稅捐稽徵機關申報，則該轉讓之事實已登記於股東名簿應可認定，故依轉讓當時修正前公司法第
197 條第2 項規定，曾陳松蘭之董事職務已解任。又原告另主張曾美德於88年11月24日死亡之事實，亦有戶籍謄本在卷可按（詳本院89年度旗調字第133 號卷第13頁），並為被告所不爭執，亦堪信為真實，則該次股東臨時會召集前，曾美德之董事職務亦已解任，故89年4 月14日股東臨時會召開前，美德公司之原有董事僅己○○1 人應可認定。
⒊89年4 月14日股東臨時會召開前，美德公司之原有董事既僅
己○○1 人，而兩造復不爭執該次股東會召集前並未加以補選，則己○○在89年4 月14日股東臨時改選前，自屬美德公司之唯一合法董事。而為免公司於部分董事解任時陷於無法運作之困境，其他僅存董事在補選前代表董事會所為之行為，自應解為合法，則89年4 月14日美德公司之股東臨時會既係由當時僅存之董事己○○以董事會之名義召集，自難認為召集權有欠缺，原告主張該次股東臨時會係由無召集權人所召集，自無可採。且原告僅主張該次股東臨時會由無召集權人所召集，推論該次選出之董事不具董事身分，無權召集92年6 月28日股東會，再推論92年6 月28日股東會所選出之董事亦無權召集95年8 月10日股東會，因而推得95年8 月10日股東會之董事、監察人選舉決議無效，此外並未主張其間股東會之召集程序有其他不合法之情形，或95年8 月10日股東會選舉董事、監察人之決議本身有違反法令或章程之情事，而美德公司89年4 月14日股東臨時會之召集程序係由有召集權之董事己○○以董事會名義所召集已如前述，則原告之上開推論主張即無可採，自應認美德公司95年8 月10日董事、監察人選舉之決議有效存在。
㈡關於曾美德、曾陳松蘭如附表「兩造不爭89年4 月13日曾宏
文讓與後之股份數」欄編號9 、10所示死亡時持有之美德公司股份已否分割：
⒈原告主張曾美德、曾陳松蘭死亡時所持有如上之美德公司
股份，迄今未協議分割，屬全體繼承人公同共有之事實，為被告所否認，辯稱除甲○○外之原告與美德公司間請求變更股東名簿登記等事件（下稱系爭請求變更股東名簿記載等事件），最高法院93年度台上字第1834號民事裁定駁回美德公司上訴後，繼承人劉曾良仁、己○○、戊○○、曾昌連均認應將被繼承人曾美德、曾陳松蘭所遺美德公司股份作分配，另繼承人丁○○更早於其與戊○○、曾昌連、己○○、劉曾良仁、曾陳松蘭間確認遺囑真正等事件（下稱系爭確認遺囑真正事件）訴訟中，早已主張分割所繼承之股權，遂將每人依法可繼承曾美德、曾陳松蘭之股數變更登記於上開各繼承人名下等語。
⒉按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有；共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為下列之分配：①以原物分配於各共有人，②變賣共有物，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之；公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，民法第1151條、824 條、830 條第
2 項分別定有明文。⒊本件丁○○為曾美德、曾陳松蘭之繼承人，此為兩造不爭
之事實，而依被告所辯，丁○○僅係於系爭確認遺囑真正事件中主張應分割所繼承之美德公司股份（詳本院卷第14
3 頁答辯㈠狀說明），尚非與其他共有人已達成分割協議，且被告亦未陳稱因不能協議而訴請法院分割，依上所示，自應認曾美德、曾陳松蘭所遺之美德公司股份尚未分割，被告逕依丁○○之上開主張，推認全體繼承人已獲致分割之共識，並依各繼承人可繼承之股份數逕為變更登記，自難認為合法。
㈢關於被告戊○○所辯終止與丁○○、曾陳松蘭信託登記，回復美德公司股份各5 萬股、1 萬股，有無理由：
被告抗辯曾陳松蘭於89年4 月13日所持有之美德公司股份1萬股、丁○○於美德公司成立時所持有之美德公司股份5萬股，為被告戊○○所信託登記，丁○○業於90年3 月28日以存證信函終止信託關係，並將曾陳松蘭原持有之1 萬股贈與曾冠元，丁○○原持有之5 萬股回復登記於戊○○名下，惟為原告所否認，主張美德公司為曾美德獨資成立，戊○○並未出資，曾陳松蘭、丁○○未受戊○○所託登記為持股人，上開股份之變更登記均非合法。經查：
⒈依曾美德之遺囑記載略以：美德加油站係其本人獨資經營
，申請時礙於法律規定，才以己○○、曾昌連名義登記各持股15萬股、5 萬股，實際上己○○、曾昌連一毛錢未出，僅係掛名而已，建造加油站之初，向戊○○借200 萬元，所以在營業1 年後，連本帶利以350 萬元清償等語（詳本院89年度旗調字第133 號卷第10頁反面【附於系爭確認遺囑真正等事件】），而該遺囑確為曾美德生前於88年1月3 日所書立，業經系爭確認遺囑真正等事件所判決確定，亦經本院調閱本院89年度家訴字第105 號卷、臺灣高等法院高雄分院90年度重家上字第5 號卷、最高法院91年度台上字第1260號等卷審核無誤，經核曾美德為0 年0 月00日生，有戶籍謄本1 份附卷可稽（詳本院89年度旗調字第
133 號卷第13頁），又曾美德係於88年11月24日死亡，此為兩造所不爭，該遺囑書立時，曾美德已將屆80歲高齡，書立遺囑為上開記載，無非將生前所知之事實作紀錄，以防死亡後，後世子孫對美德公司產權有所爭執，而本件原告丁○○、戊○○及訴外人己○○、曾昌連均為曾美德之子，是遺囑之記載自無獨厚任一方之可能，且經核上開記載內容，與證人即曾美德之侄即原告丁○○、戊○○之堂兄弟曾昌祿於系爭請求變更股東名簿記載等事件證稱略以：曾美德生前告訴伊，美德加油站由其獨資經營之情相符（詳臺灣高等法院高雄分院90年度上字第152 號卷第190頁），則上開關於美德公司由曾美德獨資設立，戊○○
200 萬元屬借貸非投資之記載，即堪認與事實相符，自可採信，戊○○辯稱美德公司設立時出資200 萬元，擁有20萬股，以丁○○、曾陳松蘭、曾昌連名義各登記5 萬股，以劉曾良仁、劉智恆名義各登記2 萬5 千股，尚難認與事實相符，自不足採信，則所辯終止信託契約，回復美德公司股份之登記，自無理由。
⒉戊○○於79年11月26日匯予曾美德350 萬元匯款回聯條、
同日曾美德存入350 萬存摺節本、同日美德公司帳戶存入
500 萬元之存摺類存款分戶明細表（詳本院卷第168 頁起），其中200 萬元匯款為戊○○出借予曾美德已如曾美德遺囑所載為借款，尚難認屬戊○○個人出資美德公司之投資款，且戊○○既自承該200 萬元借款以外之150 萬元匯款，與出資美德公司無關（詳本院卷第148 頁第1 行起，且原告主張該150 萬元，係曾美德存放於戊○○處之存款【詳本院卷第216 頁】，亦為被告所不爭執），自亦與本案無關連，則上開匯款回聯條、存摺節本、存摺類存款分戶明細表，自難為被告出資美德公司之有利證明。
⒊曾美德於86年12月24日出具之股權轉讓契約書，其中雖記
載「本人曾美德原出資150 萬元投資美德公司，持有股份
15 萬 股，同意讓10萬股100 萬元由丁○○承受」（詳本院卷第173 頁）；然除非終止信託登記請求返還、就信託之情有所爭執，或有其他特別情形須加以說明，否則一般信託登記之當事人，對外依信託後登記之情形為說明或記載，尚不違常情；而曾美德於美德公司成立時係登記持有股份15萬股，此為兩造所不爭之事實，是該股權轉讓契約書依形式上登記之持股數記載，尚與常情無違；又簽立該股權轉讓契約書後3 日即86年12月27日，曾美德即繳交該轉讓股份之證券交易稅，亦有繳款書1 份在卷可據（詳本院89 年 度訴字第1876號卷第148 頁），且證人即代辦繳納證券交易稅及繕打股權轉讓契約書之代書呂明振，於系爭請求變更股東名簿記載等事件證稱略以：不知股份移轉原因為何，股權轉讓契約書內容是其依據美德公司登記資料繕打等語（詳臺灣高等法院高雄分院90年度上字第152號卷【一】第192 頁），足見簽立該股權轉讓契約書之目的，主要僅在辦理股權移轉，非在界定有無信託持股關係，則自難依上開股權移轉契約書之記載，逕認曾美德非獨自出資設立美德公司。
⒋證人劉曾良仁、劉智恆雖曾於系爭請求變更股東名簿記載
等事件審理時各證稱略以：「我未出資美德公司，據知美德公司實際出資人為曾美德、戊○○、己○○，其中戊○○出資350 萬元，曾美德出資150 萬元，其他的兄弟確實出資多少我就不知道，我及我兒劉智恆是受戊○○委託出名登記為美德公司股東，因為戊○○是公務員，據我所知丁○○沒有出資，他們兄弟如何去分股份我就不知道，我剛所陳述之證言均是自我爸那聽來的」等語、「美德公司是我大舅戊○○、三舅己○○及我爺曾美德共同出資，我爺爺要我當人頭股東信託登記5 ％股權在我名下，我不知道爺爺及舅舅詳細出資情形，因為是家族事業，他們會告訴我，由他們合資。」等語（詳本院89年度訴字第1876號卷第85頁、87頁）；劉曾良仁、劉智恆作證時雖曾提及，美德公司由曾美德、戊○○、己○○出資等語，然綜合上開證述之全情可知，劉曾良仁、劉智恆對美德公司投資過程，並未親身參與，僅由曾美德處聽聞投資之情，並由曾美德要求信託登記為股東，其等對美德公司投資所知之情，自無可能較曾美德詳盡，則尚難以其等之上開所證，推認曾美德上開遺囑記載內容有何不合，或美德公司非曾美德所獨資設立。又由劉曾良仁證稱其與劉智恆均係受託登記戊○○股份，劉智恆證稱該信託係受曾美德所託之情，及劉曾良仁、劉智恆於美德公司設立時所登記之各2 萬5千股，事後係於87年10月3 日移轉予曾美德，非移轉予戊○○之事實（此有股權轉讓契約書、繳納證券交易稅一般代徵稅額繳款書各2 份、美德公司87年度股東股份轉讓通報表1 份、美德公司86年至88年度營利事業投資人明細及分配盈餘表3 份附卷可證，詳本院89年度訴字第18 76 號卷第14頁、15頁、149 頁、150 頁、臺灣高等法院高雄分院90年度上字第152 號卷卷【一】第171 頁至17 4頁），益見美德公司確為曾美德獨資所設立經營，則原登記於劉曾良仁、劉智恆名下之美德公司股份，應屬曾美德所有，因曾美德擬分配予戊○○，而戊○○具公務員身份，故暫時信託登記於劉曾良仁、劉智恆名下，事後因故移轉返還予曾美德，非戊○○實際出資取得上開美德公司股分。從而依劉曾良仁、劉智恆之所證，亦難為被告有利之證明。⒌被告所提出曾陳松蘭於88年12月26日書立之聲明書，其上
雖記載略以：美德公司成立時所登記之5 萬股係戊○○所出資，歸還戊○○或所指定之人等語（詳本院卷第160 頁），然該證明書之真正為原告所否認（詳本院卷第218 頁）。經查，曾陳松蘭於美德公司設立時登記之持股5 萬股，業於87年10月26日移轉其中之4 萬股予丁○○，此有股權移轉契約書、繳納證券交易稅一般代徵稅額繳款書各1份（詳本院89年度訴字第1876號卷第16頁、151 頁），及上開美德公司87年度股東股份轉讓通報表1 份、美德公司
86 年 至88年度營利事業投資人明細及分配盈餘表3 份附卷可考，且該股權移轉契約書所記載之上開4 萬股移轉內容，曾由丁○○讀予曾陳松蘭聽聞，並經證人即在場之該股權移轉證明書見證人曾昌祿證述在卷（詳本院89年度訴字第1876號卷第89頁），該事實自堪認定。則上開聲明書書立之88年12月26日，曾陳松蘭即無可能仍持有美德公司股份5 萬股，更無可能聲明歸還或移轉該5 萬股美德公司股份予戊○○，足見該聲明書所記載內容尚與事實不符，從而該聲明書亦無從證明曾陳松蘭受戊○○信託登記美德公司股份，或允諾將美德公司股份返還予戊○○。
㈣關於美德公司95年8 月10日召開股東會時各股東持股情形為何：
⒈本院89年度訴字第1876號確定判決所為：美德公司應將其
股東名簿之記載變更為丁○○持股11萬股，出資額新台幣
110 萬元，並增列子○○、庚○○、癸○○、丑○○○、壬○○、丙○○、乙○○為新股東，記載原告癸○○、丑○○○、壬○○、丙○○、乙○○之持股各為1萬5千股，出資額各15萬元，子○○持股為1 萬股，出資額為10萬元，庚○○持股為5 千股，出資額為5 萬元之判決，臺灣高等法院高雄分院92年度上更㈠字第39號確定判決所為：美德公司應將股東名簿中丁○○之持股數再增加記載5 萬股，出資額再增加記載50萬元之判決，均係就89年4 月13日美德公司之持股情形為判斷，此有該判決之記載可據（詳本院卷第28頁上開92年度上更㈠字第39號判決事實及理由之㈣），而本件被告戊○○所辯與丁○○、曾陳松蘭間之信託登記關係，雖成立於89年4 月13日前之美德公司設立時，然被告戊○○係辯稱於上開判決基準點後之90年3月28日，始以存證信函終止與原告丁○○間信託登記關係，及請求返還該信託登記之美德公司股份，並於該時以存證信函請求美德公司就前信託登記曾陳松蘭之股份為移轉登記，則該部分法律關係之存否，即非上開確定判決之裁判所及，原告主張信託登記關係之存否應受上開判決既判力之拘束（詳本院卷第131 頁），尚有未合。
⒉被告抗辯己○○於93年6 月間，各讓售美德公司股份3 萬
股予劉曾良仁、劉智恆之事實，已提出股東名簿2 份為證（詳本院卷第162 頁、163 頁），且為原告所不爭執（詳本院卷第180 頁），堪信為真實。
⒊曾美德、曾陳松蘭死亡時所持有之美德公司股份，各繼承
人尚未獲分割之協議已如前述（詳事實及理由之㈠），則被告辯稱丁○○、曾陳松蘭、劉曾良仁、己○○分別自曾美德所遺股份中，繼承取得美德公司股份各2 萬5 千股、5 千股、5 千股、5 千股，丁○○、戊○○、曾昌連、己○○、劉增良仁分別自曾陳松蘭上開繼承之股份中，繼承取得美德公司股份各1 千股，即與事實不符，不足採信。
⒋美德公司設立時戊○○並未實際出資已如前述（詳事實及
理由㈢之⒈），則被告辯稱美德公司設立時，戊○○各信託登記美德公司股份5 萬股於丁○○、曾陳松蘭名下，即與事實不符，從而所辯戊○○終止上開信託登記關係，並由戊○○、曾陳松蘭處各取回美德公司股份5 萬股、1萬股，亦與事實不符，同無足採。
⒌戊○○於89年4 月13日並未持有美德公司股份，而其所辯
終止信託登記關係，自丁○○、曾陳松蘭處各取回股份5萬股、1 萬股之所辯既無可採，此外被告並未抗辯戊○○有其他取得美德公司股份之情形，則戊○○即未持有任何美德公司股份，從而所辯戊○○將持股中1 萬股贈與曾冠元，亦與事實不符，亦無足採。
⒍綜上，89年4 月13日起至召開95年8 月10日召開股東常會
時止，美德公司之股份變動情形，僅己○○如上所述，各移轉3 萬股予劉曾良仁、劉智恆，則美德公司於95年8 月10日之股東持股情形即如附表「本院判斷95年8 月10日股東會召開時之股份數」欄所示。
㈤關於美德公司95年8 月10日股東會選舉結果，由何人當選董事、監察人：
⒈按公司法第164 條雖明定：記名股票，由股票持有人以背
書轉讓之；惟同法第169 條第1 項第1 款另規定：股東名簿應記載各股東之本名或名稱、住所或居所；且同法第16
5 條第1 項規定：記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司；記名股票之轉讓以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格可賴以確定，即公司應以何人為股東，悉依股東名簿之記載以為斷；在過戶以前，受讓人不得對於公司主張自己係股東，惟一旦過戶，則受讓人即為股東，且公司應將其列為股東；蓋股份有限公司係由經常變動之多數股東所組成，若不以股東名簿之記載為準，則股東與公司間之法律關係將趨於複雜，無從確認而為圓滿之處理；是凡於股東名簿登記為股東者，縱未持有公司股票，除被證明該過戶登記出於偽造或不實者外，該股東仍得主張其有股東資格而行使股東之權利，此有最高法院91年度台上字第
802 號判決意旨可資參照。依上所示，股份有限公司股東之所以須依股東名簿之記載為準，主要在避免股權轉讓未向公司辦理過戶登記時，股份轉讓之事實為公司所不及知悉，因而採對抗主義，課新股東辦理過戶登記之義務，如未向公司辦理股權轉讓之登記，縱有股權轉讓之事實，受讓之新股東仍不得向公司要求享有股東之相關權利，則上開最高法院判決意旨所指「縱未持有公司股票，除被證明該過戶登記出於偽造或不實者外，該股東仍得主張其有股東資格而行使股東之權利」，解釋上自僅侷限於股權轉讓未向公司辦理登記之情形，尚難認各股東就股權存否之爭議，負責經營之股東得代公司逕為判斷，且得直接為股權變動之登記，並依該判斷、登記後之持股情形，作為股東會選舉董事、監察人之持股依據。
⒉美德公司於95年8 月10日之股東持股情形如附表「本院判
斷95年8 月10日股東會召開時之股份數」欄所示，已如前述（詳事實及理由之㈣），且各繼承人就曾美德、曾陳松蘭所遺美德公司股份尚未獲致分割協議，戊○○於美德公司設立時並未出資，未持有美德公司股份，無可能將美德公司信託登記於丁○○、曾陳松蘭名下，亦無可能終止信託登記關係而請求返還美德公司股份，或將股份贈與曾冠元，亦如前述（詳事實及理由之㈣）。又原告主張95年8 月10日股東會選舉董事、監察人時，其等主張應依如附表兩造不爭89年4 月13日曾宏文讓與後之股份數欄所示之持股數即附表95年8 月10日股東會召開時之持股數欄所示持股數（原告個人在該2 時點之持股數均相同）投票選舉董事、監察人，即丁○○以持股數16萬股行使投票權（除丁○○外其餘股東之持股數兩造並無爭執）之事實（詳本院卷第183 頁反面），為被告所不爭執，並有董事會召開股東常會之開會通知、股東會簽到簿、股東領取選票登記簿、得票權數統計表、股東會議事錄各1 份、董事、監察人選票各14份附卷可稽（詳本院卷第98頁起、第245 頁起），且核與丁○○分別於該董事、監察人之選票正面下方記載「註：依確定判決記載，本人丁○○的持股數為16萬股，選舉權數48萬選舉權（董事選票）、16萬選舉權（監察人選票），本人依48萬選舉權數、16萬選舉權數投票」等語（詳本院卷第272 頁、258 頁）之情形相符，堪信為真實，足見該次董事、監察人之選舉，兩造就曾美德、曾陳松蘭股份有無獲致分割協議，及戊○○是否有權終止信託登記關係請求返還股份及將股份贈與曾冠元，存有爭議，依上所示，該爭議非單純股權轉讓後有無辦理股權轉讓登記或可否對抗公司之問題，自不得依負責經營股東之判斷，及所為之股權變動登記，逕自認定股東會選舉董事、監察人時各股東之持股數，被告辯稱應依股東名簿所記載之持股數，作為該次董事、監察人選舉時之持股依據，尚無可採。
⒊95年8 月10日美德公司股東會選舉董事、監察人，依被告
所辯，該公司根據如附表95年8 月10日股東會召開時股東名簿記載之股份數欄所示持股數計算結果，董事選舉方面：己○○獲41萬選舉權數，丁○○獲13萬5 千選舉權數，戊○○獲41萬2 千選舉權數，癸○○獲13萬5 千選舉權數；監察人選舉方面：劉智恆獲27萬4 千選舉權數，甲○○獲9 萬選舉權數；丁○○因主張持股數16萬股，於董事選舉中行使48萬選舉權數，於監察人選舉中行使16萬選舉權數，被認定行使者逾越應有之選舉權數，該行使之選舉權數均屬無效，有上開選票、得票權數統計表、股東會議事錄在卷可按（詳本院卷第245 頁起、101 頁、102 頁），然因丁○○之持股數確為16萬股，董事、監察人選舉時，各行使48萬選舉權數、16萬選舉權數並無不合，而丁○○在董事選舉，係將24萬選舉權數投予自己，另24萬選舉權數投予癸○○，亦有該選票附卷可按（詳本院卷第272 頁），故丁○○、癸○○於董事選舉之選舉權數，均應更正為37萬5 千（135,000 ＋240,000 ＝375,000） ；又己○○、曾昌連、劉曾良仁、曾冠元、戊○○原依如附表95年
8 月10日股東會召開時股東名簿記之股份數欄所載持股數投票，持股數、選舉權數固屬錯誤，然既係依公司所登記持股數投票選舉，程序上亦難認有何不合（原告僅主張應依正確持股數計算選舉結果，並未爭執該等因持股數、選舉權數錯誤，所為之選舉有何不合），爰依其等正確之持股數、選舉權數，計算其等選舉正確之選舉權數，比對如附表依公司所統計之董事、監察人所獲選舉權數欄及正確之董事、監察人所獲選舉權數欄所示（詳本院卷245 頁起之選票），則董事方面選舉結果，丁○○、曾紹祿、己○○、戊○○（持股數為零，非股東）所得選舉權數各為37萬5 千、37萬5 千、36萬、24萬，監察人方面選舉結果，甲○○、劉智恆所得選舉權數各為25萬、20萬，且兩造不爭執美德公司應選之董事、監察人各為3 人、1 人，任期自選舉日起3 年（詳本院卷第102 頁股東會議事錄），則自95年8 月10日起至98年8 月9 日止，美德公司之董事即為丁○○、癸○○、己○○，監察人則為甲○○，應可認定。
㈥關於美德公司95年8 月10日舉行之董事會選舉結果，由何人當選董事長：
原告主張：美德公司於95年8 月10日上午9 時召開股東常會選舉董事、監察人後，於同日下午2 時在同地即高雄縣○○鎮○○路○段○○○ 號1 樓辦公室召開董事會（下稱系爭董事會），由丁○○、癸○○出席，而選舉丁○○為董事長之情，已提出股東常會議事錄、董事會議事錄各1 份為證（詳本院卷第50頁起），惟為被告所否認，辯稱95年8 月10日董事、監察人選舉後，於同日上午10時15分，在同地即高雄縣○○鎮○○路○段○○○ 號召開董事會，由戊○○、己○○、丁○○出席，選舉結果出席3 董事中，有2 董事同意，而選舉戊○○為董事長，並提出簽到簿、董事會議事錄各1 份為證（詳本院卷第103 頁起）。經查：
⒈按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，
股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189 條定有明文；而董事會違背上開規定而為決議，公司法並未如第189 條規定得予撤銷，自應解為該部分之決議無效，且不必以訴訟方式主張之，此有最高法院88年度台上字第2863號判決意旨可資參照。從而董事會之召集程序或其決議方法，如違反法令或章程時，所做之決議即屬無效。
⒉本件美德公司於95年8 月10日，係選舉決議由丁○○、曾
紹祿、己○○擔任公司董事已如前述，被告所辯當日上午隨即召開之之董事會會議，竟由戊○○、己○○、丁○○出席及選舉決議董事長人選，姑不論召集程序是否適法，決議方法已有不合，依上開規定及最高法院判決意旨所示，該決議自屬無效。
⒊次按董事會未設常務董事者，應由2/3 以上董事之出席，
及出席董事過半數之同意，互選一人為董事長，並得依章程規定，以同一方式互選一人為副董事長，公司法第208條第1 項定有明文；又上開規定所稱「2/3 以上董事」之計算，係包含本數2/3 在內，此亦有經濟部83年8 月22日商字第215566號函在卷可憑（詳本院卷第471 頁）。而本件：⑴兩造雖因股東持股數之爭議，認定選出之董事、監察人互有差異，然持股數既有爭議，在就該爭議為實質認定前，即難遽認該股東會選舉所作之董事、監察人決議內容，則亦無公司法第189 條股東僅得於30日內訴請法院撤銷決議規定之適用；⑵系爭董事會召開之事實，有董事會議事錄1 份附卷可稽（詳本院卷第51頁），且為被告所不爭執，堪信為真實，又被告僅辯稱原告主張之選舉結果不合，嗣後依該選舉結果所召開之董事會因而亦非合法，然並未抗辯如原告主張之董事選舉結果正確，95年8 月10日下午召開之董事會，召集程序或決議方法有何不合，則自難認系爭董事會之召集程序或決議方法有何不合；⑶依董事會議事錄之記載，出席董事為丁○○、癸○○2 人，一致選任丁○○為美德公司之董事長，此有該議事錄在卷可憑，出席董事符合上開「2/3 以上」之規定，且已有出席股東過半數之同意，則自應認原告丁○○已於系爭董事會之選舉過程，被推選為美德公司之董事長。
五、綜上所述，原告先位訴請確認自95年8 月10日至98年8 月9日止：㈠被告戊○○與被告美德公司間董事暨董事長之委任關係不存在；㈡被告劉智恆與被告美德公司間監察人之委任關係不存在，尚無理由，應予駁回，備位訴請確認上開期間：㈠被告戊○○與被告美德公司間董事暨董事長之委任關係不存在；㈡被告劉智恆與被告美德公司間監察人之委任關係不存在；㈢原告丁○○與被告美德公司間董事長之委任關係存在；㈣原告癸○○與被告美德公司間董事之委任關係存在；㈤原告甲○○與被告美德公司間監察人之委任關係存在，依法尚無不合，應予准許。
六、本件事證已臻明確，原告主張本院94年4 月21日雄院貴民合89年度訴字第1876號字第17414 號函之內容有所誤解，以95年12月30日雄院隆民合89訴1876字第62172 號函更正，並提出之該函，及另提出之言詞辯論筆錄（詳本院卷第4 頁、45頁、46頁、第186 頁），及被告提出之95年11月8 日核准登記後之美德公司變更登記表、美德公司對被告丁○○、癸○○提起偽造私文書之告訴狀、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書、本院刑事庭開庭通知書、戊○○寄發丁○○、美德公司終止信託關係請求返還股份之存證信函、戊○○寄發丁○○、美德公司請求登記曾陳松蘭股份之存證信函、美德公司90年4 月7 日董事會議事錄、戊○○匯予丁○○1 百萬元之匯款回條、經濟部95年12月19日經授中字第0953331636
0 號函、最高法院書記廳通知丁○○與美德公司間聲請定暫時狀態處分抗告事件抗告駁回通知書（詳本院卷第91頁、94頁、204 頁、209 頁、156 頁、158 頁、、161 頁、174 頁、175 頁、210 頁），經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
民事第三庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 謝梨敏法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
書記官 莊豐源附表：
┌─┬────┬────┬─────┬────┬────┬─────────┐│編│股東姓名│兩造不爭│95年8 月10│本院判斷│依公司所│正確之董事、監察人││號│ │之89年4 │日股東會召│95年8 月│統計之董│所獲選舉權數 ││ │ │月13日曾│開時股東名│10日股東│事、監察│ ││ │ │宏文讓與│簿記載之股│會召開時│人所獲選│ ││ │ │後股份數│份數 │之股份數│舉權數 │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│1 │丁○○ │16萬 │13萬6千 │16萬 │13萬5 千│37萬5 千（135,000 ││ │ │ │ │ │（董事）│＋240,000 ＝ ││ │ │ │ │ │ │375,000） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│2 │子○○ │1萬 │1萬 │1萬 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│3 │庚○○ │5千 │5千 │5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│4 │壬○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│5 │乙○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│6 │癸○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │13萬5 千│37萬5 千（135,000 ││ │ │ │ │ │（董事）│＋240,000 ＝ ││ │ │ │ │ │ │375,000） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│7 │丑○○○│1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│8 │丙○○ │1萬5千 │1萬5千 │1萬5千 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│9 │曾美德 │4萬 │0 │4 萬（尚│ │ ││ │ │ │ │未分割）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│10│曾陳松蘭│1萬 │0 │1 萬（尚│ │ ││ │ │ │ │未分割）│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│11│己○○ │15萬 │9萬6千 │9萬 │41萬（董│36萬（0 ＋90,000＋││ │ │ │ │ │事） │270,000 ＝360,000 ││ │ │ │ │ │ │） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│12│曾昌連 │5萬 │5萬1千 │5萬 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│13│劉曾良仁│0 │3萬6千 │3萬 │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│14│劉智恆 │0 │3萬 │3萬 │27萬4 千│20萬（0 ＋0 ＋ ││ │ │ │ │ │（監察人│30,000 ＋30,000 ＋││ │ │ │ │ │） │50,000＋90,000＝ ││ │ │ │ │ │ │200,000） │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│15│曾冠元 │0 │1萬 │0 │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│16│戊○○ │0 │5萬1千 │0 │41萬2 千│24萬（0 ＋0 ＋ ││ │ │ │ │ │（董事）│90,000 ＋150,000＝││ │ │ │ │ │ │240,000 ，非股東）│├─┼────┼────┼─────┼────┼────┼─────────┤│17│甲○○ │0 │0 │0 │9 萬（監│25萬（90,000＋ ││ │ │ │ │ │察人） │160,000 ＝250,000 ││ │ │ │ │ │ │） │└─┴────┴────┴─────┴────┴────┴─────────┘