臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第537號原 告 甲○○○訴訟代理人 乙 ○被 告 丙○○
丁○○上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十七年一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國89年1 月19日以新臺幣（下同）
320 萬元之價金，簽訂坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重劃前○○○鄉○○段○○○○○號，面積：3,929.05平方公尺，權利範圍：57/10,000） ，暨坐落其上同段371 建號即門牌號碼：高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號15樓（重劃前○○○鄉○○段851 建號，16層鋼筋混凝土造樓房內之第15層、第16層樓房，總面積：129.92平方公尺，權利範圍：全部）等房地（下稱系爭房地）之買賣契約（下稱系爭買賣契約書）。因買受人即原告甲○○○已先行交付160 萬元之價金，尚有尾款160 萬元未付，經雙方於買賣契約書內約定：「乙方（即原告，下同）取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息，甲方（即被告丙○○，下同）再繳本息至89年2 月23日止，提早完竣登記後以登記日為準付本息。」，俟雙方於89年3 月31日移轉系爭房地所有權登記後，被告卻未將系爭房地移交予原告占有使用。原告於89年4 月13日經被告丙○○要求其曾貸款之保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社，其後因與中國信託商業銀行股份有限公司法人合併，由中國信託商業銀行股份有限公司為存續公司）通知，應繳納系爭房地自89年2 月23日起未繳之貸款本息，惟原告認為系爭房地貸款非屬原告之貸款債務而拒絕繳納，鳳山信用合作社竟於89年5 月17日聲請本院以89年度拍字第2659號裁定准予拍賣系爭房地，進而聲請本院民事執行處以89年度執字第24413 號拍賣抵押物強制執行事件，強制執行拍賣系爭房地，原告為免系爭房地遭強制執行拍賣而喪失所有權，不得已乃於89年12月8 日將1,554,89 8元以本院89年度存字第4049號提存事件（下稱系爭提存款）提存在案，且原告迄今仍無法塗銷系爭房地之原有最高限額1,884,00 0元抵押權設定登記（由被告丙○○、陳三為設定債務人，向鳳山信用合作社設定抵押權），及取得系爭房地之所有權狀。被告顯已違反兩造間成立之系爭買賣契約書內第10條：「甲方保證買賣標的物無訂立任何對於乙方有損害之租約及出賣前有設定其他權利訂立任何對於乙方有損害之租約及出賣前有設定其他權利，有被法院查封、拍賣、假扣押、假處分及第三人提出異議，或糾葛等情事應由甲方自行負責理楚，倘不理楚阻礙乙方遭受損害者，甲方願願受侵佔行為應負賠償及法律上一切責任。並放棄先訴抗辯權、（包括軍人優待例）不得異議。」之約定，自應清償原告所提存之系爭提存款項債務。為此，爰依民法第349 條、第361 條之法律規定，提起本件清償債務之民事訴訟，並聲明求為判決：被告應給付原告1,554,898 元，及自89年2 月23日起至清償日止，按週年利率百分之八計算之利息，暨自89年3 月23日起，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並就原告勝訴部分，願供等值之銀行存單或信託基金憑證為擔保以代釋明，請准宣告得為假執行等語。
二、被告之抗辯：㈠被告丁○○抗辯略以：系爭房地係被告丙○○向本院民事執
行處拍賣得標而來，其後由被告丙○○持向高雄縣鳳山信用合作社貸款157 萬元時，由伊擔任貸款保證人，故與本件爭執應無關係，乃聲明求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，及如受不利之判決，願供擔保以代釋明，請准宣告得免為假執行等語，資為抗辯。
㈡被告丙○○抗辯略以：對兩造有於89年1 月19日以320 萬元
之價金，簽訂系爭房地之買賣契約，原告已支付買賣價金16
0 萬元，及原告曾於89年12月8 日以本院89年度存字第4049號提存事件提存系爭提存款1,554,898 元在案等事實，不為爭執，惟原告係以320 萬元向被告丙○○購買系爭房地，雙方於系爭買賣契約書內約定：「於簽約當日原告支付買賣之定金130 萬元，第一次付款為30萬元，其餘尾款160 萬元則於乙方取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息。甲方再（原契約書寫為『在』，應係『再』字之誤繕，應予以更正為『再』字，下同）繳納本息至89年2 月23日止。提早完竣登記後以登記日為準付本息。」等情，而被告丙○○已依買賣契約約定，繳納貸款本息至89年2 月23日止，並將系爭房地移轉所有權所需之文件交付予原告委任之土地代書，惟因原告所委任之土地代書謂系爭房地正值辦理重劃、限制登記，所以於89年3 月31日才辦理系爭房地所有權移轉登記完畢；原告已繳納系爭房地之買賣價金160 萬元，而本件原告主張返還之系爭提存款1,554,898 元，係作為系爭房地買賣價金之尾款，如果原告要求返還，那系爭房地等於是賣原告160萬元，原告之請求實無理由。乃聲明求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請，及如受不利之判決，願供擔保以代釋明，請准宣告得免為假執行等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造曾於89年1 月19日以320 萬元價金簽訂系爭房地買賣契約，原告已支付訂金及第一次款共160 萬元等事實，業據原告到庭陳訴綦詳，並據提出系爭房地之買賣契約書影本1 份附卷為憑（詳本院卷第40頁），復為被告到庭所不爭執，應堪信為真實。嗣原告主張其於89年4 月13日，經被告丙○○要求其曾貸款之鳳山信用合作社通知，應繳納系爭房地自89年2 月23日起未繳之貸款本息（詳本院卷第179 頁，原告所提附卷之鳳山信用合作社通知書影本），惟原告並未向鳳山信用合作社貸款，系爭房地貸款非屬原告之貸款債務而經原告拒絕繳納，鳳山信用合作社竟於89年5 月17日聲請本院以89年度拍字第2659號裁定准予拍賣系爭房地（詳本院卷第181 頁，原告所提附卷之本院89年度拍字第2659號民事拍賣抵押物裁定書影本），進而聲請本院民事執行處以89年度執字第24413 號拍賣抵押物強制執行事件，強制執行拍賣系爭房地，原告為免系爭房地遭強制執行拍賣而喪失所有權，不已乃於89年12月8 日將系爭提存款1,554,898 元，以本院89年度存字第4049號提存事件提存在案（詳本院卷第71頁，原告所提附卷之本院89年度存字第4049號提存通知書影本），爰訴請被告應返還系爭提存款等前情，則據被告丁○○、丙○○到庭否認，並抗辯以：系爭提存款為系爭房地買賣價金之一部分，如果原告要求返還，那系爭房地等於是賣原告160 萬元，原告之請求實無理由等前詞。本件兩造既就系爭提存款應否由被告返還生有爭執，自應由本院依法予以審酌判斷。
四、本件原告訴請被告應返還系爭提存款1,554,898 元，及自89年2 月23日起至清償日止，按週年利率百分之八計算之利息，暨自89年3 月23日起，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，有無理由？㈠按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」，「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」，民法第345 條、第348 條第1 項、第367 條分別定有明文。又「買賣契約成立後，買受人應負交付約定價金於出賣人之義務，既為民法第三百六十七條所明定，則買受人對於出賣人所交付之價金，在買賣契約未失其效力之前，自無返還請求權。」，此有最高法院41年台上字第1560號民事判例意旨可資參照，核先敘明。
㈡原告主張其於89年4 月13日，經被告丙○○要求其曾貸款之
鳳山信用合作社通知，應繳納系爭房地自89年2 月23日起未繳之貸款本息，惟原告認為系爭房地貸款非屬原告之貸款債務而拒絕繳納，鳳山信合社竟於89年5 月17日聲請本院以89年度拍字第2659號裁定准予拍賣系爭房地，進而聲請本院民事執行處以89年度執字第24413 號拍賣抵押物強制執行事件，強制執行拍賣系爭房地，原告為免系爭房地遭強制執行拍賣而喪失所有權，不得已乃於89年12月8 日將1,554,898 元以本院89年度存字第4049號提存事件提存等事實，則為被告丙○○所否認，並抗辯以：原告主張返還之系爭提存款1,554,898 元，係作為系爭房地買賣價金之尾款，如果原告要求返還，那系爭房地等於是賣原告160 萬元，原告之請求實無理由等前詞。經查：
⒈依系爭房地之買賣契約書所載內容，其第3 條係載明：「
買賣總金額：新臺幣：叁佰貳拾萬元整。」，又其第4 條則載明：「交付訂金：新臺幣：壹佰叁拾萬元。」，並於該條文下方由被告丙○○親自簽名及蓋用印文，另於第4條條文側面則以手寫文字載明：「訂金如數親收無訛，不另訂據。乙方（即原告甲○○○）簽發高雄企銀林園分行（支票）HEA0000000號面額100 萬元正外，現金30萬元正。」，復於第5 條亦載明：「價款交付日期：第一次款：
叁拾萬元，備註欄：取得稅單後交付。第二次款交付日期及金額欄為空白。第三次款即尾款：壹佰陸拾萬元正。其下備註欄載明：乙方取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息。甲方再繳納本息至89年2 月23日止。提早完竣登記後以登記日為準付本息。」，再於第6 條載明：「標的物交付日期：尾款付清交付。」等情，有系爭房地買賣契約書1 份在卷可稽（詳本院卷第69頁，原告所提買賣契約書影本）。是依上開買賣契約書第3 條至第6 條所載內容以觀，系爭房地之買賣契約，已合於民法第345 條買賣契約成立要件而合法成立，原告自應依民法第367 條之規定，負有支付全部買賣價金予出賣人即被告丙○○之義務。
⒉系爭房地原由被告丙○○（另被告丁○○為貸款之連帶保
證人）向鳳山信用合作社貸款157 萬元（借款期間為自88年8 月23日起至108 年8 月23日止），並設定最高限額1,884,000 元之抵押權予鳳山信用合作社作為上開貸款之擔保等情，有原告所提被告丙○○與鳳山信用合作社間之借據、授信約定書及其他約定事項、他權利證明書等資料影本各1 份在卷可稽（詳本院卷第43頁至第46頁），此部分事實亦未據被告丙○○到庭所否認，應堪信屬實。而參諸兩造間合法成立之系爭房地買賣契約書第5 條、第6 條所載內容（詳如上述）可知，兩造間就系爭房地之買賣契約真意，應係約定於原告先行交付買賣價金160 萬元後，即由被告丙○○交出系爭房地移轉所有權之證明文件予原告委任之土地代書，由該土地代書代原告辦理移系爭房地之所有權移轉登記予原告，經原告取得系爭房地之所有權，另由被告丙○○繳清系爭貸款本息至89年2 月23日，再由雙方會同至鳳山信用合作社，由原告應支付之尾款160 萬元繳清被告丙○○尚積欠鳳山信用合作之貸款本息之事實，應可認定。
⒊而依被告丙○○所提附卷之借款餘額查詢單內載明：「放
出金額：1,570,000 元，現借餘額：1,554,898 元，起息日為88年8 月23日，上次收息日為89年2 月23日。」等情（詳本院卷第129 頁），堪認被告丙○○確已依其與原告間成立之買賣契約書第5 條之約定，繳納其向鳳山信用合作社之貸款本息至89年2 月23日之事實無訛。又被告丙○○亦已依系爭買賣約書第5 條備註欄所載之約定，交出系爭房地移轉所有權之證明文件予原告委任之土地代書，經原告委任之土地代書，於89年3 月31日持向高雄縣大寮地政事務所辦理系爭房地所有權移轉為原告所有之事實，亦有卷附本院依職權查詢之系爭房地土地暨建物登記謄本各
1 份在卷足參（詳本院卷108 頁至第111 頁）。依上說明，被告丙○○顯已依系爭買賣契約書之約定，繳納其向鳳山信用合作社之貸款本息至89年2 月23日，並已交出移轉系爭房地所有權之證明文件予原告，及經原告辦妥系爭房地所有權拸轉之事實，已至為明確。
⒋惟原告經丙○○要求其曾貸款之鳳山信用合作社通知，應
繳納系爭房地自89年2 月23日起未繳之貸款本息（詳本院卷第179 頁，原告所提附卷之鳳山信用合作社通知書影本），經原告親至鳳山信用合作社查詢時，應係原告與鳳山信用合作社間溝通不良所致，致原告認其未向鳳山信用合作社貸款而無繳納之義務，實則係原告應以其應付被告丙○○買賣尾款160 萬元，代為付清被告丙○○向鳳山信用合作社之貸款餘額1,554,898 元，及自89年2 月23日起之利息後，即可塗銷被告丙○○設定予鳳山用合作社之抵押權設定登記，然因原告與鳳山信用合作社間之溝通不良而拒絕繳納該貸款餘額，致事後鳳山信用合作社即於89年5月17日，聲請本院以89年度拍字第2659號裁定准予拍賣系爭房地（詳本院卷第181 頁，原告所提附卷之本院89年度拍字第2659號民事拍賣抵押物裁定書影本），進而聲請本院民事執行處以89年度執字第24413 號拍賣抵押物強制執行事件，強制執行拍賣系爭房地。而原告為免系爭房地遭強制執行拍賣致喪失所有權，不已乃於89年12月8 日將系爭提存款1,554,898 元，以本院89年度存字第4049號提存事件提存在案（詳本院卷第71頁，原告所提附卷之本院89年度存字第4049號提存通知書影本）。是依上開買賣契約約定可知，原告所提存之系爭提存款1,554,89 8元，係屬原告應依系爭買賣契約書第5 條備註欄所載：「乙方取得所有權後，雙方會同往銀行繳納本息。甲方再繳納本息至89年2 月23日止。提早完俊登記後以登記日為準付本息。
」之約定，作為繳納其與被告丙○○間成立之買賣契約價金之一部分之事實，要屬無疑。
⒌又原告主張被告丙○○應返還之系爭提存款1,554,898 元
，應係作為支付其與被告丙○○間成立之系爭房地買賣契約價金之一部分，此亦於原告曾向本院對被告丙○○起訴之交付所有權狀等民事訴訟事件（本院94年度訴字762 號民事事件），業經臺灣高等法院高雄分院以95年度上字第
9 號判決主文第2 項判決：「丙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權權利範圍為一萬分之五七，及其上建號為高雄縣○○鄉○○段○○ ○號，門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號15樓之建物所有權權利範圍全部之土地與建物所有權狀正本各壹份交付甲○○○，交付同時甲○○○應給付丙○○新台幣肆萬伍仟壹佰零貳元。」確定在卷之事相符（詳本院卷第73頁至第82頁，上開第一、二審判決書參照），而依上開判決書所載45,102元，即係原告應給付被告丙○○買賣價金尾款1,600,000 ，減除其提存之系爭提存款金額1,554,898 元，即為原告應給付被告丙○○之45,102元）。是被告丙○○所辯原告主張被告應返還系爭提存款1,554,898 元，係作為系爭房地買賣價金之尾款，如果原告要求返還，那系爭房地等於是賣原告160 萬元，原告之請求實無理由等前詞，即與事實相符而可採信。
⒍又原告訴請被告丁○○亦應負返系爭提存款責任等情，業
據被告丁○○抗辯以其僅係擔任被告丙○○向鳳山信用合作社貸款之連帶保證人，與本件買賣無關等情，有原告所提被告丙○○與鳳山信用合作社間之借據、授信約定書及其他約定事項、他權利證明書等資料影本各1 份在卷可稽（詳本院卷第43頁至第46頁）。復未據原告舉出被告丁○○與本件返還提存款間，有何法律上應與被告丙○○共負返還責任之明確事證以實其說，本院自屬無從得有原告所訴為真之有利心證。原告此部分之主張，於法自屬無據。㈢至於原告另主張被告顯已違反兩造間成立之系爭買賣契約書
內第10條：「甲方保證買賣標的物無訂立任何對於乙方有損害之租約及出賣前有設定其他權利訂立任何對於乙方有損害之租約及出賣前有設定其他權利，有被法院查封、拍賣、假扣押、假處分及第三人提出異議，或糾葛等情事應由甲方自行負責理楚，倘不理楚阻礙乙方遭受損害者，甲方願願受侵佔行為應負賠償及法律上一切責任。並放棄先訴抗辯權、（包括軍人優待例）不得異議。」之約定，被告對於本件訴訟不得再行使「先訴抗辯權」及「檢索抗辯」等情。惟查：
⒈所謂「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」（二者名詞同義，
係民國初年立法時，參照日本民法翻譯用語之不同，現行六法全書大皆使用『先訴抗辯權』而較少使用『檢索抗辯權』），係指民第745 條：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」之規定，係指：「債權人應先就主債務人之財產為強制執行取償，必須強制執行而無效果時，始得請求保證人清償，否則保證人對於權人有拒絕清償之權利」之意。另「保證」則為民法第739 條：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」之規定。故「先訴抗辯權」之真意，可由最高法院88年度台上字第1815號：「連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條第一、二項定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第七百四十六條所揭之情形，自不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權。」之民事判決意旨窺其全貌。但「依一般民事習慣，起造人與購屋者間為單純的買賣關係，並不會另外簽訂保證契約，故本切結書中「先訴抗辯權」一詞並無作用，似可刪除。請參酌。」（臺北市政府法規委員會民國92年7 月17日北市法二字第0920732200號函文參照），是於一般買賣契約中，僅有出賣人（如本件之被告丙○○）及買受人（如本件之原告），並無保證人或簽訂保證契約，則於買賣契約中使用「先訴抗辯權」一詞，即無法律上之作用，應予刪除俾免當事人誤會。
⒉而本件被告丁○○，並非係原告與被告丙○○間買賣契約
之當事人或保證人，自無放棄「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」之適用。另被告丙○○雖與原告成立系爭房地之買賣契約，然係屬系爭買賣契約之出賣人而非保證人，自亦無民法第745 條放棄「先訴抗辯權」之適用。
⒊揆諸上開民法第745 條、第739 條等法律規定，及最高法
院88年度台上字第1815號民事判決意旨所示（另臺北市政府法規委員會92年7 月17日北市法二字第0920732200 號函文參照），本件訴訟並無放棄「先訴抗辯權」之適用，原告就此法律見解似有誤認，附此敘明。
㈣承上說明，原告主張被告丙○○、丁○○應返還之系爭提存
款金額1,554,898 元，確係作為應支付予被告丙○○之系爭房地買賣價金尾款160 萬元之一部分，已臻明確。是原告再訴請被告丙○○、丁○○應返還系爭提存款1,55 4,898元，於法自屬無據。
五、綜上所述，原告訴請被告應返還之系爭提存款金額1,554,89
8 元，確係作為應支付予被告丙○○之系爭房地買賣價金尾款160 萬元之一部分。從而，揆諸上開法律規定與最高法院41年台上字第1560號民事判例意旨示，原告依民法第349 條、第361 條之法律規定，訴請被告應給付原告1,554,898 元，及自89年2 月23日起至清償日止，按週年利率百分之八計算之利息，暨自89年3 月23日起，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金，於法洵非有據，所訴自應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
七、至於原告主張其迄今仍無法塗銷系爭房地之原有最高限額1,884,000 元抵押權設定登記，及尚無法取得系爭房地之所有權狀等前詞。然查，因原告提存之系爭提存款1,554,898 元，業經鳳山信用合作社提領抵充被告丙○○之原貸款本金餘額1,554,898 元後，發給原告抵押權塗銷同意書1 份（詳本院卷第49頁），是原告本即可持該抵押權塗銷同意書原本，逕向高雄縣大寮地政事務所，聲請辦理塗銷上開抵押權設定登記。另原告主張尚無法取得系爭房地之所有權狀乙情，即應由原告依臺灣高等法院高雄分院以95年度上字第9 號（本院94年度訴字第762 號民事事件）判決主文第2 項：「丙○○應將坐落高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地所有權權利範圍為一萬分之五七，及其上建號為高雄縣○○鄉○○段○○ ○號，門牌號碼高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號15樓之建物所有權權利範圍全部之土地與建物所有權狀正本各壹份交付甲○○○，交付同時甲○○○應給付丙○○新台幣肆萬伍仟壹佰零貳元。」之確定判決內容，於給付被告丙○○45,102元之同時，要求被告丙○○將系爭房地之土地暨建物所有權狀交付予原告，俾可免除兩造間無謂之訴訟紛爭，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
民事第五法庭 法 官 柯盛益上為正本，係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 5 日
書記官 卓榮杰