臺灣高雄地方法院民事判決 97年度小上字第23號上 訴 人 丙○○被上訴 人 甲○○上列當事人間給付會款事件，上訴人對於民國97年4 月22日本院高雄簡易庭97年度雄小字第2758號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣肆萬元，及自民國九十七年三月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告及命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔新台幣捌佰參拾參元，餘新台幣壹仟陸佰陸拾柒元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊因參加訴外人乙○○為會首之合會，而持有上訴人所簽發發票日分別為民國83年8 月5 日、84年2 月
5 日、84年2 月5 日，金額均為新台幣（下同）2 萬元之本票3 紙，合計為6 萬元；另伊因受讓會首乙○○對上訴人之會款債權，而對上訴人有4 萬元之會款債權。爰本於票據、債權讓與及合會之法律關係，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人10萬元及其中6 萬元自84年2 月5 日起，其中
4 萬元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：
（一）上訴人於97年3 月22日收受本院高雄簡易庭送達證書，其上係記載於97年4 月22日下午2 時34分進行調解，並未載明欲行言詞辯論，嗣上訴人於該日因記錯時間沒有去開庭，詎原審竟以上訴人經合法通知未到庭，而依被上訴人聲請為一造辯論判決。原審未踐行合法通知程序，而逕為一造辯論判決，自屬違背法令等語。
（二）又上訴人雖有參加乙○○為會首之合會及簽發被上訴人持有之本票等，但上訴人與乙○○之間因合會所生之債權債務關係，上訴人均業已向乙○○清償完畢，上訴人與乙○○已無任何債權債務關係存在，被上訴人以受讓乙○○之債權為由請求，並無所據等語置辯。聲明：駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人經合法通知，雖未於言詞辯論期日到場，惟據其準備程序期日之聲明為：駁回上訴。
五、兩造對均曾參加乙○○為會首之合會，上訴人並曾簽發上開本票交付乙○○，被上訴人則係由乙○○受讓取得上開本票等事實均不予爭執，並有合會會單1 紙、本票5 紙附卷可佐，堪認為真實。
六、本件爭點為：
（一）原審依被上訴人之聲請為一造辯論判決，是否合法？
（二）上訴人有無向乙○○清償會款及其清償之金額為若干？
（三）上訴人得否以該清償為由拒絕給付本件票款及會款之請求？
七、按言詞辯論期日之通知書，應記載到場之日、時及處所。除向律師為送達者外，並應記載不到場時之法定效果；言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，民事訴訟法第252 條、第38
5 條第1 項前段、第386 條第1 款分別定有明文。本件原審於97年3 月22日送達97年4 月22日下午2 時34分之調解通知書予上訴人，嗣上訴人當日並未報到進行調解等情，業據上訴人陳述屬實，並有本院高雄簡易庭送達證書、民事報到單各1 份附卷可憑，惟原審於97年4 月22日下午2 時34分之調解程序筆錄係記載：【聲請人：「相對人未到，無調解成立之可能，請求進入訴訟程序。」法官：「本件調解不成立，改分小案，逕行訴訟程序。」】；並於同日下午2 時35分之言詞辯論筆錄記載：【法官：「本件被告經合法通知，無正當理由，而未到場，有何意見？」原告：「聲請由其一造辯論而為判決。」法官：「准予一造辯論，並命原告為辯論。」】。惟依民事訴訟法第436 條之12規定，民事訴訟法第43
6 條之8 所定事件（即指小額訴訟程序），依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日5 日前，經合法通知無正當理由而不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，調解期日通知書並應記載前項不到場之效果。惟本件之上開本院高雄簡易庭送達證書僅記載97年4 月22日下午2 時34分之調調解通知書，並未通知上揭期日不到場之效果或欲行言詞辯論，是原審並未合法通知上訴人言詞辯論期日，依上揭民事訴訟法第252 條、第385 條第1 項前段、第386 條第1 款等規定，法院不得准許當事人一造辯論之聲請，原審卻准許被上訴人一造辯論之聲請，而為一造辯論判決，自屬於法有違。綜上，本件原審未合法通知上訴人言詞辯論期日，卻准許被上訴人一造辯論之聲請，而為一造辯論判決，依民事訴訟法第43 6條之24、第468 條之規定，原審判決已有法規適用不當之違法。
八、又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277 條前段所明定。經查：本件被上訴人主張伊因受讓會首乙○○對上訴人之會款債權，而對上訴人有4 萬元之會款債權等情，惟為上訴人所否認，被上訴人就此自應負舉證責任，而被上訴人就此並無提出任何證明資料，所述是否屬實，已有可疑。況證人乙○○於本院到庭結證稱：丙○○（即上訴人）、甲○○（即被上訴人）均有加入伊擔任會首的合會，互有死會、活會。系爭本票5 紙，是伊交給甲○○，是因丙○○標到系爭合會，要依照活會人數開立本票給我，然後再拿本票跟活會會員收取會款，之後再交給丙○○。5 張本票不是全部都是甲○○的，有些是甲○○朋友的，有些是甲○○妹妹的。丙○○有其他會是活會，所以伊有積欠丙○○會款，就拿來跟系爭合會的死會會款抵銷，故伊已沒有權利再跟丙○○請求系爭合會的死會會款。伊不曾將對丙○○之系爭合會會款債權，轉讓給甲○○等語（詳本院卷第48-50 頁），是尚無為有利被上訴人之認定，足徵被上訴人所稱自會首乙○○處受讓取得對上訴人之會款債權，尚非事實。從而，被上訴人本於債權讓與及合會之法律關係，請求上訴人應給付4 萬元，應無理由。
九、再按「本票發票人所負責任，與匯票承兌人同」、「發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責」、「付款人於承兌後，應負付款之責」，票據法第121 條、第124 條準用第96條第1 項、第52條定有明文。次按本票「未載到期日者，視為見票即付」，同法第120 條第2 項亦有明文規定。經查：兩造均參加乙○○為會首之合會，上訴人參加1 會（按以廖雅惠名義參加），被上訴人參加2 會，上訴人曾簽發本票交付乙○○，被上訴人曾由乙○○處取得本票之事實為兩造所不爭執，並有合會會單、本票在卷可證，被上訴人既有2 會之權利，從而依其所持有上訴人簽發之本票2 紙，請求上訴人負發票人責任給付本票票款，自為有據。又無記名匯票得僅依交付轉讓之，票據法第30條第1 項後段定有明文，而此項規定為本票所準用，同法第124 條亦定有明文。惟所謂以交付轉讓方式取得票據權利者，不僅票據權利人須客觀上有交付之行為，主觀上仍須有讓與票據權利之意思始可，否則執票人尚難僅憑占有之外觀主張已取得票據權利。又票據權利人欲行使其票據權利，應以背書之連續證明其權利，若僅因支票執票人之信託而占有支票之人，既非因背書而取得該支票之票據權利，自不得依票據法有關規定行使其票據權利（最高法院86年度台簡上字第73號裁判意旨可參）。被上訴人僅參加系爭合會2 會，已如前述，則就其持以向上訴人行使權利之第3 紙無記名本票（即票號0000000 號之本票，詳原審卷第7 頁），或僅係持票人委託保管等而已，有種種可能之原因，是否即有受讓票據權利，尚非無疑，則揆諸前開說明，被上訴人是否為該第3 紙本票之票據權利人，既尚有可疑，其自不得依票據關係請求上訴人給付。被上訴人請求上訴人給付該第3 紙本票之票款2 萬元，洵有疑義，即屬無據。
十、綜上所述，原審准許被上訴人一造辯論之聲請，而為一造辯論判決，有法規適用不當之違法，已屬無可維持，且被上訴人所稱自會首乙○○處受讓取得對上訴人之會款債權，尚非事實，又被上訴人是否為所持有上開第3 紙本票之票據權利人，亦有可疑，而不得依票據關係請求上訴人給付。從而，被上訴人本於合會及上開本票之法律關係，請求上訴人應給付本票票款4 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即97年3 月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至被上訴人請求上訴人應給付其餘6 萬元部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。至上開被上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
十一、末按，於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436 條之19第1 項、第
436 條之32第1 項定有明文。本件第一、第二審訴訟費用依兩造勝負比例認應由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔，又本件第一、二審裁判費用合計2,500 元，是應由上訴人負擔833 元（元以下四捨五入），餘1,667 元由被上訴人負擔。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
民事鳳山分庭審判長法 官 楊富強
法 官 吳文婷法 官 林意芳上為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 2 月 25 日
書記官 陸艷娣