臺灣高雄地方法院民事判決 96年度訴字第897號原 告 己○○○訴訟代理人 鍾夢賢律師被 告 谷晨建設股份有限公司兼法定代理 甲○○人被 告 乙○○
弄7號全球建築經理股份有限公司（原名：華信建築經理股份有限公司）兼法定代理人及乙○○之訴訟代理
丙○○原名徐秀球被 告 戊○○
丁○○訴訟代理人 康清敬律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國97年3 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告谷晨建設股份有限公司應給付原告新台幣玖拾捌萬貳仟元及自民國九十六年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告甲○○應給付原告新台幣壹佰叁拾伍萬叁仟元及自民國九十六年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告谷晨建設股份有限公司負擔百分之二十，由被告甲○○負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決於原告各以新台幣叁拾叁萬元、新台幣肆拾伍萬元為被告谷晨建設股份有限公司、被告甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告谷晨建設股份有限公司（下稱谷晨公司）、甲○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：其於94年3 月31日向被告谷晨公司、甲○○預購坐落高雄市○○區○○段一小段第111 號土地（下稱系爭土地）上如附表所示建物及其坐落土地，土地價金共新台幣（下同）123 萬元，建物價金共82萬元，合計總價金205 萬元，上開價金業已付訖，並繳交含代書費、規費之代收款8 萬元予谷晨公司，詎如附表所示建物建造完畢於95年6 月1 日取得使用執照後，谷晨公司、甲○○未依約於4 個月內辦理所有權移轉登記，建物部分反於95年8 月22日信託登記為被告全球建築經理股份有限公司（下稱全球公司）所有，建物及土地部分並於同年11月1 日以買賣為原因移轉登記為被告徐秀球所有，並由徐秀球於95年11月2 日以如附表編號1 號、2 號建物及坐落土地，各設定最高限額抵押95萬元、96萬元向合作金庫商業銀行股份有限公司借款，其中系爭土地之應有部分12983/100000並於同年10月31日以買賣為原因移轉登記予谷晨公司之董事即被告戊○○，前開信託登記不實，且本件買賣顯有詐騙情形，甲○○本身為土地出賣人，且甲○○、戊○○為建物出賣人谷晨公司之董事，丁○○為谷晨公司監察人並執行出售業務及在含代書費、規費之代辦費收據上蓋章確認，均應與谷晨公司連帶負賠償責任，全球公司與谷晨公司以不實信託、移轉登記之方式，共同詐騙原告，丙○○、乙○○各為全球公司董事長、董事，應與全球公司連帶負賠償責任，依共同侵權行為之法律關係及民法第28條、第188 條規定請求連帶損害賠償，並依遲延給付解除契約之法律關係請求甲○○及谷晨公司回復原狀返還價金、代辦費，並給付約定之10％違約金等共2,335,000 元，就甲○○、谷晨公司部分請求擇一為原告有利之判決。並聲明：㈠被告應連帶給付原告2,335,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯部分：㈠被告全球公司、丙○○、乙○○抗辯：谷晨公司自94年11月
24日起即陸續向其等短期借款周轉，如附表所示建物之所以信託登記為徐秀球所有，係為擔保其等債權，且為節省契稅及過戶費用，始改以信託方式登記，且谷晨公司及其所屬人員未告知如附表所示建物及土地已出售予消費者，其等未有詐騙，無庸賠償損害。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告丁○○抗辯：其僅掛名擔任監察人，實任職於谷晨公司
之銷售部門，其雖有簽章確認收受6 萬元代辦費，然此非詐騙，且95年7 月即已離職，谷晨公司未依約履行債務在其離職後，谷晨公司縱有詐騙，尚與其無關。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
㈢被告谷晨公司、甲○○、戊○○已於相當時期受合法之通知
，而於言詞辯論期日不到場，亦未準備程序到場或提出準備書狀作抗辯。
四、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告於94年3 月31日向谷晨公司、甲○○預購如附表所示建
物及土地，總價金205 萬元，價金業已付訖，且依約繳交含代書費、規費之代辦費8 萬元，並有土地預售買賣合約書、預售房屋買賣契約書各2 份、收款單1 份附卷可稽（詳卷第
9 頁起至第36頁反面）。⒉如附表所示建物於95年6 月1 日取得使用執照，並於95年8
月22日信託登記為全球公司所有，另與坐落之土地於95年11月1 日，一併以買賣為原因移轉登記為徐秀球所有，且於95年11月2 日就如附表編號1 號、2 號建物及坐落土地，各設定最高限額抵押權95萬元、96萬元向合作金庫商業銀行股份有限公司借款，並有使用執照及建物測量成果圖、土地登記謄本、異動索引各2 份附卷可稽（詳卷第193 頁至第200 頁、第37頁、第38頁、第201 頁至第204 頁）。
⒊甲○○、戊○○、丁○○在本件買賣成立至如附表所示建物
及坐落土地移轉時，各登記為被告谷晨公司之董事長、董事、監察人，且被告丁○○曾以主管的身分核章確認向原告收取本件代辦費6 萬元，並有變更登記事項表、收款單各1 份附卷可稽（詳卷第65頁、第36頁反面）。
⒋丙○○、乙○○在如附表所示建物及坐落土地信託、移轉、
設定抵押借款時，各為全球公司之董事長、董事，並有變更登記事項表2 份附卷可稽（詳卷第67頁、第160 頁）。
㈡爭執事項：
⒈原告依解除契約之法律關係請求被告甲○○、谷晨公司回復
原狀返還買賣價金及代辦費有無理由？⒉原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償有無理由？
五、對於本件之爭執事項本院分述判斷意見如下：㈠關於原告依解除契約之法律關係請求被告甲○○、谷晨公司回復原狀返還買賣價金及代辦費有無理由：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有訂定外，依下列之規定：⑴由他方所受領之給付物，應返還之，⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第254 條、第259 條第1 款、第2 款、第179 條、第25
0 條第1 項分別定有明文。⒉本件依原告與谷晨公司所訂立之預售房屋買賣合約書第16
條第1 項約定「房屋產權之移轉應於使用執照核發後4 個月內備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記」（詳卷第20頁反面、第29頁），且依原告與甲○○訂立之土地預售買賣合約書第7 條第1 項約定「土地產權之移轉，應於使用執照核發後4 個月內備妥文件申辦有關稅費及所有權移轉登記」（詳卷第10頁、第14頁反面），足見買賣雙方係約定於使用執照核發後4 個月內辦理如附表所示建物及土地之所有權移轉登記，又如附表所示建物已於95年6 月1日取得使用執照已如前述，而如附表所示建物及土地之所有權迄今未移轉登記予原告，有異動索引2 份附卷可稽（詳卷第201 頁至204 頁），且為被告所不爭執，則谷晨公司及甲○○就其等與原告成立之上開房屋及土地買賣契約即有給付遲延之情形。
⒊原告於96年11月13日，曾以高雄41支郵局第1138號存證信
函，催告谷晨公司及甲○○於15日內，辦理系爭建物及土地之所有權移轉登記，如屆期未履行，即並以該存證信函解除上開房屋及土地之買賣契約，該存證信函雖無法送達谷晨公司及甲○○，然嗣後業已聲請本院以96年度雄聲字第250 號民事裁定，將該存證信函之意思表示公示送達於谷晨公司及甲○○，上情業經本院調閱該聲請公示送達卷查閱無訛，且核所定期限已屬相當，自無不合，依上規定所示，原告及谷晨公司、甲○○間就如附表所示建物及土地之所分別訂立之買賣契約，自已合法解除，依上規定所示，原告自得請求谷晨公司、甲○○回復原狀分別返還已受領之價金82萬元（40.8萬＋41.2萬＝82萬）、123 萬元（61.2萬＋61.8萬＝123 萬），並得請求谷晨公司返還依約繳交之代辦費8 萬元。
⒋依上開預售房屋買賣合約書第27條第1 項、土地預售買賣
合約書第16條第1 項之約定略以，出賣人違約經買受人解除契約時，出賣人除返還已付價金、遲延利息外，並應賠償土地、房屋總價金之10％違約金等語（詳卷第11頁、第
15 頁 反面、第22頁、第30頁反面），則原告並可請求谷晨公司、甲○○依約各給付違約金8.2 萬元（82萬×10％＝8.2 萬）、12.3萬元（123 萬×10％＝12.3萬），則合計原告可請求谷晨公司、甲○○各給付982,000 元（82萬＋8 萬＋8.2 萬＝98.2萬）、1,353,000 元（123 萬＋
12.3 萬 ＝13 5.3萬）。㈡關於原告依侵權行為之法律關係請求被告連帶賠償有無理由：
⒈本件原告向谷晨公司及甲○○購買如附表所示建物及土地
之時間為94年3 月31日，此為兩造所不爭之事實，原告並未提出或聲請調查證據，以證實該時谷晨公司或甲○○已有週轉不靈之情形而仍故意詐騙使原告誤為購買，則自難認谷晨公司之負責人或受僱人及甲○○於出售如附表所示建物及土地時有何不法侵害原告之情形。
⒉次按建商以預售之建物及土地辦理擔保融資籌措建築所須
資金，本為建商以不動產所有人身分所為籌措資金之方式，上開行為雖可能增加因無法給付借貸利息致所有不動產遭貸與人行使抵押權而無法依約移轉產權之危險，然既屬建商經常採用之經營方式，且未必導致無法依約移轉產權之結果，則自難因建商在建造過程以預售之建物及土地設定與融資有關之登記，逕認必為不法之侵害，故買受人如主張受不法侵害，仍應就所主張有利於己之不法侵害事實具體加以證明，非可以預售過程建商有融資登記行為及嗣後無法為移轉登記之情，而推論必屬侵權行為。
⒊如附表所示建物固於95年8 月22日信託登記為全球公司所
有，且與坐落之土地於95年11月1 日，一併以買賣為原因移轉登記為徐秀球所有，並於95年11月2 日設定最高限額抵押權向合作金庫商業銀行股份有限公司借款，然全球公司、丙○○、乙○○就其等所辯上開登記及移轉係屬谷晨公司之周轉融資擔保行為之事實，已提出借款契約書8 份、抵押借款書1 份、給付借款之台支支票12份、匯款收據
4 份、兼作收據或債權證明之本票6 份為證（詳卷第95頁至第140 頁），原告就上開證據之形式真正並無爭執，而依上開證據顯示，谷晨公司及相關之負責人員，確自94年11月24日起陸續向全球公司或相關負責人借款數千萬元，所辯自堪信為真實，而原告並未提出或聲請調查以證明被告等人另有何不法之侵害，則依侵權行為之法律關係訴請被告連帶賠償自有未合。
六、綜上所述，原告訴請谷晨公司給付982,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，訴請甲○○給付1,353,000 元及自起訴狀繕本送達翌日即96年5 月22日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，應予准許，超過上開範圍之請求尚有不符，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併駁回。另本件事證已臻明確，兩造其他主張、抗辯、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項後段、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
民事第三庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 謝梨敏法 官 鄭峻明正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 莊豐源附表：
┌──┬──┬────────┬─────────┬──────┬────┐│編號│建號│建物門牌號碼 │建物面積（平方公尺│ 坐落基地 │權利範圍││ │ │ │） │ │ │├──┼──┼────────┼─────────┼──────┼────┤│１ │211 │高雄市楠梓區大學│第5 層：14.63 │高雄市楠梓區│全部 ││ │ │五十八街79巷53號│陽台：1.99 │援中段一小段│ ││ │ │5樓 │（共同使用部分：同│第111 號（面│ ││ │ │（6 層建築之第5 │段第241號建物） │積：1,121.93│ ││ │ │層，B 棟5 樓第3 │ │平方公尺，應│ ││ │ │戶） │ │有部分：695/│ ││ │ │ │ │100000） │ │├──┼──┼────────┼─────────┼──────┼────┤│2 │218 │高雄市楠梓區大學│第5 層：14.63 │高雄市楠梓區│全部 ││ │ │五十八街79巷17號│陽台：2.11 │援中段一小段│ ││ │ │5樓 │（共同使用部分：同│第211 號（面│ ││ │ │（6 層建築之第5 │段第241號建物） │積：1,121.93│ ││ │ │層，B 棟5 樓第15│ │平方公尺，應│ ││ │ │戶） │ │有部分：703/│ ││ │ │ │ │100000） │ │└──┴──┴────────┴─────────┴──────┴────┘