臺灣高雄地方法院民事判決 97年度婚字第965號原 告 丙○訴訟代理人 徐文彬律師被 告 甲○○特別代理人 乙○○上列當事人間請求離婚等事件，於民國98年10月1 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文准原告與被告離婚。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣參仟元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按能獨立以法律行為負義務者，有訴訟能力。又按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第45條、第51條第1 項定有明文。查本件被告甲○○經診斷罹患老年期癡呆症、老年期失智症、失智症等病，於民國92年12月9 日開始看診，非能獨立以法律行為負義務，為無訴訟能力之人，此有被告提出之被告之長庚紀念醫院94年8 月23日、95年3 月2 日、95年10月5 日、97年11月4 日診斷證明書，高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年9 月18日診斷證明書等件附卷可稽（見本院卷第107 至112 頁），而被告已成年，且未曾受禁治產宣告，故無法定代理人，因原告即其配偶丙○對其訴請離婚，為維護被告之權益，爰依聲請於98年2 月18日選任乙○○為其特別代理人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告原為大陸地區國中教師，兩造於民國81年3 月間在中國
大陸廣西柳州市結婚，婚後為陪伴被告，原告提前辭去教職赴台，兩造共同居住於被告之高雄縣○○鄉○○路○○○ 號眷舍。婚後始知被告脾氣暴躁易怒，兼有酗酒、賭麻將等惡習，常無故對原告暴力相向以及言語謾罵、侮辱，事後又對原告表示歉意、誓後不犯，自87年9 月12日起至93年3 月19日間，共有18紙悔過書及診斷書。原告早已不堪被告之虐待，每次受虐都有念頭想要離婚，但每次都因被告下跪、寫悔過書及念在夫妻情分，一再原諒被告。
㈡93年4 月間因原告身體不佳，被告陪同原告返回廣西柳州市
，同年12月原告將被告送至香港機場面交其子女先返台。此後被告竟置夫妻恩情不顧，先是遷離原住所未告知，以致原告於94年7 月返台後無法與被告取得聯繫，即使向高雄縣政府等多單位求助，仍無法見到被告一面，無力維生下，不得已於同年8 月返回大陸。原告在大陸期間多次病重住院，被告不聞不問，且為達遺棄原告之目的，又於94年9 月間虛構不實情事，向法院提起確認婚姻不存在訴訟，嗣後原告於95年8 月間赴台尋被告未果，9 月初到戶政所欲換身份證，始知悉被告授權其子張繼卿於95年4 月6 日將原告戶籍遷出，致原告無法換證，進而又將原告眷屬待遇根除，凸顯其惡性遺棄原告之故意。
㈢本院94年度家訴字第164 號案，纏訟了21個月，原告始獲勝
訴判決，於纏訟期間原告受盡折磨及被告子女的侮辱，心力交瘁。原告本期待能與被告重歸於好，豈料判決迄今已逾一年，被告仍不與原告聯絡，原高雄縣○○鄉○○路○○○ 號住所，也因眷村改建計畫被拆除，使原告無家可歸，僅能由高雄縣政府社會局安置。
㈣被告長期對原告暴力相向以及言語謾罵，原告重病住院期間
不聞不問，應已構成不堪同居之虐待；被告從93年12月間起即不與原告聯絡，原告到處尋找，向各單位陳情，被告仍拒與原告同居，更起訴要求離婚，將原告戶口遷出，不給任何費用，以致原告需仰賴社會救濟始能維生，被告所為已構成惡意遺棄在繼續狀態中。退步言，依兩造情形觀之，亦屬有難以維持婚姻之重大事由存在。
㈤原告離鄉背井遠嫁臺灣，期待與被告共度餘生，卻換來暴力
相向及言語侮辱，令原告身心受創、精神痛苦不已。原告現年65歲又有心臟病，老邁無業，反觀被告目前領有軍人退休俸每月新臺幣（下同）13,550元，又因眷村改建計畫，可領得眷舍補償費約400 萬元，是請鈞院斟酌兩造經濟狀況，命被告至少賠償原告150 萬元精神賠償。
㈥被告曾經書寫多份悔過書及原告之驗傷診斷證明書，可資證
明原告有受被告不堪同居之虐待，另外被告的診斷證明書亦記載被告有暴力之傾向。又被告從93年12月起即不與原告聯絡，原告有向各單位陳請，有各單位回函答覆稱被告與其女兒居住，要原告跟被告的子女聯絡，但被告不願與原告見面，且其子女也都阻止兩造見面，被告亦向八軍團領有補償費及每月的13,550元的安置就養金，被告是有能力安置原告的，但被告皆置之不理，讓原告求助社會局安置，因安置期滿無力生活，不得已原告始回大陸居住，以上足證被告有遺棄原告的事實，而被告亦在94年對原告提起確認婚姻不成立之訴，遭鈞院駁回在案，亦可證明被告客觀上不僅有遺棄之事實，主觀上也不願與原告同居，原告於該訴訟中是希望與被告繼續維持婚姻關係，但判決之後被告仍然不願與原告同居，也不支付原告生活費用。另依雙方上揭所述情形及兩造自
93 年12 月分居迄今，被告也自承不願與原告共同生活，其過失程度係被告較重，依上述原告爰依民法1052條第1 項第
3 款、第5 款及同條第2 項規定，擇一請求離婚判決。並聲明：㈠請求判決兩造離婚；㈡被告應給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以下情置辯：㈠被告因罹患失智症，於96年間其自我照顧能力顯著下降、情
緒不穩，不宜接受過度之情緒刺激。被告病情日益嚴重，喪失日常生活自理能力，目前由其子女張繼卿、乙○○及張君蓮奉養安居於財團法人高雄基督教信義醫院附設方舟養護之家，頤養天年。被告甲○○之身心狀況，陳明如下：
⒈被告自92年12月9 日起至96年11月1 日期間，至長庚紀念
醫院高雄分院精神科就醫，經診斷罹患老年期失智（癡呆）症，持續在該院接受門診治療，前後達52次，其曾因此病有記憶減退，情緒暴躁，暴力行為等情況，此有長庚紀念醫院高雄分院97年11月4 日診斷證明書足稽。
⒉被告甲○○自96年11月間轉就醫於高雄醫學院附設和平紀念醫院精神科至今。
⒊被告自95年3月起進住方舟安養中心迄今。
㈡被告晚景如此悲涼，業如前述，原告亦知悉其情，但其先於
97年6 月間向高雄縣大寮鄉調解委員會聲請調解，要求被告離開方舟養護之家由其看顧照料、共同生活；調解結果原告亦認同被告身心狀況需由專業人士照料看護療養，詎料，不及二個月，原告又提出本件離婚訴訟並請求被告應給付精神賠償150萬元，前後反差之大，實不知原告所為何來？㈢原告主張民法第1052條第1 項第3 款事由訴請裁判離婚，不應准許：
⒈現行民法雖未規定對於第1052條第1 項第3 款夫妻之一方
受他方不堪同居之虐待之情形，有請求權之一方於事後宥恕者，不得請求離婚。惟被虐待者事後若已宥恕他方，則其婚姻共同生活已非不可期待，應認虐待尚未達於不堪同居之程度，被虐待者自不得再以此虐待事由請求離婚（參見最高法院85年度台上字第1679號判決要旨）。原告提出之悔過書及診斷書，其簽立時期均係在93 年3月以前，而原告自承於93年4 月間其偕同被告返回原告故鄉大陸廣西省柳州市共同生活；甚且於97年6 月間聲請調解，願意照料被告與之共同生活，據上述事實，縱認如本件原告主張被告於93年3 月前有虐待原告之情狀，但原告事後仍與被告共同生活多年，強烈表達願意維持婚姻，足見其已宥恕被告先前不當舉止，依上開說明，應認原告不得再據93年
3 月以前被告不當舉止虐待事由請求裁判離婚。⒉又於94年度家訴字第164 號請求確認婚姻關係不成立等事
件中，原告亦提出被告所書立之悔過書及書信，更足見其願意維持婚姻的強烈意願，其反於該案判決確定後，再以同一事由主張第1052條第1 項第3 款請求離婚，有違誠信原則，至非可取。
⒊悔過書及驗傷單並不足以證明被告是會虐待原告的人，兩
造婚姻長達16年，豈可因兩張驗傷單就證明原告所主張虐待的事實，且兩造都是喜歡書寫東西的人，悔過書只是兩造用書面溝通的方式之一，至於有關被告暴力傾向的診斷證明書，當時被告已經在安養中心了，被告子女為了要跟原告說明依被告的情形，已不適宜與原告共同生活，在前案確認婚姻關係不成立的事件中係依法官之要求提出該份診斷證明書的，其暴力傾向係因被告失智所造成的。
㈣原告主張依民法1052條第1 項第5 款，訴請裁判離婚，不應准許：
⒈原告本係大陸地區人民，於81年3 月27日與臺灣地區人民
之被告結婚，原告至遲於92年12月6 日之前即已取得國民身分證而為臺灣地區人民，從此可以自由入出境，往來大陸地區與臺灣地區之間。
⒉被告晚年罹患失智症，生活自理能力喪失殆盡，需全天候
委由專業人士護理照料，經被告子女安排居住在方舟養護之家；原告前此長期與被告共同生活，對被告身體健康情況，自知之甚稔。事實上，於93年4 月間，原告偕同被告返回大陸生活，但終不耐煩被告須時時在側看護照料生活起居，所以硬是要求被告子女務必於同年12月間到香港將罹患老人失智症的被告接回臺灣照顧安養，原告自己則留住於柳州市與兒孫親友自在生活。被告回台期間，原告豈有聯絡聞問？原告聲稱其在大陸期間多次病重住院，被告不聞不問，並提出柳州市工人醫院出院紀錄為證，惟其住院期間是在96年6 月1 日至同年6 月23日。原告明知被告罹患老人失智症，卻置之不理，長期在大陸地區與親友自適生活，亦不通音訊，則身在臺灣之被告及子女又豈能神知其住院之事？⒊原告至遲於92年12月間領得國民身份證後，可自由入出境
，但其自從93年4 月間返回大陸定居，直至94年7 月間突然搭機飛來臺灣，又旋即於94年8 月23日離境返回大陸，期間原告明知被告身患失智症在子女看護照料下仍日益嚴重，卻不聯絡也不探視，矯情向高雄縣政府陳情要求與被告相聚，此有高雄縣政府94年8 月12日府警戶字第0940165523號函回覆原告說明被告現住於女兒居處並受照顧，請原告逕與乙○○聯繫等語可稽。原告於94年7 月來台期間，明悉被告在女兒乙○○住處，竟又於94年8 月23日出境離開臺灣，捨棄被告，雖經被告屢屢央求原告回台，原告均不為所動，被告傷心欲絕，怨嘆原告人情涼薄遺棄被告不顧，不得已乃提出請求與原告離婚等訴訟（94家訴16 4號）。而在該案訴訟期間，兩造之臺灣住所高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，因軍方執行眷村改建必須收回上開國軍眷舍房屋，被告不得不配合搬遷，當時原告確實離家不在臺灣返回大陸定居，故被告乃委託被告之子張繼卿於95年4 月6 日代為辦理原告遷出戶籍。原告明知上情，卻詎指係為遂行被告請求裁判離婚之目的，令人情何以堪？⒋被告如今年屆78歲高齡，不幸罹患失智症，目前由子女安
排居住於方舟養護之家，其僅剩有賴以維生之榮民津貼13,500元，尚不足以因應目前生活醫療費用所需，必須仰賴被告子女扶養，足見被告要無遺棄原告之客觀事實及主觀惡意。反觀原告前此由被告資助在柳州市購置房地產足供安居，且原告在大陸領有退休金，又其二名親生子均已成年事業穩定收入豐厚，其在大陸有財產足以維持生活無虞，但卻將年邁體衰之被告交由被告之子女接回臺灣生活迄今，可見是原告遺棄被告於不顧。
⒌93年12月被告子女接被告回來之時即與原告有協議雙方各
由其親生子女照顧，而且被告子女回台之後都有主動跟原告聯絡，但原告都拒絕來臺探望被告，之後在通知原告有關被告將要領有補償金之事，並擬用該筆補償金及被告子女的金錢換大房子共同居住，但原告拒絕，還說那筆錢被告有答應說要給她，之後原告向有關單位陳情被告及其子女都對她置之不理，被告子女始知原告於94年7 月已又返回臺灣，以上足資證明被告及被告子女並沒有惡意遺棄原告。
㈤原告又主張依民法1052條第2項規定判決離婚，亦不足採：
⒈原告並未具體指明究竟有若何重大事由足認兩造難以維持婚姻。
⒉被告不幸罹患失智症難能自理生活，誠非被告自己所願，
此要不能歸責於被告至明。如今被告年邁體衰，又無房地恆產，更且不能謀生有所收入，無法再滿足原告來臺灣的經濟需索，原告視被告為累贅負擔就可訴請裁判離婚？⒊被告於93年12月間回台前已經失智，返台後一年多都輪流
在三個子女處照護，嗣後因被告長女之弟妹發現有子宮肌瘤及乳癌，被告子女亦需上班，無法全心照護被告，始於95年初安排被告於安養中心就養，被告依當時失智情況已經無法主動與原告聯絡，原告也不願意與被告子女同住而直接向社會局求助安置，並非被告子女不願意讓原告與被告子女同住，但原告於社會局安置期間，都有透過社會局的社工去安養中心探視被告，被告子女也有陪同原告一起去，一共探視了四次之後，原告便無故於97年7 、8 月間返回大陸，故應是原告有遺棄被告的事實。
㈥原告主張依民法第1052條第1 項第3 款、第5 款、第1052條
第2 項請求裁判離婚，均無理由俱如前述，是以其自無依第1056條所定請求損害賠償之權利。
㈦又被告甲○○目前住在方舟安養中心之月費為27,000元，至
於其平日例行性之醫療費用、日常衣物、零食等花費，均未列計。又參照內政部統計處之95年臺灣省簡易生命表顯示男性70-80 歲組之平均餘命為10.74 年，則以10年計算，被告未來10年期間，其進住安養中心所需費用共計324 萬元( 計算式：27,000元×12月×10年＝3,240,000)，暨推估所需之額外醫療、藥品、餵食等特別照顧費用共計72萬元 (6,000元×12月×10年＝720,000)，緊急住院醫療及看護費用共計656,000 元 (計算式：6,400 元×4 次×10年+10,000 元×
4 次×10年＝緊急住院醫療費256,000 元+ 緊急住院看護費400,000 元＝656,000 元)， 則共計4,616,000 元，上述費用來源，除被告每月13,500元退休俸給之外，不足部分向由其子女乙○○等3 人負擔支應，原告均不負擔。且被告於81年與原告婚後至93年12月遭原告送回香港期間，即便原告攜同被告返回大陸居住，猶要求被告之子女需定期支付在大陸照顧被告之生活費用，有93年9 月2 日匯款1,300 元美金之匯款明細可證。
㈧被告現在失智症已經很嚴重了，連被告之子女伊也都不認識
了，但其他身體健康狀況良好，且後續的生活及安養就診醫療費用龐大，目前每個月最少需要2 萬7 千元的費用，被告子女評估被告至少還有10年的壽命，補償金是需要供給被告安養所需。
㈨並聲明：原告之訴駁回。
三、原告對於被告答辯之補充：㈠被告即使有病一直以來也未達不辨事理之程度，否則如何能
於94年9 月提起離婚之訴？被告自何時開始已達不辨事理之程度，尚須鑑定，原告主張之離婚事由，皆發生於被告正常時成立，被告即應負非財產上損害之賠償責任，至於被告現在及以後應支付多少照顧費用，與被告應負之精神賠償責任無關，是履行能力的問題。
㈡就被告主張原告於93年12月間要求被告子女至香港將被告接回台灣照顧部分：
⒈93年11月中旬，被告長女乙○○來電柳州市，通知原告和
被告，催促原告在93年12月15日前須返台，榮服處欲驗證被告之生存情況，才能續發就養金，並稱已為兩造買好93年12月12日之返台機票，惟因原告當時身體不佳（醫生建議住院治療），難以陪伴被告返台，始讓被告於香港由被告子女接回台灣。
⒉原告為被告推延返台時間，曾替被告請求柳州市公安局給
予證明被告尚存活的報告（現此文件尚仍存在），此可證明原告非但未強制遣送被告返台，而是想辦法挽留被告留在大陸生活，惟此卻遭被告長女乙○○反對，而不到公安局蓋章，一直要求被告須按時返台。
⒊97年4 月原告返台要求戶政事務所將遷出原告戶籍之公證
資料給原告時，始發現被告子女急召被告返台，係為要求被告辦理「授權委託公證」眷村改建的一切相關事宜授權予被告之子張繼卿接管、處理（於94年1 月6 日辦理委託授權）。
⒋綜上所述，被告子女係假借被告須急於返台驗證，而為辦
理委託授權公證。被告及其子女卻誣陷原告因不願照料被告，而要求被告子女至香港將被告帶回臺灣。
㈢被告主張原告於調解時亦認同被告之身心狀況須專業人士照
護，然原告卻於二個月後，突提出本件離婚訴訟並請求精神賠償之部分：
⒈由於原告將近四年未能與被告相見（自93年12月12日至97
年5 月25日），被告又有失智症，為此原告方提出⑴要求與被告見面。⑵要求回家同居。⑶恢復被遷出之戶籍。
⒉豈料，被告尚有邏輯思維能力，依兩造對話可得知：⑴你
本領真大，能找到這裡來見我。⑵當原告哭泣時，被告安撫原告：「對不起，不要哭，這裡人多不好看。」等語。⑶原告問及：「我們的房子呢？我住哪裡？」，被告沈默不語。⑷原告問：「以眷村改建補償款買的房子在哪裡？」，被告稱：「我不能管，由子女處理」等語，上述足認被告仍有辨別能力。
⒊數次與被告會面後，深覺被告有被其子女洗腦之情事，對
原告的態度丕變，而回答問題亦避重就輕，且被告與其子女均表現出繼續遺棄原告之行為，令原告無法與被告及其子女共同生活：
⑴兩造會面後，原告始知悉被告仍有辨別能力，且被告惡
意遺棄原告，如下說明：①詐欺訴訟，婚姻無效。②委託遷出原告之戶籍。③委託產權移轉。④清除原告之眷屬待遇。若被告及其代理律師否認被告有辨別能力，並無惡意遺棄原告之意願，則在鈞院94年度家訴字第164號判決，為被告子女所為之詐欺、迫害原告。
⑵被告子女蠻橫阻止、刁難，迫使兩造無法同居生活，原
告亦不能恢復戶籍，因眷村改建補償款遭被告及其子女侵佔，使原告無足夠金額在臺購屋，而被告不准原告返回大陸，致原告在臺無住所可居住。
⑶原告長期遭被告精神、身體上之虐待，詎被告竟以失智
為由，既不答應離婚亦不給付原告之損害賠償，難符法理人情。
㈣被告復主張原告已為事後之宥恕，不得據此請求離婚之部分
：縱原告前於94年度家訴字第164 號判決已為事後宥恕，然於判決後迄今被告及其子女仍不知悔改，甚且惡意繼續遺棄原告於繼續狀態中。
㈤被告主觀上有拒絕與原告同居之意思，客觀上亦有違背同居
義務之事實：於94年8 月12日原告至鳳山分局協尋被告後，原告嗣於同年8 月16日收獲被告以不願與原告共同生活云云等內容之傳真一份，顯見被告主觀上不願與原告共同生活，客觀上亦有違背同居義務之事實。
㈥原告並無如被告所述於其罹患失智症後，遺棄被告對被告不
聞不問，實係被告協同其子女故意躲避原告不履行同居之義務，然被告竟反加罪於原告，實令原告倍感痛心。
㈦原告無如被告所述拒絕來臺與被告共同生活，而長期滯留於
大陸地區，實係被告拒絕替原告購買來臺之機票，豈能怪罪於原告。
㈧被告主張原告由被告資助在柳州市購置房地供其安居之部分
：該不動產係原告於結識被告前早已購入，非被告之資助所購得，被告揚言曾資助原告購買柳州市之房地產，非與事實相符。
四、本院判斷：㈠本件原告原為大陸地區人民，惟於88年7 月9 日取得中華民
國國民身分證（見本院卷第171 頁），具有臺灣地區人民之身分，而被告為臺灣地區人民，則兩造本件離婚事件，自應適用其所屬之臺灣地區之法律即中華民國民法（下稱民法）之規定，合先敘明。
㈡原告依民法第1052條第1 項第3 款之規定訴請離婚部分，有
無理由？⒈按夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待者，他方得向法院
請求離婚，民法第1052條第1 項第3 款固有明文規定，惟按現行民法雖未規定對於第1052條第1 項第3 款夫妻之一方受他方不堪同居之虐待之情形，有請求權之一方於事後宥恕者，不得請求離婚。惟被虐待者事後若已宥恕他方，則其婚姻共同生活已非不可期待，應認虐待尚未達於不堪同居之程度，被虐待者自不得再以此虐待事由請求離婚（最高法院85年台上字第1679號判決意旨供參）。
⒉查本件原告於另案被告訴請確認婚姻不存在及離婚訴訟中
，曾於96年2 月27日以兩造共同生活期間，被告對原告暴力相向以及言語謾罵、侮辱等情事，認為已達不堪同居之虐待，而提起離婚之反訴（見本院94年家訴字第164 號卷第317 至324 頁、本院卷第136 至143 頁），惟其又於該訴訟進行中之96年3 月14日具狀表示「…緣反訴原告念及夫妻之情，雖反訴被告之前對反訴原告有多次暴力之行為，反訴原告仍希冀兩造間能攜手扶持，繼續維持婚姻生活。反訴原告爰此撤回反訴起訴暨訴訟救助」等語（見本院96年度家救字第30號卷第20頁），並經96年6 月7 日言詞辯論筆錄記明在卷，而撤回反訴在案（見94年度家訴第
164 號卷宗第388 頁）。觀諸原告上開於該案撤回反訴狀之內容意旨，足認原告對兩造婚姻期間於撤回反訴時即96年3 月14日前之暴力、毆打行為，為能為被告攜手扶持，繼續維持婚姻生活，已有宥恕之意，而本件原告仍執自87年9 月12日起至93年3 月19日被告所為之暴力行為，起訴主張其有受被告不堪同居虐待之事由而訴請離婚，揆諸上開說明，原告既已於事後即96年3 月14日撤回反訴時宥恕被告，自不得再以之前之該等不堪同居之虐待事由於97年
8 月13日（見本件之收案章）再為主張而請求離婚，是原告此部分主張，為無理由，不應准許。
㈢原告依民法第1052條第1 項第5 款之規定訴請離婚部分，有
無理由？⒈按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1 項第5 款定有明文。
又按夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當（最高法院49年台上字第1251號判例意旨參照）。
⒉原告主張於93年12月間被告因身體不適返回臺灣後，便棄
原告於不顧，原告到處尋找，更向各單位陳情，被告仍拒與原告同居，且其子女也都阻止兩造見面，而被告遷離原住所卻未告知原告，甚至於95年4 月6 日委託被告之子張繼卿將原告戶籍遷出，使原告無法更換證件；被告向八軍團領有補償費及每月的13550 元的安置就養金，被告是有能力安置原告的，但被告皆置之不理，讓原告求助社會局安置，因安置期滿無力生活，不得已原告始回大陸居住，；且被告於94年9 月間，向高雄地方法院提起確認婚姻不存在訴訟，遭鈞院駁回在案，亦可證明被告客觀上不僅有遺棄之事實，主觀上也不願與原告同居，原告於該訴訟中是希望與被告繼續維持婚姻關係，但判決之後被告仍然不願與原告同居，也不支付原告生活費用。因認被告有惡意遺棄原告在繼續狀態中之離婚理由云云。惟此皆為被告所否認，並以前詞置辯。經查：原告主張之上開事實，固據其提出高雄縣政府書函、柳州市工人醫院出院紀錄、遷出戶籍登記申請書、申請書、授權書等件為證（見本院卷第
28 頁 至第33頁），惟本院依職權查詢被告之入出境資料，被告確於93年12月12日入境後，便無任何出入境紀錄，此有法務部入出境資訊連結作業表附卷可憑（見本院卷第80頁至第81頁），而原告於被告入境回臺灣後，分別有於94年7 月29日入境，94年8 月23日出境；95年8 月27日入境，95年9 月26日出境；97年4 月17日入境，97年9 月3日出境；以後則無任何出入境紀錄，此亦有內政部入出國及移民署移署資處鈺字第09720330390 號函及函附入出國日期證明書附卷可稽（見本院卷第101 頁至第102 頁）。
而原告係於88年7 月9 日取得中華民國國民身分證，已如前述，則其於88年7 月9 日起即得自由出入臺灣地區，且由上開原告於被告在93年12月12日返臺後，已自由入境、出境臺灣地區各三次，足認其不僅有錢搭乘飛機，行動亦自由，難認其有受被告之限制，而有受遺棄在大陸地區之事實；且被告返臺尚須由其子女接送，而原告則可單身自由出入臺灣地區，足認原告之身體狀況比被告佳，而被告自92 年12 月9 日起即因罹患老人期癡呆症、老人期失智症、失智症等病名而陸續看診，有診斷證明書附卷可佐（見本院卷第107 頁至第11129 頁），尚須他人照顧，是被告縱想照顧原告，恐亦心有餘而力不足；又原告亦自承被告於93 年12 月12日返臺時，其因身體不佳，未能同時返臺，足認並非被告不欲偕同原告返臺；且被告返臺後，兩造於臺灣之住所即高雄縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，因軍方執行眷村改建必須收回上開國軍眷舍房屋，被告不得不配合搬遷，而遷離其原住所，而當時原告已離家返回大陸定居不在臺灣，為兩造所不爭執，故被告始委託被告之子張繼卿於95年4 月6 日代為辦理原告遷出戶籍之事，此乃事理之常，難認此被告搬遷住所及將原告遷籍之行為，被告即有惡意遺棄原告之主觀意圖；再者，被告雖有向八軍團領有補償費及每月的13550 元的安置就養金，但被告仍需就其病情按月給付醫護費及開支基本生活費，姑不論原告之學經歷及財產是否已達無法於大陸地區自己生活之程度，原告縱有餘力扶養原告，但原告仍需證明被告有惡意遺棄之主觀意圖及客觀事實，難以被告有安置就養金及補償費，而原告主觀認其財產較少，被告即應供給原告之日常生活費花用，否則即認被告有惡意遺棄之主觀意圖及客觀事實；而原告雖曾向高雄縣政府陳情要求與被告相聚相見，嗣經高雄縣政府於94年8 月12日以府警戶字第0940165523號函回覆原告，說明被告現住於女兒居處並受照顧，請原告逕與被告女兒乙○○聯繫等語，足認原告並非不知被告之所在，仍得與被告聯絡，再參以被告返臺後，原告尚有金錢購買機票能自由入出境臺灣地區各三次，已如前述，且被告子女復陳稱原告前由被告資助在大陸地區柳州市購置房地產安居，且原告在大陸領有退休金，又其二名親生子均已成年事業穩定收入豐厚，其在大陸有財產足以維持生活無虞等情，雖原告雖否認之，惟亦自承該不動產係原告於結識被告前早已購入，非被告所資助（見本院卷第204 、205 頁），足認原告亦有財產足以生活，而被告在臺灣原住所因眷村改建必須收回不得不搬遷，致暫時有與原告失聯之情，已如前述，此非其所願，且其亦有失智症等病，其知覺、理會、判斷作用顯較一般人為欠缺，其無法主動與原告聯絡亦合情理，尚難認原告曾主動向高雄縣政府陳情要求與被告相聚相見，且聲請安置，而經高雄縣政府之熱心幫助，即認被告有惡意遺棄原告之主、客觀情事；另原告主張被告子女也都阻止兩造見面，此為被告所否認，縱屬實，亦係原告與被告子女之互動關係不良所致，難認係被告之授意而應歸責於被告；至被告於94年
9 月間，曾向高雄地方法院提起確認婚姻不存在等訴訟，雖敗訴遭法院駁回，亦係被告正當訴訟權利之行使，核與惡意遺棄之主客觀要件有間。是原告主張被告有惡意遺棄原告於繼續狀態中，依民法第1052條第1 項第5 款之規定訴請離婚，亦無理由，應予駁回。
㈣原告依民法第1052條第2 項之規定訴請離婚部分，有無理由
？⒈按有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，此觀民法第1052條第2項 前段之規定自明。又民法親屬編修正前，第1052條就裁判離婚原因，原採列舉主義，於74年6 月3 日修正公布時，乃參酌外國破綻主義離婚法之精神，在同條增列第2 項「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方，得請求離婚」之規定，其立法本旨，乃以同條第1 項各款列舉之離婚原因，過於嚴格，故增列第2項 ，即夫妻一方之事由，雖不備同條第1 項所列各款之要件，祇須按其事由之情節，在客觀上，確屬難以維持婚姻生活者，亦在得請求裁判離婚之列。而婚姻以雙方共同生活、相互扶持為目的，並以深摯情感為基礎，如夫妻雙方婚姻生活之感情基礎業已破裂，且客觀上亦難以期待其回復者，即可認有難以維持婚姻之重大事由，而無強求其繼續維持婚姻關係之必要。又關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望；而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定，此有最高法院87年台上字1304號判決之要旨可資參照。
⒉原告主張婚後經常無故遭被告毆打，且兩造自93年12月分
居迄今未能共同生活，被告亦不願與原告共同生活，且被告未給付生活費予原告，其過失程度係被告較重，亦足以構成民法第1052條第2 項因重大事由難以維持婚姻之情形而請求離婚。惟此為被告所否認，並以前詞置辯。經查，原告確曾受被告毆打多次，既經原告宥恕，不得主張不堪同居虐待之離婚事由，已如前述，惟自被告於93年12月間返回臺灣地區後，兩造即分居，未能再共同生活，為兩造所不爭執，而原告自被告返臺後，在被告病情亟需身為配偶之原告照顧時，僅來臺三次，來臺之目的亦非專為照顧被告，且其亦自陳身體不適，已思定居大陸地區安養晚年，而被告罹患失智症日趨嚴重，且安置在方舟安養中心長期由專人照顧，亦有表示離婚之意，綜合上情，客觀上堪認兩造之婚姻已生破綻而無回復之希望，亦難期兩造有繼續維持婚姻之意欲，本院認兩造就此破綻事由，應負之過失程度相等，兩造均能主張離婚。從而，原告依民法第1052條第2 項請求判決離婚，自無不合，應予准許。
㈤原告依民法第1056條之規定請求精神慰撫金150 萬元之部分
，有無理由？⒈按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之
他方請求賠償，前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1 、2 項定有明文。
⒉本件自被告93年12月間返回臺灣地區後即分居未能再住一
起，被告因罹患失智症日趨嚴重，且安置在方舟安養中心長期由專人照顧，原告亦自陳身體不適，已思定居大陸地區安養晚年，兩造已無法互相照顧而共同一起生活，已與婚姻應共同相扶相持一起生活之本質有背，本院因而據以判決離婚，惟此係因可歸責於兩造之原因而判決離婚，原告對此亦有過失，已如前述，原告既非無過失，則其依上揭法律規定，請求被告賠償非財產上損失，為無理由，應予駁回。
⒊至原告所稱被告受有補助款400 萬元，請求賠償精神慰撫
金150 萬元乙節，查被告之月退俸每月為13,500元；而被告之輔助購宅款則有2,940,231 元，加上自增建超坪補償款概算為434,808 元，合計約3,375,039 元，此有被告郵政存簿儲金影本、陸軍第八軍團指揮部98年7 月30日陸八軍眷字第0980007435號函在卷可憑（見本院卷第217 頁、第220 頁），而被告現於方舟安養中心之每月支出之費用為27,000元，被告之月退俸尚不足以完全負擔，仍須由該輔助購宅款及補償款項支付，是被告子女評估被告至少還有10年的壽命，尚須由上開款項供給被告日後安養所需，以目前臺灣地區之生活水準而言，尚堪採信。而原告於本件離婚原因既非無過失，自不得依上揭規定請求被告賠償非財產上損失，已如前述，即與被告是否有資力及應賠償多少無關，附此敘明。
⒋原告另具狀主張依民法第184 條、第195 條請求精神慰撫
金150 萬元之部分（見本院卷第58頁），經本院闡明後，其訴訟代理人表示不知情，且縱使原告依上開規定主張，惟其主張被告毆打原告之侵權行為之事實（自87年9 月12日起至93年3 月19日間），原告自知悉後至本件起訴時計算，均已罹於二年之時效（民法第197 條第1 項參照），，其上開主張亦無理由，並此敘明。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論述指駁，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
家事法庭法官 法 官 劉建利正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 10 月 23 日
書記官 李聖章