臺灣高雄地方法院民事判決 97年度勞簡上字第20號上訴人即附 點睛品數位影像婚紗有限公司帶被上訴人法定代理人 丁○○訴訟代理人 楊櫻花律師複代理人 吳忠諺律師被上訴人即 戊○○附帶上訴人上開當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於民國97年7 月29日本院96年度雄勞簡字第29號第一審判決提起上訴，，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國98年5 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾壹萬肆仟壹佰壹拾肆元，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，其餘由被上訴人負擔。
附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事 實
一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：伊自民國93年2 月3 日起受僱於上訴人擔任造型師，每月底薪新台幣（下同）17,000元，詎上訴人於96年2 月1 日，以伊涉嫌業務侵占為由將伊解僱。伊並無業務侵占情事，上訴人將伊解僱，自應給付伊以上開底薪計算20日之預告工資11,333元及2 個月之資遣費34,000元。又上訴人自93年2 月起至96年1 月止，自伊薪資中溢扣勞健保費用共14,990元，另自94年7 月起至96年1 月止，溢扣以薪資6%計算之勞退提撥金共18,200元，且溢扣95年11份制服費1,500 元及留職停薪金額3,078 元、95年12月份制服費及清潔費共1,804 元，復積欠95年8 月起至96年1月止之業績獎金共115,865 元，上訴人自應將上開溢扣及積欠款項給付予伊。爰依勞動基準法之規定及勞動契約之法律關係，聲明請求上訴人給付200,770 元。於本院聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：原判決關於不利於被上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人227,818 元（包括資遣費127,982 元、預告工資57,954元、被上訴人未同意扣款部分41,882元）。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：被上訴人於任職期間經常短報業務費，並私下與客戶交易，經上訴人與被上訴人溝通後，被上訴人竟未辦理離職手續即擅自離職，被上訴人自不得請求給付資遣費及預告工資。又上訴人並未溢扣勞健保費用，至於勞退提撥金部分，上訴人為因應景氣下滑及公司經營危機，於94年6 月下旬召集全體員工開會決議減薪6%，被上訴人於開會時並未表示異議，嗣後亦按月領取薪資，足認被上訴人已同意減薪，故上訴人並無溢扣勞退提撥金情事。另被上訴人曾於95年8 月、12月經其他員工舉發短報業務費，被上訴人事後已同意上訴人扣款，上訴人自得予以扣除，再被上訴人就96年1 月份之業務費亦有漏報情事，上訴人亦得予以扣除，故被上訴人並無得請求給付之金額等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴人之上訴駁回。
三、原審經審理結果，判命上訴人給付被上訴人溢扣之勞健保費1,164 元、溢扣之勞退提撥金13,300元、業績獎金114,365元，並駁回被上訴人其餘請求。
四、兩造爭執及不爭執事項㈠不爭執部分：
⒈被上訴人自93年2 月3 日起受僱於上訴人擔任造型師，自96
年2 月1 日起未再前往上訴人公司上班。（見原審卷第81、
82、154 頁，兩造就底薪金額有爭執）。⒉上訴人以勞健保費之欄位扣除被上訴人薪資之金額如下：
自94年10月起至11月止為每月468 元，自94年12月起至95年
8 月止為每月1, 418元，自95年9 月起至96年1 月起止為每月1,588 元，其中94年12月起至96年1 月止之部分，係包括以被上訴人底薪6%計算之950 元。（見原審卷第152 頁）。
⒊被上訴人應繳納之健保費自93年2 月起至94年3 月止為每月
216 元，自94年4 月起至95年6 月止為每月262 元，自95年
7 月起至96年1 月止為每月311 元；應繳納之勞保費部分，於93年2 月為193 元，自93年3 月起至96年1 月止為每月20
6 元等情，有中央健康保險局高屏分局97年6 月4 日健保高承一字第0970015224號函及勞工保險局97年6 月10日保承行字第09710173840 號函各1 紙在卷可稽。（見原審卷第160、161 頁）⒋關於業績獎金計算部分，上訴人就藝術照、情侶照、全家福
照及寶寶照部分，均應給付被上訴人人頭費各100 元（若造型師有合作，則對分此部分金額），如被上訴人販售安瓶及大瓶妙膚、小瓶妙膚等產品，均可分別領取扣除成本每瓶10
0 元、400 元、200 元後之半數金額（見原審卷第83頁）。㈡爭執部分：
⒈兩造為僱傭關係或委任關係？⒉上訴人是否有溢扣被上訴人勞健保費用及勞退提撥金之情
事？如有，金額各為若干？⒊上訴人有無積欠被上訴人業績獎金？如有，金額為若干？⒋上訴人有否溢扣被上訴人95年11份制服費1,500 元、留職
停薪金額3,078 元及95年12月份制服費及清潔費共1,804元？⒌被上訴人是否有因短報業務收入，而同意上訴人扣回95年8
月獎金21,200元及95年12月5,600元？
五、本院判斷如下：㈠兩造之間為勞動關係或委任關係？⒈按勞動契約之勞工與僱主間具有使用從屬及指揮監督之關係
，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院89年度台上字第1301號判決意旨參照）。
上訴人主張案件之排定是由造型師即被上訴人自行排定，並非上訴人決定，是兩造之間非單純僱佣關係，而係委任關係云云。
⒉經查，被上訴人於離職前係擔任造型師，而造型師之工作即
係替客人化妝、保養及做造型，均需親力親為，則造型師為為期工作能順利完成，而由其負責排定客人之彩妝時間，自屬合理，尚難僅此遽認兩造之間非僱佣關係，而係委任關係。
⒊再者，上訴人有替被上訴人投保勞工保險一事，為兩造所不
爭執。佐以，兩造對於係上訴人負責招攬客戶，造型師僅負責上述化妝等工作，且需打卡上班，而業績獎金之發放，亦需由上訴人核對被上訴人提出之業績表無誤後始發放，且上訴人有預扣服裝費及清潔費權限等情，亦為兩造不爭執，可認上訴人對被上訴人具有一定程度之指示命令及考懲權限，則其等間人格上從屬性甚強，而人格上從屬性乃「從屬性」觀念之核心範圍，既然兩造間勞務給付契約人格上從屬性程度非低，則兩造間應屬勞動基準法所規定之勞動契約甚明。⒋據上，兩造之間為勞動關係，本件有勞動基準法之適用，應可認定，是上訴人主張兩造之間為委任關係，自有未合。
㈡被上訴人請求上訴人給付預告工資及資遣費部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。次按僱主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應遵守同法第16條第1 項各款之法定預告期間始得預告勞工終止勞動契約，僱主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；又僱主依同法第16條之規定終止勞動契約者，應依同法第17條各款規定發給勞工資遣費，勞動基準法第16條第1 項、第3 項及第17條分別定有明文。
⒉本件被上訴人主張上訴人未依規定預告終止勞動契約，是上
訴人即應給付被上訴人6 個月資遣費127,982 元及預告工資57,954元等情，為上訴人所否認，則揆諸前揭規定，被上訴人即應就上訴人未依上開規定終止勞動契約之事實，負舉證責任，如無法舉證，即應受敗訴判決之不利益。
⒊經查，被上訴人主張其係遭上訴人解聘一節，固以證人己○
○之證詞為憑，惟證人己○○證稱：其並非上訴人公司之員工，僅係被上訴人之朋友，因擺設泡沫紅茶攤位常送飲料至上訴人處，故與上訴人之員工熟識，其於被上訴人離職隔日聽聞上訴人之會計甲○○表示係老闆命被上訴人離職等語（見原審卷第97頁），足見己○○證述被上訴人係遭上訴人解聘一節，並非己○○親見親聞之事實，而係聽聞甲○○之轉述而來。然證人甲○○證稱：其不清楚被上訴人係遭解聘或自行離職等語（見原審卷第98頁及本院卷第214 頁）；而證人即上訴人之總經理丙○○亦證稱：當時被上訴人來公司領薪資，丁○○（即上訴人負責人）在辦公室內向被上訴人表示有些帳目未呈報，須核算清楚後始能發放薪資，嗣因己○○來公司吵鬧，最後雙方不歡而散，其不清楚被上訴人係遭解聘或自行離職等語（見原審卷第101-102 頁）；證人乙○○於本院審理時證稱：被上訴人係遭上訴人解聘等語（見本院卷第235 頁），惟參以被上訴人自承當時僅有其與丁○○及丙○○在辦公室內商談離職一事等語（見原審卷136 頁），可徵己○○及乙○○並未親自見聞係丁○○解聘被上訴人，是渠等證稱被上訴人係遭上訴人解雇等語，是否為真，尚有可疑，且己○○之證詞亦與甲○○之證詞不合，是此，尚難僅依己○○及乙○○之證詞，即認係上訴人片面終止與被上訴人間之勞動契約。又縱認本件係上訴人片面終止雙方勞動契約，然乙○○於本院審理時亦證稱：因為被上訴人業績部分報表有部分記載不清楚，有部分該給上訴人的錢沒有給等語（見本院卷第235 頁）。是此，依乙○○上開證詞，上訴人係因被上訴人有漏報業績之舉，而解聘被上訴人等語，衡之乙○○已從上訴人處離職，而與兩造並無任何親屬或僱傭關係，亦即乙○○對於本案並無任何利害關係，則乙○○當無刻意迴護任何一方之動機，益堪認其證述應為可採。從而，上訴人並非無端終止與被上訴人之勞動契約。參以，被上訴人亦不否認其自96年1 月間某日後即未到被上訴人處上班，且其於離職當日曾會同上訴人員工盤點貨品後始離開，可認雙方當時已合意終止勞動契約。則揆諸前揭規定，是被上訴人請求上訴人給付資遣費127,982 元及預告工資57,954元，實無依據，自無理由，應予駁回。
㈡被上訴人請求被上訴人返還溢扣之勞健保費部分：
⒈被上訴人主張上訴人有溢扣勞健保費用共14,990元等語。經
查，上訴人自93年2 月至96年1 月任職在上訴人處乙節，為兩造所不爭執，而依被上訴人提出之薪資袋記載，上訴人以勞健保費之欄位扣除被上訴人薪資之金額，自94年10月起至11月止，每月各為468 元；自94年12月起至95年8 月止，每月各為1,418 元；自95年9 月起至95年12月止，每月各為1,
588 元等情，為兩造所不爭執（見原審卷第152-153 頁），復有薪資袋12紙在卷可稽（見原審卷第25-27 頁、第110 頁），此部分事實，自堪信為真實。
⒉雖被上訴人主張其自93年2 月起至94年9 月止，上訴人即有
從其薪資中預扣勞健保費之金額云云，然被上訴人就此部分，並未提出證據證明其薪資確有遭上訴人溢扣勞健保費及溢扣之金額等情，是被上訴人此部分主張，尚無理由，應予駁回，先予敘明。
⒊再者，被上訴人主張其於94年10月及同年月11月之薪資均有
扣款468 元勞健保費用等情，且上訴人就被上訴人主張此一扣款金額，於原審言詞辯論時不爭執，業如前述，是依民事訴訟法第280 條第1 項前段之規定，視同自認，亦堪信為真實。又因被上訴人前揭預扣金額自94年12月起至96年1 月止，係包含以被上訴人底薪6%計算之950 元，此亦為上訴人所不爭（見原審卷第152-153 頁），故上訴人實際預扣被上訴人勞健保費即為自94年12月起至95年8 月止，每月各468 元（1,418-950＝468）；自95年9 月起至96年1 月止，每月各
638 元（1,588-950 ＝638） 。是此，依此計算，上訴人自94年10月起至96年1 月止共預扣原告之勞健保費總計8,338元（468 ×11+638×5 ＝8,338） 。
⒋次查，被上訴人應繳納之健保費自93年2 月起至94年3 月止
，每月各為216 元；自94年4 月起至95年6 月止，每月各為
262 元；自95年7 月起至96年1 月止，每月各為311 元；應繳納之勞保費93年2 月為193 元；自93年3 月起至96年1 月止，每月各為206 元等情，有中央健康保險局高屏分局97年
6 月4 日健保高承一字第0970015224號函及勞工保險局97年
6 月10日保承行字第09710173840 號函各1 紙在卷可稽（見原審卷第160-161 頁），故被上訴人自94年10月起至96 年1月止，實際應繳納之勞健保費共計7,831 元（468 ×9+517×7 ＝7,831） 。
⒌雖被上訴人主張上訴人有溢扣其96年1 月勞健保費用638 元
云云，惟被上訴人於本院審理時坦承伊有收到96年1 月有薪資15,000元一事（見本院第90頁），而依被上訴人提出上述薪資袋之記載，被上訴人每月係先領取底薪，再領業績獎金，而勞健保費用係在領取業績獎金時扣除，核與證人乙○○於本院審理時證稱：「（你們的薪資如何領取？）我們是在每月5 日領底薪，在每月20日左右領業績獎金」等語相符（見本院卷第236 頁）。是此，既然兩造均不爭執被上訴人離職時，上訴人尚未發放96年1 月業績獎金，可認96年1 月份之勞健保費用，上訴人應尚未自被上訴人應領取之薪資中扣除自明，從而，被上訴人主張96年1 月份有遭溢扣勞健保費用云云，應與事實不符。從而，上訴人自94年10月起至95年12月止共預扣原告之勞健保費應為總計7,700 元（8,338-63
8 ＝7,700） ，而被上訴人自94年10月起至95年12月止，實際應繳納之勞健保費共計7,831 元（7,831-517 ＝7,314 ）。是以，上訴人溢扣被上訴人之勞健保費即為386 元（計算式：7,700 －7,314 ＝386） 。被上訴人請求上訴人返還此部分之金額，即屬有據；請求逾此部分之金額，不足採信。
㈢被上訴人請求上訴人返還溢扣之勞退提撥金部分：
⒈按僱主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工
資6%，勞工退休金條例第14條第1 項定有明文。又此一規定係要求僱主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%之個人專戶退休金，而非將前述提繳之數額內含於勞雇雙方原本已議定之工資，造成工資不完全給付勞工之情事，僱主如將提繳之退休金內含於原議定之工資中，已屬違反勞動基準法第22條第2 項「工資應全額直接給付給勞工」之規定，此有行政院勞工委員會94年6 月23日勞動4 字第0940034012號函釋可資參照。是以，僱主不得將其應負擔之勞退提撥金轉嫁由勞工負擔，否則即屬違法，自不生合法扣除勞工薪資之效力，核先敘明。
⒉經查，證人即上訴人之前店長王衍忠證稱：其自94年2 月起
至96年8 月間任職於上訴人處，丁○○曾為因應政府實施勞退新制，事先與主管協調後，達成不調降薪資，但勞退提撥金為員工自行吸收之共識，嗣後約於94年9 月或10月間某日晚上召開全體員工會議，依照上開共識作成決議，該勞退提撥金之扣款約900 多元係記載在薪資袋上之勞工保險費及健保費欄位中等語（見原審卷第126-127 頁）。而參以被上訴人之底薪為15,840元，其6%為950 元，此與上訴人自94年 7月起為被上訴人提繳之金額相符，此為兩造所不爭，復有已繳納勞工個人專戶明細資料1 份存卷可查（見原審卷第23頁），且依被上訴人之薪資袋所載，其於94年11月之勞健保費扣款金額為468 元，惟自94年12月起改為扣款1,418 元，其間差額即為950 元，足徵王衍忠前揭證述情節與事實相符，堪予採信，可徵上訴人確將其依勞工退休金條例第14條第 1項所應負擔之勞退提撥金轉嫁由被上訴人負擔，則揆諸前揭規定，自屬違法。承前所述，被上訴人96年1 月僅領取底薪15,000元，尚未領取業績獎金，亦可認96年1 月份，其薪資尚未遭上訴人扣除上述勞退提撥金自明。是以，被上訴人請求上訴人返還自94年12月起至95年12月止，按月扣款950 元之薪資，共計12,350元（950 ×13＝12,350），即屬有據，請求逾此部分之金額，不足採信。
⒊雖上訴人辯稱上開扣款950 元係召開全體員工會議決議減薪
6%而來云云，並以證人甲○○及丙○○之證詞為憑。惟上訴人此部分所辯，顯與證人王衍忠上開證稱該次會議係決議不減薪，但由員工自行負擔勞退提撥金等語不符，已難遽採。另參以證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（當時你是否每月都被多扣款950 元？為何被扣款？）有，當時每月有被多扣款950 元，事先公司沒有告訴我們要扣這筆款，也沒有經過我們的同意，因為公司在薪資袋寫950 元的勞健保的費用，所以我也沒有再去問。之後上訴人與被上訴人因勞資糾紛，有去勞工局協調，公司才跟我們開會，要資深員工簽一份同意書，表示同意公司扣勞資薪退。我記得在開會之前，公司曾經口頭告知我們要從我們薪水中扣除薪資薪退，但是那
1 次開會時，被上訴人並未參加」、「（上訴人公司是否曾經跟你們協商過要減薪？）沒有」等語（見本院卷第236 頁）。是此，依王衍忠及乙○○之證詞，上訴人員工並未有同意公司減薪之舉，況且上訴人並未舉證證明被上訴人曾參與該次會議，而明示同意減薪，且上訴人係將該扣款金額合併計入勞健保費用之欄位內，如未細心核對即難以察覺，自不得以被上訴人領取上訴人發放之薪資袋時未立即表示異議一節，遽認被上訴人有默示同意上訴人減薪之意。準此，不論係以「減薪」或「由員工自行負擔」之名義扣款，性質上均係將依法應由上訴人即資方負擔之勞退提撥金轉嫁由勞方即被上訴人負擔，自非法之所許。是以，上訴人據此辯稱被上訴人無權請求返還上開扣款金額等語，不足採取。
㈣被上訴人主張上訴人有溢扣其95年11月份制服費1,500 元、
95年12月份制服費與清潔費共1,804 元及95年11月份留職停薪3,078 元，而請求上訴人給付該部分溢扣之款項部分：
⒈被上訴人主張上訴人溢扣95年11月份制服費1,500 元、留職
停薪金額3,078 元、95年12月份制服費及清潔費1,804 元等情，固提出薪資袋2 紙為憑（見原審卷第25頁），惟該等薪資袋至多僅能證明上訴人有扣款之事實，尚不足以證明上訴人無扣款之法律上原因。
⒉再者，據證人乙○○於本院審理時證稱：「（你們薪資是否
有扣除服裝費、清潔費？）因為我們要穿制服上班，所以剛開始上班公司會預扣服裝費，等上班超過半年之後，就會把預扣的服裝費退還給我們，金額我不太記得。清潔費是公司後來決定每月要扣的，依員工個人薪資比例來扣款，應該是負擔公司請人來打掃的費用」等語（見本院卷第237 頁）。
是依乙○○上述證詞，上訴人確實有自員工薪水扣除制服及清潔費用之權限。承上，被上訴人迄於本院言詞辯論終結之日止，均未提出任何證據證明上訴人無扣除其服裝、清潔及留職停薪款項之權限，是此，自難認被上訴人請求上訴人返還上開款項為有理由，是被上訴人此部分主張，均無理由，應予駁回。
㈤被上訴人請求上訴人給付業績獎金部分：
⒈關於業績績效獎金之發放，區分為照相部分及銷售產品部分
，亦即倘客人係拍攝藝術照、情侶照、全家福及寶寶照，則被上訴人按組數，每組給付給造型師100 元業績獎金，若有
2 名造型師共同合作，則每人分得50元；造型師販售公司產品部分，則係以銷售金額扣除成本（安瓶每瓶100 元、大瓶妙膚每瓶400 元、及小瓶妙膚每瓶200 元）後，由公司與造型師對分，若有2 名造型師共同合作，則造型師再對分等情，業據證人乙○○證述明確（見本院卷第234-235 頁），且兩造對於乙○○此部分證詞，並無爭執（見本院卷第237-23
8 頁），可認兩造同意以上開計算方式計算業績獎金無訛。⒉按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447 條定有明文。經查，被上訴人於96年6 月起訴時，即提出95年8 月起至96年1 月止之結婚造型業績統計表
6 紙為計算本件業績獎金之依據，且上訴人於96年12月5 日原審開庭審理時，亦明確表示其不爭執上開統計表之形式上真正乙節（見原審卷第83頁），而原審於97年1 月8 日、同年2 月26日、同年3 月25日、同年4 月29日及同年5 月20日及同年7 月15日亦多次開庭審理本案，期間上訴人對於上開統計表內容之真正，亦從未表示異議，參以上訴人提起上訴後，其於97年8 月19日上訴狀及97年9 月22日準備程序中，亦未爭執被上訴人提出之上述業績統計表記載有誤之情。倘上開業績統計表記載之內容確實有違誤之處，為何上訴人於原審多次審理時及提起上訴之時，均未表示有意見，而遲至98年2 月始具狀表示疑義，並主張上開統計表有重複計算或數量記載錯誤等語。承上，上訴人於原審歷次審理時既未提出上開統計表有重複計算及數量錯誤之抗辯，於上訴狀及本院先前歷次準備程序亦未提出，其遲至98年2 月時始行提出，係屬新攻擊防禦方法，且勢必延滯本件訴訟之進行，而上訴人又未依法釋明有何符合民事訴訟法447 條第1 項但書各款事由之情事，本院亦認為上訴人於本院始提出上開主張之抗辯，並未符合上開規定但書各款之情形，是上訴人此項新攻擊防禦方法，違反民事訴訟法第447 條第1 、2 項之規定，依同條第3 項規定，應予駁回，本院自毋庸予以審究。是此，本院即依被上訴人提出之上述統計表所載各項目計算業績獎金。
⒊從而，依前揭計算績效獎金方式及統計表記載之內容計算，
則被上訴人自95年8 月起至96年1 月止之每月業績獎金應為31,100元（編號13張淑慧、編號14林瑜卿各為1,200 元、編號28陳美卿為550 元，被上訴人各誤算為1,650 元、1,650元及650 元）、32,600元、54,348元（元以上四捨五入，編號20劉佩卿應為100 元，被上訴人誤算為600 元）、39,630元、49,910元及23,650元（本院核算應為24,000元，惟被上訴人僅主張23,650元見原審卷第152 頁），總計231,238 元（31,100+32,600+ 54,348+39,630+49,910+23,650＝231,238） 。
⒋次查，依被上訴人提出之薪資袋所載，其自95年8 月起至同
年12月止已分別領取業績獎金4,450 元、23,650元、21,060元、38,690元、42,010元，合計為129,860 元，96年1 月則未領取業績獎金等情，且為上訴人所不爭執（見原審卷第15
3 頁），復有上述薪資袋附卷可憑，是以，上訴人自95年8月起至96年1 月止，尚未給付予被上訴人之業績獎金應為101,378 元（231,238-129,860 ＝101,378 元），則被上訴人請求給付此部分之業績獎金，即屬有據，逾此部分之金額，尚難准許。又證人丙○○雖於本院審理時證稱95年10月份另有再發放業績獎金32,000元云云（見本院卷第132 頁），惟丙○○為上訴人員工，與上訴人之間具有一定之利害關係，其所為之證詞或陳述，難期中立、客觀，而其所為之證述與陳述，參以依上訴人提出之底薪、業績簽收表（見原審卷第38-54 頁），可認上訴人發放薪資及獎金時均會請員工在簽收表上簽收，然上訴人並未提出其於95年10月份確實有發放第2 次業績獎金予被上訴人之證據，與丙○○證詞不合，自難僅依丙○○之證詞，而為有利上訴人之認定。從而，上訴人抗辯95年10月份，被上訴人已領取之業績獎金應為53,060元（21,060 +32,000＝53,060元），要無可採。
⒌至上訴人另辯稱：⑴因被上訴人有短報帳目之情，經渠等協
商後，被上訴人有同意扣款95年8 月份21,200元及95年12月5,600 元；⑵因被上訴人有自行替已與上訴人簽約之客戶許維卿服務，致上訴人受有4,800 元之損失；⑶96年1 月份，被上訴人僅上班13天，得領取之薪資應為6,864 元（15,000
÷30 ×13＝6,864） ，然被上訴人卻領取15,000元薪資，是被上訴人有溢領薪資8,136 元（15,000-6,864＝8,136），此部分應以扣除；⑷另被上訴人於96年1 月份領有制服1套，未繳還上訴人，此部分應扣除1,000 元云云，惟查：
⑴按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例可資參照。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377 號判例亦可參照。
⑵上訴人主張因被上訴人有短報業績之情，而有同意其扣款共
26,800元（21,200+5,600＝26,800），並提出記帳資料為憑云云（見本院卷第69-72 頁）。然觀之上開資料，僅有上訴人負責人丁○○及會計甲○○自行記載之內容，並僅其中一張有被上訴人記載其無收客戶鐘點費之日期、客戶名字及金額，亦即上訴人提出之上開資料，其上除無被上訴人簽名表示認同內容真正外，亦無任何字句表示被上訴人有同意上訴人扣款26, 800 元之記載。是此，尚難僅依上開資料，即認被上訴人有同意上訴人扣款26,800元一事。
⑶再者，上訴人另主張因被上訴人離職後自行替客戶服務，致
其受有4,800 元之損失云云，並提出新人婚紗攝影整體造型計畫書為據（見本院卷第73-74 頁）。然依上開資料，並無法證明係因被上訴人私自替該客戶化妝，致該客戶不到上訴人化妝一事，是上訴人主張其受有4,800 元損失，亦無理由。
⑷上訴人另主張96年1 月份，被上訴人僅上班13天，卻支領全
薪15,000元，是應扣除被上訴人溢領之薪資共8,136 元云云。然上訴人迄今並未提出96年1 月間，被上訴人僅有上班13天之證據，是上訴人主張應扣除被上訴人溢領之8,136 元薪資，尚無理由。
⑸至上訴人主張被上訴人於96年1 月份領有制服1 套，因未繳
還上訴人，此部分應扣除1,000 元云云。惟上訴人就此部分，亦未舉證以實其說，是其此部分主張，誠屬無理，應予駁回。
⑹綜上，上訴人主張應扣除上述4筆款項，均無理由。
㈥被上訴人附帶請求上訴人應給付其未同意扣款之部分共3,90
0 元（包括95年8 月份未清查部分3,000 元及95年12月900元）云云。然此部分款項係上訴人於本院審理時主張其得自應給付予被上訴人之業績獎金中抵銷之部分，而本件關於被上訴人請求業績獎金部分，本院雖認並無上訴人主張得抵銷之情，詳如前述，且3,900 元復包含於被上訴人得請求之部分，則被上訴人另請求上訴人應再給付此部分金額，自無理由，應予駁回。
㈦綜上所述，被上訴人自93年2 月起至96年1 月止，受僱於上
訴人擔任造型師，是此，被上訴人依勞動契約請求上訴人給付114,114 元部分（386+12,350++101,378 ＝114,114） ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，因錯算溢扣之勞健保費用及業績獎金，而為上訴人逾上開部分之敗訴判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示；原審就上開請求有理由，應予准許部分，判命上訴人給付，並無不當，上訴人之上訴意旨，亦指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；另被上訴人請求超過上開金額部分，既不應准許，則原審判決駁回被上訴人該部分之訴，自無不合，被上訴人附帶上訴指摘原判決駁回其訴部分不當，亦無理由，應予駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436 之1 第3 項、第450 條、第
44 9條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
民事第一庭 審判長 法 官 黃國川
法 官 郭瓊徽法 官 張茹棻上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
書記官 黃美秀