臺灣高雄地方法院民事判決 96年度重訴字第201號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
施旭錦律師被 告 丙○○訴訟代理人 王程風律師當事人間請交還土地等事件，本院民國97年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落高雄市○○區○○○段六一九之三號土地如附件成果圖所示Ａ面積一０八．０八平方公尺上之鐵皮屋拆除，返還土地予原告。
被告應給付原告新台幣壹佰壹拾玖萬柒仟叁佰玖拾玖元，及自民國九十六年五月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自九十六年五月十五日至本判決第一項拆屋還地日止，按月給付依本判決第一項土地當年申報地價百分０．四計算之損害金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分九十，餘由原告負擔。
本判決第二項於原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○○○ 號土地（下稱系爭土地）係原告所有，被告未經同意，無權在系爭土地如附件成果圖所示Ａ面積108.08平方公尺上搭建未保存登記之鐵皮屋乙棟。為此，依民法第767 條、179 條規定，訴請求被告拆屋返地，並給付自起訴狀繕本送達日起回溯5 年期間，按年息5 ％計算之不當得利新台幣（下同）1,438,240 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，暨繕本送達翌日起自拆屋返地日止，按月給付依系爭土地申報地價0.04％計算之損害金；且就不當得利請求部分並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：619-3 號之系爭土地於57年間從被告祖父彭家族向原告承租之同段619 號土地分割出來以後，原告就未置理，而被告之父即葉鴻信（即彭之養女葉彭春梅之夫，葉彭春梅為被告之母）於民國66年間即在系爭土地上以行使地上權之意思，搭建高雄市○○區○○○ 路○○號房屋（下稱系爭建物），並於66年9 月12日設籍在系爭建物。迨88年1 月19日葉鴻信死亡，由被告繼承系爭建物，並繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，迄今合併占用期間已逾20年，而因時效取得地上權，乃於96年4 月26日向高雄市新興地政事務所（下稱地政機關）申請時效取得地上權之登記。是故從申請當日起，依最高法院決議，被告已得對抗系爭土地所有權人之原告，而非屬無權占有，原告自不得對被告主張拆屋還地及返還無權占有之不當得利，爰求駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：㈠系爭土地為被告所有未保存登記之系爭建物占用之面積計10
8.08平方公尺，已經本院會同地政人員及被告履勘現場，製有如附件複丈成果圖（卷㈠193-19 6頁）。
㈡上揭619-3 號之系爭土地係57年3 月22日自同段619 號土地
分割而來（卷㈠9 頁、282 頁登記謄本），而619 號土地即是50年10月12日重劃編定前之同段284 號土地（卷㈠283-28
4 頁登記資料），乃被告之祖父彭及其次子彭宗堯、叁男彭宗伯（卷㈠148 頁家族系統表）等3 人，於46年12月1 日與原告簽訂之耕地租賃契約（卷㈠58頁或285-286 頁）所載共14筆租賃土地的其中一筆。後該14筆土地自56年7 月4 日起改由彭及其養女葉彭春梅、次子彭宗堯、叁男彭宗伯等其他9 位家族成員「分租」，其中該284 號即前述重劃編定後現今之619 號土地則由彭宗堯承租（卷㈠62頁原告房地產租金備查簿），嗣後619-3 號之系爭土地始於彭宗堯前述56年7 月4 日承（分）租後之57年3 月22日，從該619 號土地分割出來。
㈢惟承租存續期間，原告以有不自任耕作情形之租佃爭議為由
，於68年間對前述所有家族成員之9 位承租人訴請（卷㈠76頁反面之判決案由指明最初起訴案號為68年訴字3147號，下稱該租佃爭議事件）返還該619 號及自619 號土地分割出來之所有承租土地，但始終漏未就分割後現由被告占有之619-
3 號系爭土地請求返還（卷㈠141 頁該事件判決書附表），歷經高等法院高雄分院90年重上更㈨字第301 號判決原告勝訴（卷㈠125 頁），又經最高法院維持終告確定（卷㈠145頁，92年台上字第2277號92年10月23日判決）。而於該租佃爭議事件自68年繫屬起至92年確定止長達23年之訴訟繫屬期間，承租人之被告葉彭春梅於81年9 月14日死亡（卷㈠148頁繼承系統表），繼由其先生即被告之父葉鴻信、子女即被告與甲○○○等3 人承受訴訟，之後又因葉鴻信於訴訟中之88年11月19日死亡（卷㈠254 頁戶籍資料），再由被告與其妹（卷㈠255 頁戶籍資料）甲○○○承受訴訟（卷㈠145 頁判決書反面）。
㈣嗣占有系爭土地之被告於96年4 月6 日向地政機關以因時效
取得地上權為原因，填具土地複丈書（卷㈠220 頁）申請複丈（下稱第一次申請），惟因未依地籍測量實施規則（下稱該地籍規則）第208 條及土地登記規則第118 條第1 項等規定提出土地四鄰證明或其他足資明繼續占有之事實文件，遭地政機關依該地籍規則第213 條第1 項第2 款規定「依法不應受理」，因而以96年5 月8 日高市地新二字第0960003914號函（卷㈠34頁或226 頁）駁回申請在案。被告乃於同年5月11日請求退還（卷㈠220 頁土地複丈申請書「備註欄」）土地複丈費，再填具同年5 月17日呈報書（卷㈠227-231 頁）後相關資料，再次向地政機關申請時效取得地上權登記（下稱第二次申請），地政機關乃以同年6 月22日高市地新二字竹0000000000號函（卷㈠234 頁）請被告依該地籍規則第
208 條規定檢附繼續占有事實文件申請複丈，因此被告始於同年6 月29日再填具土地複丈申請書（卷㈠235 頁，收件字號：苓士字第14600 號，此文號同卷㈠247 頁位置圖之複丈收件字號），並於同日繳納規費（卷㈠236 頁收據）再次申請複丈，並附具同年7 月1 日申請時效取得地上權登記理由書（卷㈠239 頁或250 頁），由地政機關以同年7 月2 日高市地新二字第0960005477號函（卷㈠241 頁或264 頁）通知被告排定於同年7 月6 日至系爭建物處現場複丈後，正式進行土地登記規則第118 條所規定，因主張時效完成申請地上權登記時之後續依土地法第58、59條規定應進行之公告程序（卷㈠262 頁地政機關96年8 月9 日公告函及卷㈠264 頁之同年8 月10日函文）及調處程序，惟調處結果，以被告係向系爭土地之所有權人即原告承租，而非以行使地上權之意思為由，不予時效取得地上權登記（卷㈠265-267 頁地政機關96年12月24日高市地新二字第0960010524號函附之96年12月
7 日調處紀錄表）。㈤被告之父葉鴻信於66年9 月12日設籍遷入系爭建物一直到88
年11月19日死亡（卷㈠254 頁戶籍資料）為止，而被告於79年8 月1 日設籍遷入系爭建物（卷㈠315 頁戶籍資料）。
㈥原告起訴繫屬本院之日為96年4 月27日（卷㈠3 頁本院日期
戳章），其起訴狀繕本送達日為96年5 月14日（卷㈠19頁送達回證）。
㈦原告之不當得利請求若有理由，被告同意按系爭土地申報地
價年息5 ％計算返還不當得利之損害金（卷㈠394 頁筆錄）。
四、爭執事項：㈠96年4 月26日被告第一次申請時，是否可謂已經地政機關受
理，而得以非無權占有對抗系爭土地之所有權人即原告？㈡被告之父葉鴻信是否於66年間即已在系爭土地上興建系爭建
物？㈢被告之父葉鴻信是否以行使地上權之意思而占用系爭土地？
五、爭點判斷結果：㈠96年4 月26日被告第一次申請不合法，而第二次申請已在原
96年4 月27日起訴以後，被告自不得以非無權占有對抗所有權人之原告：
⒈按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議參照），惟占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，「如經地政機關受理」，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，本院69年度第5 次民事庭會議決議應予補充（同院80年度第2 次民事庭會議參照）。可知，如土地所有人已對占有人起訴請求返還土地，然後占有人始申請時效取得地上權登記獲地政受理，此時受訴法院在占有人未登記為地上權人前，可無庸審酌其是否已具備時效取得地上權之要件，逕以其無權占用，判決其返還土地，乃解釋上所當然。
⒉本件占用系爭土地之被告第一次申請時，因未依該地籍規則
第208 條及土地登記規則第118 條第1 項等規定提出土地四鄰證明或其他足資明繼續占有之事實文件，遭地政機關依該地籍規則第213 條第1 項第2 款規定「依法不應受理」，因而駁回被告第一次申請在案，故被告乃於同年5 月11日請求退還第一次申請之土地複丈費，再又填具同年5 月17日呈報書後相關資料，重新繳納複丈費向地政機關申請時效取得地上權之登記，而為第二次申請，但經地政機關調處結果未准許而不予登記在案，已不爭執如前等情以觀，本院認被告第一次申請時，既未依規定而已遭駁回確定，則程序上實與未申請之法律效果相同，故能謂經地政機關合法受理者，應指被告96年5 月7 日之第二次申請，但此時已在原告96年4 月27日起訴請求拆屋返地之後，依上見解，本院自無實體審酌其因時效取得地上權登記之請求權要件是否具備之必要，得在其未依法登記為地上權人前（第二次申請亦不許登記在案），逕以其無權占用系爭土地為由，判決其拆除系爭建物返還系爭土地予原告，自屬當然。
㈡被告不能證明其父葉鴻信自66年起興建系爭建物：
被告固舉台灣電力公司高雄區營業處96年5 月16日之書函（卷㈠298 頁）及台灣省自來水公司裝置水表之證明（卷㈠29
9 頁），抗辯其父葉鴻信在66年已興建系爭建物而占用土地至今。惟該書函所指之用電地址為高雄市○○區○○段○○○○○ 號土地，明顯與系爭土地坐落在過田子段不同，而水表裝置於系爭建物一事，與系爭建物係由何人出資興建之認定縱有關連，然其裝置日期為78年1 月9 日，距96年4 月26日被告向地政機關為第一次申請時，仍未逾20年之時效期間，是已無討論必要。至於被告之父葉鴻信何時設籍於系爭建物，因事理上與系爭建物究何人興建並無必然關連，自亦無需贅論，乃屬當然㈢被告不能證明其父葉鴻信係以行使地上權之意思而占用系爭土地：
⒈按主張因時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有
他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。而占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有（卷㈠198頁最高法院91年台上字第225 號判決要旨參照）。
⒉查被告占用之619-3 號系爭土地是57年3 月22日自同段619
號土地分割而來，而619 號土地即被告祖父彭家人共同於46年間向原告所承租14筆土地中之一筆，其原為50年10月12日重劃編定前之同段284 號土地。之後56年7 月4 日該重劃後之619 號土地改由彭之次子彭宗堯一人承租，嗣619-3號之系爭土地，始於彭宗堯承租期間之57年3 月22日從該61
9 號土地分割出來，亦不爭執如前。則自619 號分割出來之系爭土地，原告在前述租佃爭議事件中起訴時雖漏未載明，而僅請求返還該619 號土地，然自68年繫屬起至92年確定止長達23年之訴訟繫屬期間，系爭土地之承租人仍應是彭宗堯（於94年8 月28日死亡，見卷㈠148 頁家族系統表）無訛，足以認定。而被告之父葉鴻信之妻葉彭春梅與彭宗堯是姐弟關係，同是46年間起含619 號共14筆土地承租人彭之後代及家人，彼此就承租標的及所衍生之前述租佃爭議均至為熟稔，何以葉鴻信不知從619 號分割出來之系爭土地係彭宗堯所承租，以及後來承受訴訟成為租佃爭議事件之當事人即被告竟辯稱，其父自66年間起即以行使地上權之意思在系爭建物搭蓋系爭建物，而非使用借貸等其他法律關係等情，既始終未見被告舉證以實其說，揆之上述見解，所辯自無從採信。
⒊況被告第二次申請，經該所受理後進行調處，結果認與時效
取得地上權規定不符，不予登記在案之後，被告因而依土地法第59條規定對原告訴請確認地上權登記請求權存在之訴，亦經本院97年度訴字第857 號97年9 月18日判決駁回其訴在卷（卷㈡3-6 頁），益證被告抗辯其父係以行使地上權意思占用系爭土地，與事實不符，不可採信。
六、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條定有明文；又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條亦有明定。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。本件被告向地政機關申請時效取得地上權登記，既在原告起訴請求返還系爭土地之後，而不能以非無權占有為由，對抗所有權人之原告，且實質上亦不具備時效取得地上權之要件，故原告依上規定訴請被告拆除系爭建物，返還系爭土地，並給付自起訴狀繕本送達日起回溯5 年即91年5 月15日起至96年5 月14日，按年息
5 ％計算相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息，暨繕本送達翌日起自拆屋返地日止，按月給付依系爭土地當年申報地價0.4 ％（年息4.8 ％）計算之損害金，均於法有據，應予准許。
七、查系爭土地從91/5/15-92/12 、93/1-95/12、96/1至今三段期間之申報地價各為45,026元、44,108元、42,848元，有地價謄本（卷㈠292 頁）可憑，因此原告最後之聲明狀（卷㈡13頁）一律以申報地價為54,026元計算，應屬有誤。準此計算，此5 年期間共三階段之不當得利損害金各為397,312 元（｛108.08×45,026×0.05｝÷365 ×231 ｝＋108.08×45,026 ×0. 05）、715,079 元（108.08×44,108×0.05×3）、85,008元（｛108.08×42,848×0.05｝÷365 ×134），合計1,197,399 元（397,312 ＋715,079 ＋85,008）。
八、綜上，原告依民法第767 條訴請被告將系爭土地如附件成果圖所示Ａ面積108.08平方公尺上之鐵皮屋拆除，返還土地予；並依民法第179 條規定，請求被告給付1,197,398 元及96年5 月14日起至清償日止按週年利率5 ％計算之遲延利息，暨自96年5 月15日起自拆屋返地日止，按月給付依系爭土地當年申報地價0.4 ％（年息4.8 ％，未逾5 ％）計算之損害金部分，均於法有據，應予准許；原告其餘逾此部分（不當得利）之請求，尚屬無據，應予駁回。
九、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其附麗，不能准許。
十、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390 條第2 項及392 條第2 項規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 藍家慶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 3 日
書記官 蔡語珊