臺灣高雄地方法院民事判決 96年度重訴字第88號原 告 卯○○
辰○○○上二人共同訴訟代理人 邱明政律師複 代理人 王仁聰律師被 告 癸○○
林保忠即獅情話意湖畔小吃部上 一 人訴訟代理人 林石猛律師
黃致穎律師被 告 獅情話意湖畔餐廳股份有限公司兼 法 定代 理 人 甲○○被 告 丙○○
午○○壬○○上三人共同訴訟代理人 郭憲文律師被 告 子○○
庚○○丁○○○己○○戊○○乙○○巳○○寅○○辛○○丑○○未○○上當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國97年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林保忠即獅情話意湖畔小吃部應將坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地及同段一三七八地號土地上如附表所示之地上物拆除，將土地回復原狀返還原告。並應給付原告新臺幣壹拾陸萬貳仟元，及自民國九十七年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。暨自民國九十六年四月五日起至返還高雄市○○區○○段○○○○○號土地及同段一三七八地號土地之日止，按月給付原告新臺幣伍萬肆仟元。
被告獅情話意湖畔餐廳股份有限公司應將坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地及同段一三七八地號土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林保忠即獅情話意湖畔小吃部負擔五分之四，被告獅情話意湖畔餐廳股份有限公司負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆仟陸佰萬元供擔保後，得假執行。但被告林保忠即獅情話意湖畔小吃部如以新臺幣壹仟參佰肆拾貳萬壹仟玖佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆仟陸佰萬元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告獅情話意湖畔餐廳股份有限公司（下稱獅情話意公司）、甲○○、子○○、庚○○、丁○○○、己○○、戊○○、乙○○、巳○○、寅○○、辛○○、王耀德、未○○均經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴均得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，以被告癸○○、林保忠即獅情話意湖畔小吃部（下稱林保忠）、獅情話意公司於租賃期間屆滿後，仍無權占用其所有高雄市○○區○○段1377、1378地號土地2 筆土地，並在該2 筆土地上興建有如附圖所示編號B、C 、D 、E 、F 、G 、H 、I 等地上物（下稱系爭地上物），以及附圖編號A 所示之停車場空間為由，依民法第767條及同法第179 條之法律關係，請求其3 人拆除系爭地上物，將土地回復原狀返還原告，並請求自96年1 月1 日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）6 萬元，此有民事起訴狀、民事準備書狀各1 份在卷可稽（見本院卷㈠第
4 至8 頁、第131 至132 頁）。嗣於民國97年3 月21日，以子○○、庚○○、丙○○、午○○、丁○○○、壬○○、己○○、戊○○、乙○○、巳○○、寅○○、甲○○、辛○○、王耀德、未○○（下稱子○○等15人），與癸○○、林保忠間成立隱名合夥，而公同共有系爭地上物為由，追加子○○等15人為被告，並就請求不當得利之金額，變更請求被告應給付已到期部分之不當得利216,000 元，及自97年4 月1日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息，並自96年4月5 日起至返還土地之日止，按月給付原告54,000元，此有民事追加被告等狀、本院97年4 月24日準備程序筆錄各1 份附卷可佐（見本院卷㈡第194 至199 頁、第234 至235 頁）。因原告起訴與事後追加之請求，均係基於系爭地上物繼續占用原告所有土地而衍生之同一糾紛，其原因事實具有社會共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，並無礙於被告之程序保障，其追加之訴與原起訴請求之基礎事實應屬同一，揆諸前開說明，自應准許之。至於嗣後就不當得利數額部分之變更，核均屬訴之聲明擴張與減縮，依上說明，亦應准許之。
三、原告起訴主張：坐落高雄市○○區○○段1377、1378地號土地2 筆（下稱系爭2 筆土地），地目雜，面積分別為1587.9
6 平方公尺及6554.51 平方公尺，為原告所共有，並於93年
4 月1 日出租與癸○○，租期自93年4 月1 日起至95年12月31日止，原約定每月租金10萬元，嗣變更約定自95年3 月起調降為每月6 萬元，並預扣1 成稅金，實付54,000元。詎癸○○未經原告卯○○之同意，擅自以卯○○名義為起造人興建如附圖編號C 所示之餐廳即門牌號碼為高雄市三民區鼎金
1 巷32號建物1 棟，經原告制止，癸○○乃承諾於租期屆滿後將自行拆除，將土地回復原狀後返還原告。惟癸○○與子○○等15人集資合建系爭建物，以及如附圖所示編號A 、B、D 、E 、F 、G 、H 、I 等地上物，由被告林保忠擔任負責人之獅情話意湖畔小吃部經營使用，成立隱名合夥關係，嗣系爭2 筆土地之租期屆滿，被告未將系爭地上物拆除，將土地回復原狀返還原告，仍由事後成立之獅情話意公司，繼續經營使用系爭地上物而占用系爭2 筆土地迄今而妨害原告之所有權，原告自得依所有物妨害除去及返還請求權，請求被告將系爭地上物拆除後，將土地返還原告。又被告於租期屆滿後，繼續使用系爭地上物而占有系爭2 筆土地，為無正當權源，而受有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告按月給付54,000元之不當得利，又原告起訴前已到期部分即95年12月至96年3月共4 個月之不當得利為216,000 元（計算式＝54,000元×
4 個月），爰依民法第767 條及第179 條之法律關係，請求被告拆除地上物返還土地，並給付相當於租金之不當得利等語。並求為判決：㈠被告應將坐落於系爭2 筆土地上如附表所示之地上物拆除，將土地回復原狀返還原告。㈡被告應給付原告216,000 元，及自97年4 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自96年4 月5 日起至返還系爭2筆土地之日止，按月給付原告54,000元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
四、被告林保忠係以：系爭地上物係由其與子○○等15人合資興建，而為合夥財產，當初約定租金每月3 萬元，嗣後調升為每月6 萬元，因預扣一成稅金，實際每月支付之租金為54,000元。當初因信任原告會續租，始投資興建系爭地上物，原告不同意續租有違誠信原則，且屬民法第245 條之1 之締約上過失，被告為開發系爭2 筆土地，已支出35,253,446元而受有財產上損害，自得請求原告賠償，爰為抵銷之抗辯等語。另被告丙○○、午○○、壬○○則均以：系爭地上物雖係由被告合夥出資興建，但因係成立隱名合夥，事後並因成立獅情話意公司，而將財產權利移轉予獅情話意公司，其等3人與其他被告對系爭地上物即無處分權，且其等3 人亦未曾占有系爭2 筆土地，原告起訴請求其等3 人應拆除系爭地上物，以返還土地，並應負返還不當得利之責任，應無理由等語。並均求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准免予假執行。
五、被告癸○○係以：其與庚○○、訴外人沈登雄合夥承租系爭
2 筆土地，以在土地上興建地上物，而由其出面向原告簽訂租約，惟自93年10月間起，即因意見不合，而淡出合夥事業之經營，並於95年4 月間退夥，改由庚○○與林保忠負責主導，其於系爭2 筆土地租約屆期前，即曾提醒其他被告應依約交還土地，惟其他被告均置之不理，其亦無可奈何，惟其同意將系爭地上物拆除，將土地返還原告等語。另被告獅情話意公司、子○○、庚○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，茲據其等之前陳述。被告獅情話意公司係以：獅情話意公司係於95年6 月1 日接手經營使用系爭地上物迄今，系爭地上物並非獅情話意公司所有，而係林保忠與其他合夥人興建的，同意將土地返還原告等語。被告子○○則以：已花費極多心血開發系爭2 筆土地，原告片面表示不願出租，其無法同意等語。被告庚○○則以：原告與癸○○具有長期伙伴關係，並有許多土地出租予癸○○，並因信任癸○○，而將印章交予癸○○，現不願續租，對其並不公平等語置辯。並均求為判決：原告之訴駁回。
六、被告丁○○○、己○○、戊○○、巳○○、寅○○、甲○○、辛○○、王耀德、未○○等均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
七、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第272 至273 頁、本院卷㈢第
127 頁）：㈠系爭2 筆土地為原告卯○○及辰○○○共有。
㈡原告與癸○○於93年4 月1 日就系爭2 筆土地之出租事宜，
簽訂租賃契約書，約定租期自93年4 月1 日起至95年12月31日止。
㈢如附圖編號C 所示之餐廳為門牌號碼為高雄市三民區鼎金1巷32號之建物。
㈣系爭2 筆土地、附表所示之地上物及停車位空間，現由獅情話意公司占有使用中。
㈤系爭2 筆土地之租金，係由癸○○、林保忠將租金匯至原告
帳戶內，而系爭2 筆土地之租賃契約，已因期限屆滿而消滅。
㈥系爭2 筆土地北方臨鼎金一巷，南方則臨金獅湖，金獅湖南
方為金鼎路，金鼎路與鼎金一巷附近均為住宅，系爭2 筆土地北方則為風景區，對外交通尚可，生活機能並非便利。
八、本件兩造之爭點在於：㈠系爭地上物為何人所有？㈡被告是否無權占用系爭2 筆土地？㈢被告是否負有返還不當得利之義務？應返還之不當得利若干？㈣原告未續租系爭2 筆土地予被告，是否構成締約上之過失，而應負損害賠償責任？如應負損害賠償責任，則賠償額若干？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠系爭地上物為何人所有？⒈按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事
業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之。隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。民法第700 條、第702條、第703 條、第704 條第1 項分別定有明文。是隱名合夥並無公同共有之合夥財產，缺乏團體性，故合夥中凡有關團體性或公同共有之規定，在隱名合夥均不準用，隱名合夥所經營之事業，乃出名營業人之事業，尚非隱名合夥人共同之事業。
⒉經查：系爭2 筆土地之承租，以及在土地上興建地上物等事
宜，原由癸○○負責，嗣於94年9 月間，癸○○退出合夥事業，而由林保忠與其他股東接手負責，並由林保忠負責履行癸○○與原告所簽訂租賃契約之事宜，此經癸○○、林保忠、庚○○陳稱在卷（見本院卷㈠第123 頁、本院卷㈡第69頁、第178 頁、第240 頁），且為原告所不爭執（見本院卷㈡第69至70頁），足認癸○○原為合夥事業之出名營業人，負責執行合夥事業之業務，嗣因脫離合夥事業，而對系爭地上物，無任何權利，可資主張，從而癸○○自非系爭地上物之所有權人。準此以言，癸○○對於系爭地上物並無處分權，其於言詞辯論期日表示同意原告之請求（見本院卷第125 頁），應不生認諾之效力，應認癸○○之真意在於對原告主張系爭地上物無占有系爭2 筆土地之合法權源，而應予拆除之事實，不予爭執。
⒊次查：癸○○退夥後，即由林保忠、子○○、庚○○、丙○
○、午○○、丁○○○、壬○○、己○○、戊○○、乙○○、巳○○、寅○○、甲○○、辛○○、王耀德、未○○等16人合資繼續完成系爭地上物之興建，已據林保忠、庚○○自承在卷（見本院卷㈠第75頁、第124 頁、第198 至200 頁、本院卷㈡第66頁、第177 頁），子○○、丙○○、午○○、壬○○、己○○、戊○○、乙○○、巳○○、寅○○、甲○○、王耀德亦均自承參與投資之事實（見本院卷㈡第121 頁、第126 頁、第124 頁、第129 頁、第182 頁、第133 頁、第136 頁、第184 頁、第138 頁、第168 至169 頁、第173頁），並有獅情話意湖畔小吃部股東名冊、股份確認書各1份在卷可參（見本院卷㈡第23至25頁），固信屬實。然獅情話意湖畔小吃部係由林保忠個人名義設立，組織型態則為獨資，此有營利事業登記證1 份附卷可佐（見本院卷㈠第167頁），而丙○○、戊○○、乙○○、己○○、巳○○並未參與事業之經營，且子○○、午○○、丙○○、壬○○、戊○○、乙○○、己○○、巳○○均對於股東人數、癸○○於退夥時有無將權利讓出、向何人承租系爭2 筆土地，何人同意獅情話意公司使用系爭2 筆土地及系爭地上物等事項，均不清楚，午○○、丙○○、壬○○、戊○○復均不知其為獅情話意公司之股東或獅情話意湖畔小吃部之合夥人等節，亦據渠等陳述在卷（見本院卷㈡第122 頁、第127 至128 頁、第
125 至126 頁、第130 至131 頁、第134 頁、第136 至137頁、第182 至183 頁、第185 至186 頁），由此足認林保忠以外之合夥人即子○○等15人，對於合夥事業進行狀況，均不明瞭，而均未參與事業之進行，且林保忠為興建、使用系爭地上物而成立之組織為獨資之商號，均與合夥之團體性迥異，堪認林保忠與其他獅情話意湖畔小吃部之合夥人間，應屬隱名合夥契約關係，子○○等15人雖均參與投資，惟係由林保忠擔任出名營業人，其等15人僅為隱名合夥人，依民法第702 條之規定，子○○等15人之出資，即屬林保忠所有。
參以，林保忠曾於96年7 月27日起訴請求確認如附圖所示編號C 之未保存登記建物為其所有，此有民事起訴狀1 份在卷可參（見本院卷㈠第149 至150 頁），益證林保忠主觀上亦認知系爭地上物為其所有，始以自己名義起訴請求確認其對餐廳建物具有所有權，林保忠於本院辯稱系爭地上物為合夥財產，應係事後卸責之詞，不足採信。
⒋再查：癸○○退出合夥後，即由林保忠承受癸○○之出資，
並負責履行承租系爭2 筆土地之租金給付，以及要求原告續租系爭2 筆土地等事宜，除經林保忠、庚○○陳稱在卷外（見本院卷㈠第123 頁、本院卷㈡第178 頁），原告亦不爭執租金後來均係由林保忠負責匯款等語（見本院卷㈠第123 頁），並有以林保忠名義寄發之存證信函2 份、林保忠開具之扣繳憑單、原告存摺影本各1 份附卷可考（見本院卷㈠第20至24頁、第28頁、第210 至218 頁）；且獅情話意公司係經林保忠之同意而得使用系爭地上物經營餐飲業務，經營餐廳之所得亦由林保忠負責收取、管理一節，亦經甲○○陳稱：「餐廳的錢都是由林保忠負責處理的」等語（見本院卷㈠第75頁），以及午○○陳稱：當時應該是林保忠同意將系爭地上物交予獅情話意公司使用等語明確（見本院卷㈡第127 頁）。由此觀之，有關投資餐飲之業務，實際上係由林保忠在執行，而林保忠亦居於所有權人之地位，自行將系爭地上物提供獅情話意公司經營餐飲業務，從而，實際得以支配系爭地上物之使用收益者乃林保忠，堪認系爭地上物確為林保忠所有。
⒌雖林保忠與庚○○均陳稱當初係由所有合夥人同意獅情話意
公司使用系爭地上物等語（見本院卷㈠第124 頁、本院卷㈡第68至69頁、第178 頁）。惟子○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○並不清楚何人同意將系爭地上物供獅情話意公司使用一節（見本院卷㈡第122 頁、第125 頁、第131 頁、第134 頁、第183 頁），已如前述，乙○○並陳稱：其對投資之內容、投資之金錢如何運用，以及系爭地上物與其投資之間有何關連，均完全不知情等語（見本院卷㈡第136 至13
7 頁），巳○○則自承從未參與任何合夥人會議等語（見本院卷㈡第183 頁），以乙○○完全不明瞭其投資之金錢，係用以興建系爭地上物，以及巳○○從未參與任何會議之情事，其2 人自無可能就系爭地上物是否提供他人使用，此一議題表示同意與否之意見，則林保忠前揭辯稱已徵得全體合夥人同意等語，即與事實不符。此外，午○○並曾表示：系爭地上物係林保忠同意供獅情話意公司使用等語（見本院卷㈡第12 7頁），復與林保忠、庚○○前揭所稱不符，審酌若系爭地上物曾徵得合夥人全體之同意，提供獅情話意公司使用，則子○○、丙○○、壬○○、戊○○、己○○、乙○○、巳○○等人應無可能對此毫不知情，從而，林保忠與庚○○前揭所稱，應不足採。
⒍至於林保忠提出獅情話意湖畔餐廳小吃部於95年4 月30日及
同年5 月21日之會議紀錄（見本院卷㈡第26至34頁）。其中部分內容列有乙○○之發言（見本院卷㈡第26至27頁），惟依乙○○陳稱：其僅係基於與庚○○之情誼而出資贊助，對於其他之事情均不知清楚等語（見本院卷㈡第266 頁），乙○○顯然對於合夥事業，完全不清楚，如其曾參與會議，應無可能對合夥事業之狀況，完全不瞭解，是林保忠提出會議內容之真實性，已堪質疑。另林保忠提出之會議簽到單，其中95年4 月30日之簽到單（見本院卷㈡第28頁），有乙○○之簽名，因乙○○未曾參與合夥事務，已如前述，故此份簽到單，可能為事後製作。又95年5 月21日之簽到單（見本院卷㈡第31頁），午○○之簽名，竟出現2 次，顯有違常情。
且午○○從未曾與甲○○、辛○○、丑○○、未○○等人開過會議，此據午○○陳稱在卷（見本院卷㈡第129 頁），而該份簽到單上之簽名，竟有甲○○、辛○○、丑○○、未○○之簽名，亦屬可疑。因林保忠提出之會議簽到單與會議紀錄，既有前述瑕疵，自難採為證據。況且，95年5 月21日之會議僅記載將成立獅情話意公司（見本院卷㈡第34），並未表示獅情話意湖畔餐廳小吃部所有之權利義務，均移轉由獅情話意公司承受，而獅情話意公司之股東僅林保忠、吳旻諺、午○○、沈燕逸、丁○○○、丙○○、甲○○、丑○○、未○○、辛○○等10人，此有獅情話意公司股東名簿附於公司設立登記卷宗可佐（見該卷第8 頁），是獅情話意公司之股東並未包含獅情話意湖畔餐廳小吃部之所有合夥人，屬於獅情話意湖畔餐廳小吃部之權利，自不因獅情話意公司之成立而移轉，或由獅情話意公司承受。故丙○○、午○○、壬○○主張系爭地上物之權利，已因獅情話意公司之成立而移由獅情話意公司承受等語，尚無可採。
㈡被告是否無權占用系爭2 筆土地？⒈按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。所有
人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第450 條第1 項、第765 條、第767 條分別定有明文。且「定期租賃契約之出租人，反對租期屆滿後續租之意思表示，不限於租期屆滿後，始得為之。其於訂約之際，若約明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約之方式，以阻止續約之效力者，該租約於租期屆滿時，即當然消滅。除當事人另有新的租賃之合意，成立新的租賃契約外，承租人單方面之繼續使用原租賃物，仍為無權占有之法律關係」（最高法院93年度臺上字第986 號判決意旨參照）。是承租人於承租之土地上興建地上物，而於租賃關係因期限屆滿而消滅後，仍繼續占有使用承租之土地，除有民法第451 條之情形外，即屬無權占有，出租人自得本於所有權之作用，請求承租人將地上物拆除後，返還承租之土地。
⒉經查：原告主張其於93年4 月1 日與癸○○簽訂租賃契約，
約定癸○○以每個月10萬元之代價，向原告承租系爭2 筆土地使用，租期自93年4 月1 日起至95年12月31日止，嗣因癸○○以原告名義為起造人，在系爭2 筆土地上興建地上物，原告於94年初發現此事，即與癸○○約定租賃關係消滅後，癸○○負有將系爭地上物拆除，將土地回復原狀交還原告，嗣因林保忠經營使用系爭地上物之需要，要求原告卯○○配合簽訂自95年起營業每月6 萬元之房屋租賃契約書等情，業據其提出租賃契約書、租賃契約書特別約定、變更設計申請書、房屋租賃契約書各1 份在卷可稽（見本院卷㈠第13至14頁、第15頁、第16頁、本院卷㈡第279 至285 頁）。而當初癸○○係與庚○○、沈登雄等人合夥在系爭2 筆土地上興建餐廳，以經營餐飲業務，而代表合夥事業與原告簽訂系爭2筆土地租賃契約一節，業據癸○○及林保忠自承在卷（見本院卷㈠第74至75頁、本院卷㈡第69頁）；另有關系爭2 筆土地之租金，因癸○○自94年9 月退出合夥，即由林保忠承受癸○○之出資，並自94年10月11日起，由林保忠負責按月將租金匯至原告帳戶，已如前述，並有扣繳憑單及辰○○○之郵局存摺各1 份附卷可憑（見本院卷㈠第28頁、第209 至21
8 頁），復為原告所不爭執（見本院卷㈠第123 頁），是以，原告對原由癸○○代表隱名合夥事業與原告簽訂之租賃契約，因癸○○退夥而由林保忠承受其出資，並改由林保忠以出名營業人身份繼續履行租賃契約之租金支付義務，未為任何反對之意思表示，並且配合林保忠之需要，另簽訂房屋租賃契約書，應足以認定原告已默示同意林保忠承受癸○○與其簽訂之租賃契約。
⒊次查：原告與癸○○於93年4 月1 日簽訂之租賃契約，明白
約定租賃期限至95年12月31日截止，此為原告、癸○○、林保忠所不爭執（見本院卷㈡第238 至239 頁），並有租賃契約書1 份在卷可證（見本院卷㈠第13至14頁），而林保忠曾於95年5 月30日及同年6 月20日寄發存證信函請求原告於租賃期限即95年12月31日屆滿後，繼續出租系爭2 筆土地，原告則一再委由律師發函表明早另有合作建屋之計畫與方案，絕無展期續租之可能，此有存證信函及律師函各2 份附卷足查（見本院卷㈠第20至24頁、第19頁、第25頁），足見林保忠對於系爭2 筆土地之租賃期限於95年12月31日屆至，而無繼續占有使用系爭2 筆土地之權源，知之甚明。詎林保忠在系爭2 筆土地上除設有如附圖所示之系爭地上物外，尚設有草皮造景而繼續占有系爭2 筆土地之全部，此經本院96年5月4 日勘驗屬實，有勘驗筆錄1 份及勘驗照片44張為證（見本院卷㈠第84至107 頁），雖林保忠已將系爭2 筆土地及系爭地上物交由獅情話意公司使用，但其仍間接占有系爭2 筆土地，則揆諸前揭說明，林保忠於租賃期限屆滿後，繼續占有承租之系爭2 筆土地，因原告已表明絕不續租，致無從發生不定期租賃之情事，而屬無權占有。從而，原告依所有物返還請求權及所有物妨害除去請求權，請求林保忠拆除系爭地上物，並將系爭2 筆土地返還原告，洵屬有據。
⒋林保忠雖辯稱：原告曾承諾繼續出租系爭2 筆土地等語，並
以庚○○之陳述及證人即寅○○之配偶陳瓊璋之證詞為證。惟依證人陳瓊璋證稱：「當初是庚○○告訴我們，地租很便宜，我們投資的金額很大，地主也承諾說會繼續租給我們」等語（見本院卷㈡第141 頁），顯示有關原告承諾續租土地一事，陳瓊璋係聽聞自庚○○之陳述所致，並非原告曾向陳瓊璋承諾願續租土地，則陳瓊璋前揭所證，自難為林保忠有利之認定。況且，證人陳瓊璋證稱：租期為3 年1 個月，當時係因稅的問題，且癸○○與原告為好友，故約定暫時簽約
3 年，待成立公司後，再簽訂長期之租賃契約，事後將土地與地上物出租予獅情話意公司等語（見本院卷㈡第141 至14
2 頁），不僅與原告與癸○○簽訂之租賃契約，記載租賃期限為2 年9 個月不符（見本院卷㈠第13頁），復與林保忠陳稱：係經由合夥人全體同意提供獅情話意公司使用等語不符（見本院卷㈠第124 頁），由陳瓊璋前揭證詞，顯示其並未參與土地承租事宜，以致對租賃期限，以及以何種形式將系爭地上物提供獅情話意公司使用，均不清楚，其應無從知悉原告是否曾向癸○○或林保忠表示願意續租，是其前揭所證，尚難採信。另庚○○陳稱：曾就承租土地事宜，與原告在餐廳談論3 次，原告有同意繼續出租，系爭地上物興建前、後均曾表示願續租，總共說過3 次等語（見本院卷㈠第200至201 頁），因庚○○究係就土地承租事宜，與原告協議3次，抑或原告曾向庚○○表示願續租3 次，語意並非明瞭，且癸○○於94年9 月間退夥時，系爭地上物尚未完成興建，此經林保忠陳稱在卷（見本院卷㈠第75頁），而癸○○僅與原告簽訂1 份租賃契約，簽訂日期為93年4 月1 日，亦有租賃契約書1 份在卷（見本院卷㈠第13至14頁），設系爭2 筆土地之租賃契約，是在系爭地上物完成興建之前，則庚○○自無可能於系爭地上物興建完成後，因土地承租事宜而與原告接洽，是其前揭所稱，已難採信。又系爭2 筆土地與地上物係林保忠單方同意獅情話意公司使用，並未經全體合夥人開會同意，已如前述，而獅情話意公司之股東為林保忠、吳旻諺、午○○、丁○○○、丙○○、甲○○、丑○○、未○○、辛○○等10人，庚○○並非獅情話意公司之股東，此經本院核閱獅情話意公司設立登記卷宗無誤，庚○○於本院審理時陳稱：當初經合夥人同意將土地與地上物供獅情話意公司使用，其並為獅情話意公司之股東等語（見本院卷第17 8至179 頁），即與事實不符，本院審酌庚○○陳稱：其投資事宜均委託林保忠處理等語（見本院卷㈡第180 頁），堪認庚○○與其他合夥人，均未執行合夥業務，因其與寅○○均參與投資，而陳瓊璋為寅○○之配偶，以致庚○○、陳瓊璋就系爭2 筆土地能否續租，與林保忠之利害關係相同，其2人所為之證詞或陳述，難期中立、客觀，而其2 人所為之證述與陳述，又有前揭瑕疵，自難據為林保忠有利之認定。從而，林保忠主張原告曾表示願意續租等語，要無可採。
⒌另按，訴訟標的之捨棄或認諾，須於言詞辯論時為之，始生
訴訟法效力，此觀民事訴訟法第384 條即屬自明。又房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院87年度臺上字第138 號判決參照）。經查：系爭2 筆土地及其上之地上物，現由獅情話意公司占有使用一節，為原告與獅情話意公司所不爭執（見本院卷㈠第75頁、第123 至
124 頁），而獅情話意公司係因林保忠之同意而占有系爭2筆土地，已如前述，因林保忠自95年12月31日起，即無占有系爭2 筆土地之正當權源，則獅情話意公司自無從因林保忠之同意而取得占有系爭2 筆土地之正當權源，故原告依所有物返還請求權之法律關係，請求獅情話意公司遷讓返還系爭
2 筆土地，自有理由。惟系爭地上物為林保忠所有，業已認明如前，獅情話意公司對之並無處分權，是原告請求獅情話意公司應將系爭地上物拆除部分，即難認有據。至於獅情話意公司於本院準備程序中表示同意原告之請求，然其既未於言詞辯論期日到場，參照前揭說明，自難生認諾之效力，本院自無從逕為獅情話意公司全部敗訴之判決，附此敘明。
⒍再查：因子○○等15人與林保忠間成立隱名合夥之法律關係
，並以林保忠為出名營業人，則以合夥人之出資興建之系爭地上物，自為林保忠所有，林保忠事後並將系爭2 筆土地連同系爭地上物交由獅情話意公司經營使用，已如前述，因系爭地上物既非子○○等15人所有，而無從單憑系爭地上物之存在，據以推論子○○等15人占有系爭2 筆土地，至多僅能證明林保忠與獅情話意公司繼續占有系爭2 筆土地之事實，。況且，丙○○、戊○○、乙○○、己○○、巳○○均否認參與合夥事業之經營（見本院卷㈡第125 頁、第134 頁、第
136 至137 頁、第183 頁、第186 頁），原告復未能舉證子○○等15人確有占有系爭2 筆土地之事實，則子○○等15人既未占有系爭2 筆土地，原告請求子○○等15人拆除系爭地上物，並返還系爭2 筆土地，即無理由。
㈢被告是否負有返還不當得利之義務？應返還之不當得利若干
？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又按無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，有最高法院61年臺上字第1695號判例可資參照。
⒉經查：林保忠將系爭地上物交由獅情話意公司經營，惟營業
收入仍由林保忠負責收取、管理，亦經甲○○陳稱明確（見本院卷㈠第75頁），而林保忠提出之支出明細表，亦記載經營使用系爭地上物之相關收入（見本院卷㈢第33至34頁、第36至41頁、第46頁、第50至51頁、第53至55頁），足見林保忠將其無權占有之系爭2 筆土地，交付提供獅情話意公司經營餐飲業務，林保忠因間接占有而受利益，並無法律上原因，自應構成不當得利。僅由於林保忠所受利益，為無權占有系爭2 筆土地本身，依其利益之性質不能返還，依民法第18
1 條後段規定，自應償還其價額。查系爭2 筆土地之面積各為1587.96 平方公尺及6554.5 1平方公尺，面積遼闊，此有土地登記謄本2 份在卷可查（見本院卷㈠第11至12頁），且系爭2 筆土地形狀方長，北方臨鼎金一巷，南方則臨金獅湖，金獅湖南方為金鼎路，金鼎路與鼎金一巷附近均為住宅，系爭2 筆土地北方則為風景區，對外交通尚可，生活機能並非便利，系爭2 筆土地上設如附圖所示之地上物及草皮造景，可供經營餐飲業務使用等情，此經本院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄、勘驗照片、地籍圖謄本等資料附卷可佐（見本院卷㈠第24至25頁、第26至107 頁、第10頁），本院審酌上情，以及林保忠於租賃期限屆滿前，係按月支付54,000元以取得系爭2 筆土地之使用，認原告主張應以每月54,000元計算因無權占有系爭2 筆土地之不當得利，應屬合理。則自租賃期限屆滿之翌日即96年1 月1 日起至96年3 月止，林保忠無權占有系爭2 筆土地之期間為3 個月，則其所負返還不當得利額為162,000 元（計算式＝54,000元×3 個月），故原告請求林保忠應給付原告162,000 元，及自97年4 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自96年4 月5 日起至返還系爭2 筆土地之日止，按月給付原告54,000元部分，均屬有據。至於原告主張林保忠應給付自95年12月起算1 個月不當得利部分，因系爭2 筆土地之租賃期限於95年12月31日屆滿前，林保忠係承受癸○○之地位而使用，屬有權使用，故原告此部分不當得利之主張，即無可採。
⒊至於林保忠雖提出94年3 月之租賃契約書影本，記載租金為
每月3 萬元（見本院卷㈡第245 至247 頁）。惟原告否認該租賃契約之真正（見本院卷㈡第276 頁），因該租賃契約書有關出租人欄位，均係打字，並非原告親自簽署，與原告所提租賃契約書上之出租人欄位，係由原告親自簽名一節（見本院卷㈠第13至14頁），顯有不同，又原告辰○○○之帳號為00000000000000號，此由郵局存摺1 份在卷可證（見本院卷㈠第209 頁），然林保忠提出之租賃契約書，卻將帳號記載錯誤，將之記載為0000000000000 號，是該租賃契約之真正，即堪質疑。況且，依該租賃契約記載之日期，係93年4月（見本院卷㈡第245 至247 頁），而原告所提租賃契約之簽訂日期為93年4 月1 日（見本院卷㈠第13至14頁），足見該租賃契約應係簽訂在先，則林保忠陳稱：93年4 月癸○○與原告簽訂租賃契約，約定每月租金10萬元，嗣因部分土地供停車場使用，故於93年7 月另簽訂租賃契約，將租金改為每月3 萬元等語（見本院卷㈡第268 頁），顯與該租賃契約係最早簽訂，而非93年4 月1 日後始簽訂之事實不符，從而，林保忠辯稱系爭2 筆土地之租金原為每月3 萬元等語，即無可採。
⒋次查：林保忠於租期屆滿後，繼續受有使用系爭2 筆土地之
不當得利，乃基於林保忠之無權占有行為所致，並非出於原告之給付，屬非給付不當得利之類型，而獅情話意公司現無權占有系爭2 筆土地經營餐廳業務，則係基於林保忠之同意而提供，換言之，獅情話意公司得以無權占有系爭2 筆土地，乃林保忠基於履行其與獅情話意公司之合意，即出於林保忠之給付所致，則基於給付關係之優先性，應認為獅情話意公司基於給付關係而受有利益，並無成立非給付不當得利之餘地。從而，原告依不當得利之法律關係，請求獅情話意公司給付使用系爭2 筆土地之不當得利，尚屬無據。又原告並未能舉證子○○等15人占有系爭2 筆土地之事實，已如前述，則原告依不當得利之法律關係請求子○○等15人返還不當得利，亦屬無據。
㈣原告未續租系爭2 筆土地予被告，是否構成締約上之過失，
而應負損害賠償責任？如應負損害賠償責任，則賠償額若干？⒈按「租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民法
第450 條第1 項定有明文。查本件系爭攤位之租賃，係定有期限之租賃，為兩造所不爭執。被上訴人於租賃期限屆滿前，既已通知屆滿不再續租，於租期屆滿後，因念及上訴人一時搬遷不易，酌定3 個月為轉業期間，並免收租金，俾上訴人從容遷讓交還攤位，難認有何權利濫用情事」（最高法院79年度臺上字第1960號判決參照）。土地所有權人因租賃契約之存在，負有容許承租人使用土地之義務，致其對土地之使用權能受有限制，如租賃定有期限，承租人得依租賃期限之長短，評估其利用土地之經濟效能，以決定投入之資本，進而承擔投資可能遭受之風險，出租人則因租賃期限之約定，而知悉其不能使用土地之受限期間，並能就租期屆滿後之土地利用方式，預為規劃。租賃期限如得任意縮短，對承租人而言，可能因而遭受投資無法回收之風險，土地所有權人則可能因此蒙受無法享有收取租金之利益，固非所宜。但租賃期限如得任意延長，土地所有權人對土地之利用所受限制期間，因無限延長之結果，可能等同於剝奪其所有權，承租人則可能需蒙受需長期負擔支付租金之不利益，亦非所宜。是租賃契約乃在出租人與承租人之間，劃定彼此利用租賃物之權利界限，出租人與承租人基於理性思考，審慎判斷後所合意之租賃期限，基於市場機制，即應予以尊重，不容契約當事人任意毀約，此乃契約嚴守原則所要求，蓋契約當事人可不受契約之拘束，任意反悔，將破壞契約自由之存立基礎。準此以言，出租人於租賃期限屆滿後，要求承租人返還承租之土地，乃權利之正當行使，難認有權利之濫用，蓋不論承租人對承租土地投入之資本若干，或對土地之繼續承租有多大之期待，均屬承租人對自行投資決定所應承擔之風險，實無據此妨礙出租人請求返還土地之餘地。
⒉經查：原告與癸○○簽訂之租賃契約，並無有關期限屆滿後
，原告應依承租人之請求，或在一定之要件下，應與承租人續行簽訂租賃契約之約定，此觀租賃契約書之記載自明（見本院卷㈠第13至14頁）。而林保忠主張原告曾承諾繼續出租系爭2 筆土地一節，並未舉證以實其說，已如前述，從而，林保忠主張原告曾表示願意續租，嗣後反悔不續租，構成締約上過失等語，即無所憑。另林保忠主張因開發系爭2 筆土地而支出35,283,446元之費用，而提出支出明細表資料為證（見本院卷㈢第6 至58頁），惟林保忠提出之支出明細資料，均為其單方製作之文書，難以證明其主張之費用支出，確為真實。又所謂信賴利益或信任利益之損害，係指信賴「無效」之法律行為，誤以為有效所受之損害，此與法律行為原屬有效，於債務人履行該法律行為後，債權人可得受之利益，而因債務不履行致受損害，債務人應賠償債權人所受該「履行利益」之損害，顯屬有間（最高法院79年度臺上字第2292號判決參照）。而民法第245 條之1 第1 項係規定：「對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負損害賠償責任」，即係針對誤信契約能成立而生之損害賠償責任，則主張締約過失之損害賠償，應僅限於賠償信賴利益之損害。而所謂信賴利益，係指訂約費用、準備履行所需費用或另失訂約機會之損害等是。至於積極的契約利益，即因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列，此經最高法院51年臺上字第2101號判例闡釋在案。依林保忠提出之支出明細資料，其中有關「開工拜拜」、「土地公供桌品」等費用之支出（見本院卷㈢第6 頁、第7 頁），要屬林保忠之個人信仰所為之支出，固非訂約或準備履行契約所需費用，亦難認係開發系爭2 筆土地之必要費用。又該支出明細資料均列有承租土地之租金支出（本院卷㈢第7 至14頁、第17頁、第19至20頁、第22至25頁、第27至28頁、第32頁），惟因租金支出乃林保忠履行租賃契約所致，難認係損害。此外，該支出明細表所列各種費用，諸如「怪手、山貓、貨車、運費」、「馬達安裝費」、「發電機燃料費」、「堆高機」、「工人薪資」、「工程用配件」、「木作隔間工程」、「水泥鋼構組立費用」、「工地主任薪資」、「經理薪資」、「杯水和餐巾紙」、「文具用品」、「員工置物櫃」、「廣告費」等費用支出，或係林保忠在系爭2 筆土地上興建地上物所為之支出，或係因經營使用系爭地上物之支出，均係契約有效履行下所發生之費用，亦非信賴利益之損害，林保忠依民法第245 條第1 項規定，請求被告賠償此部分，難認有據。況且，林保忠承受癸○○與原告之租賃契約，業已明白約定租賃期限至95年12月31日止，已如前述，而原告早於95年4 月15日時，即已表示不續租等語，此為林保忠所自承（見本院卷㈡第66頁），則林保忠使用系爭2 筆土地進行投資時，既已預知其使用系爭2 筆土地之期限僅至95年12月31日止，參照前揭說明，林保忠於租賃期限屆滿後，自不得以其已在系爭2 筆土地投入大筆資本，而主張原告負有繼續與其簽訂租賃契約之義務，從而，原告於租賃期限屆滿，請求林保忠拆除系爭地上物，並返還系爭2 筆土地，要屬權利之正當行使，難認有違誠信原則而構成權利之濫用。是林保忠抗辯原告未續租系爭2 筆土地，構成權利濫用，構成締約上過失，應對其負損害賠償責任云云，要無可採。
九、綜上所述，原告依民法第767 條所有物妨害除去、返還請求權，以及同法第179 條不當得利之法律關係，請求林保忠將如附表所示之地上物拆除，將系爭2 筆土地回復原狀返還原告，並應給付原告162,000 元，及自97年4 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自96年4 月5 日起至返還系爭2 筆土地之日止，按月給付原告54,000元；以及請求獅情話意公司將系爭2 筆土地返還原告部分，均有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十、原告與林保忠均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第390 條第2項，第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 黃國川
法 官 郭瓊徽法 官 高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 31 日
書記官 王芷鈴附表：占用高雄市○○區○○段○○○○○號土地及同段1378地號土
地之地上物┌──┬────────┬──────────────┬───┐│編號│地上物名稱 │占用位置與面積 │備註 │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 一 │拱門 │如附圖編號Ｂ所示面積二‧二七│ ││ │ │平方公尺 │ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 二 │餐廳 │如附圖編號Ｃ所示面積五四二‧│ ││ │ │○六平方公尺 │ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 三 │販賣部（咖啡吧）│如附圖編號Ｄ所示面積一六‧八│ ││ │ │八平方公尺 │ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 四 │廁所 │如附圖編號Ｅ所示面積五七‧七│ ││ │ │二平方公尺 │ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 五 │噴水池 │如附圖編號Ｆ所示面積八‧九一│ ││ │ │平方公尺 │ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 六 │土地公祠 │如附圖編號Ｇ所示面積五六‧二│ ││ │ │一平方公尺及○‧六三平方公尺│ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 七 │金爐 │如附圖編號Ｈ所示面積四‧四六│ ││ │ │平方公尺 │ │├──┼────────┼──────────────┼───┤│ 八 │水塔 │如附圖編號Ｉ所示面積二‧二七│ ││ │ │平方公尺 │ │└──┴────────┴──────────────┴───┘