臺灣高雄地方法院民事判決 97年度建字第5號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○上列當事人間返還溢收工程款等事件，本院於民國98年4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾參萬玖仟柒佰貳拾陸元，及自民國九十六年十一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第3 款定有明文。本件原告起訴聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）526,890 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣於起訴狀繕本送達後，於本院民國
97 年12 月2 日及12月31日準備程序當庭分別撤回上開聲明㈡，及更易聲明㈠為：被告應給付原告398,786 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷第139 頁、第153 頁）。再於98年2 月11日準備程序當庭更易其訴之聲明如後述（見本院卷第179頁）。依前揭規定，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法有據，合先敘明。
二、原告主張：被告於96年4 月24日承攬伊所有坐落在高雄市○○區○○街○ 號房屋（下稱系爭房屋）之修繕工程（下稱系爭工程），總工程款139 萬元，約定應於96年7 月10日完工，並簽訂工程契約（下稱系爭契約）。詎被告於收受118 萬元之工程款後，卻一再延誤工期，嗣經兩造約定展延工期至96年8 月22日，惟屆期被告仍未完工，原告遂於96年8 月30日以高雄社東郵局第403 號存證信函（下稱系爭存證信函），通知被告解除系爭契約。經原告解除契約後，另覓工施作系爭工程，所支出之損失共計295,945 元。又因被告未按期完工，故應給付自96年8 月23日起至96年8 月31日止，以每日1,390 元計算之違約金，合計9 日之違約金為12,510 元，暨賠償原告本得出租系爭房屋收取之租金利益，以每月5萬元計算，自96年9 月1 日起至96年10月10日實際完工日止，合計受有66,666元之租金損失。上開金額總計為375,121元應由被告負責賠償。爰依系爭契約第28條及第30 條 第1項之約定，提起本件訴訟等情。並聲明：被告應給付原告375, 121元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即96年11 月14日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被告則以：伊承攬系爭工程，雖收受118 萬元之工程款，但因原告一再變更工程內容，又碰到雨季致影響工程進度，故因非可歸責於伊之情事導致遲延。原告非法解約，縱另行覓工支出費用，亦不得向被告請求，況被告之前就油漆及浴室防水等工程均已施作一部份，原告所稱前開費用，顯屬不實。此外，原告不一定順利出租系爭房屋，故其請求每月5 萬元之租金損失，亦乏依據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造於96年4 月24日簽訂工程契約書，由被告承攬系爭工程，總工程款為139 萬元，約定應於96年7 月10日完工；如因可歸責於被告之事由，未能於上開期限內完工，每逾期1 日按工程總價0.1 ％即1,390 元扣款。被告因未於96年7 月10日完工，故於96年8 月11日提出完工進度表交付原告，兩造均同意由被告依照完工進度表繼續施作，並展延工期至96年8 月22日止。
（二）原告已支付工程款118 萬元，經被告收受無誤。因冷氣及洗衣機未安裝，兩造同意自工程款分別扣除12萬元、3 萬
6 千元，故系爭工程僅餘5萬4千元工程款未給付。
（三）原告因被告未如期完工，於96年8 月30日以系爭存證信函，通知被告解除系爭契約。系爭存證信函於96年8 月31日經被告收受。
五、兩造爭執事項為：（一）系爭工程是否因可歸責於被告，致逾期未完工？原告依系爭契約第30條第1 項約定行使解除權（實為終止權，詳後述）是否有據？（二）原告依系爭契約之約定，請求被告賠償契約終止後，其另行覓工施作所支出之損失共計295,945 元，及自96年8 月23日起至96年8 月31日止，每日以1,390 元計算之違約金共計12,510元，暨自96年9 月1 日起至96年10月10日止，每月以5 萬元計算之租金損失共計66,666元，是否有理由？茲就上開爭點分別論述如下：
（一）系爭工程是否因可歸責於被告，致逾期仍未完工？原告依系爭契約第30條第1 項約定行使終止權是否有據？⒈按債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責
之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。查依系爭契約之約定完工日為96年7 月10日，詎被告迨至96年7 月10日仍未完工，遂於96年8 月11日提出完工進度表交付原告，並經兩造同意由被告依照完工進度表繼續施作，展延工期至96年8 月22日止。惟屆期被告仍未完工，故原告於96年8 月30日以系爭存證信函，通知被告解除系爭契約。惟為被告所否認，並以：系爭工程逾履約期限仍未完工係非可歸責於伊之事由所致云云置辯，揆諸前開說明，即應由被告就此負舉證之責，合先敘明。
⒉被告辯稱：原告於施工過程中一再變更工程內容，伊於96年
8 月11日簽立完工進度表後，便依照該進度表施作，但進度表簽訂後，原告還有追加變更其他工程，致伊無法如期完工云云，而按原告固自承系爭工程確曾因格局不佳，致變更追加工程之事實，惟否認被告前揭所述，並陳稱：系爭工程之主體結構於96年4 月22日簽約時已大致抵定，被告同意儘量於同年6 月底前完工，以利出租，系爭契約之約定完工日原為96年6 月20日，事後因修正變更工程，才更改為96年7 月10日；原告每次巡視發現工程總是做做停停，之後由訴外人即原告之配偶丙○○出面與被告協商完工日期，但至同年7月底之熱門出租時段，仍舊進度緩慢，工程的延誤實係源於被告與施工人員之財務糾紛，迄至96年8 月11日止，原告要求被告提出預定完工日期，若到期仍未完工，將解除契約，兩造遂合意展延工期至96年8 月22日，並由被告簽立完工進度表，此後，便未再追加變更其他工程（見本院卷第106 背面至107 頁、第131 頁、第140 頁）等語。經查，證人即英成工程行負責人己○○於本院97年12月31日準備程序證稱：
原告於96年初僱請被告施作上開工程，被告再找伊負責水電部分，約於96年7 月時，被告發薪不正常，且進度遲延，伊擔心領不到薪水，便直接找原告商談，原告才去找被告簽訂完工進度表。因伊當時在場，所以知情。簽訂完工進度表之後，原告沒有再變更其他工程。被告於96年8 月22日終止施作後，由伊接手繼續施作或代為覓工完成系爭工程，施作部分與原定契約約定施作部分均相同（見本院卷第149 至150頁）等詞，另參諸被告簽立之完工進度表（見本院卷第10 8頁）以觀，足證被告辯稱：無法如期完工係因進度表簽訂後，原告還有追加變更其他工程云云，要非可採，故原告前揭主張，應屬有據。
⒊準此，系爭工程於施工過程中，縱有追加變更工程，然兩造
既於96年8 月11日合意展延工期至96年8 月22日，並由被告簽立完工進度表。倘參諸原告之後即未再追加變更其他工程以觀，堪認被告於簽立完工進度表時，應已慮及完成所有追加變更工程所需時間，並衡量施工能力後始同意展延工期至96年8 月22日，故被告於簽立完工進度表後即應受進度表之拘束，然被告僅憑前詞辯稱：逾期完工係非可歸責伊之事由所致云云，迄未提出任何證據以供本院調查審認，自難遽採。至被告雖另辯以：因碰到雨季致影響工程進度云云，惟系爭工程屬室內工程，衡情，是否可能因雨季受影響，已非無疑。況被告就此並未提出任何證據方法以資證明，自難僅憑其片面之詞為被告有利之認定；此外，參酌己○○證述：伊負責施作部分工程遲延之原因，係薪資發放不足；衛浴設備部分於96年7 月份，因承包商領不到工程款，故於安裝後又遭拆回（見本院卷第150 、151 頁）等語；暨被告自承：伊完成系爭工程約75％至80％，已領取118 萬工程款（見本院卷第191 頁）等情以觀，益徵被告雖已領取近85％之工程款，然卻未按期發放薪資予工人，致工程進度落後甚多，自不得僅憑其前開辯詞主張免責。
⒋按系爭契約第30條第1 項第2 款固約定：被告工作能力薄弱
，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，原告認為不能如期竣工時，原告得解除本契約，原告因此而受有損失時，被告應負賠償之責（見96年度鳳調字第214 號卷第12頁，下稱調字卷）等語。惟查，兩造關於解約權行使，並無令系爭契約溯及訂約時失其效力之意，為兩造所不爭執（見本院卷第191 頁），故系爭契約第30條雖載稱解約權之約定，然實為契約終止權之約定，堪予認定。又被告因未按時發放薪水予施工人員，致工程進度遲滯，逾約定完工日，仍不能如期竣工等情，業經本院認定如前，則原告於96年8 月30日以系爭存證信函，通知被告終止系爭契約，核與系爭契約關於終止權之行使要件並無不符，故本件應認自96年8 月31日被告收受系爭存證信函時起，即已生終止系爭契約之效力。
（二）原告依系爭契約之約定，請求被告賠償契約終止後，其另行覓工施作所支出之損失共計295,945 元，及自96年8 月
23 日 起至96年8 月31日止，每日以1,390 元計算之違約金共計12,510元，暨自96年9 月1 日起至96年10月10日止，每月以5 萬元計算之租金損失共計66,666元，是否有理由？⒈另行覓工完成系爭工程所需支出之損失部分：
⑴原告主張：被告逾完工期限仍未完成系爭工程，故委請己○
○等人繼續施作完成，實際支出總金額為281,945 元，此外因增建2 間套房嚴重漏水，預計要再支出防水修繕工程68,000元之費用，扣除未支付被告之工程款，損失總額為295,94
5 元（計算式：281,945 元＋68,000元－未給付工程款54,000元＝295,945 元）等情。業據己○○到庭證述：被告終止施作後，剩下之工程是由伊及其他承包商，暨由原告找的油漆、浴室防水工程及鋁窗之承包商完成施作，伊並開立英成工程行之發票予原告，其他承包商亦確實領得估價單所載之工程款（見本院卷第149 至152 頁）等語綦詳，核與證人即承包商戊○○、乙○○到庭證述（見本院卷第176 至178 頁）大致相符，復核與原告提出收據8 紙、估價單1 紙（見本院卷第155 至162 頁）所載相符，堪予採認。
⑵被告雖辯以：伊已施作部分的油漆及浴室防水等工程，原告
所稱前開費用，並不實在云云，惟查，戊○○就此於本院準備程序中證稱：伊負責系爭工程浴室防水部分，於施作之前，該部分工程只有鋪設磁磚，且會滲水，故懷疑沒有施作防水工程，伊把原來的磁磚打掉，發現並未鋪設防水層，所以須再鋪設防水材料（見本院卷第176 至177 頁）等語；暨乙○○證述：伊負責系爭工程油漆部分，於施作前，系爭工程雖有施作過部分油漆工程，但沒有完全做好。外牆部分沒有施作，其中部分牆面因為有補水泥，所以需要事後重新粉刷（見本院卷第177 至178 頁）等詞，足徵被告所辯，尚非可採，故原告請求油漆及浴室防水工程費用之支出，並無不當。
⒉違約金部分：
按如因可歸責於被告之事由，未能於上開期限內完工，每逾期1 日按工程總價0.1 ％即1,390 元扣款。為系爭契約第28條第1 項所明訂。系爭工程應於96年8 月22日完工，被告每逾期1 日應按工程總價0.1%罰款，系爭工程總價為139 萬元，又系爭契約係於00年0 月00日生終止之效力等情，業如前述。而按依上開約定，原告固得請求被告給付自96年8 月23日起算至96年8 月31日終止契約止，每逾期1 日按1,390 元計算之違約金。惟按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第251 條、第252 條分別定有明文。本院審酌被告於96年8 月22日時，至少已完成60％之工程，此為原告所自承（見本院卷第19
1 頁），故原告因此一部之履行，自已受有相當之利益，爰酌減違約金50％。從而，原告此部分之請求於未逾6,255 元（計算式：1,390 元×9 ×50％＝6,255 元）之範圍內為有據。
⒊租金損失部分：
⑴原告主張：因為另外委託他人施作部分預計96年10月10 日
完工，所以伊自96年10月10日起招租，但因為學生都已經開學，錯過黃金時間，故請求被告賠償自96年9 月1 日起至96年10月10日止，每月以5 萬元計，共計66,666元之租金損失等語，惟為被告所否認，並辯以：系爭工程縱如期完工，原告亦不一定可以順利以前揭金額出租系爭房屋，故原告請求租金損失部分，並無理由云云。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第21 6條第1 、2項定有明文。準此，凡就外部客觀情事觀之，依通常情形，或依已定之計劃及設備，或其他特別情事足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以現實有此具體利益為限。⑵查系爭房屋坐落學校附近，原告擬規劃為雙人套房4 間，單
人套房1 間，雙人雅房3 間、單人雅房1 間，共計9 間房間，兩造約定完工日期係為配合學生開學時間所訂定，以利出租等情，為被告所不爭執（見本院卷第96頁背面），此觀諸卷附估價單及施工平面圖（見本院卷第15至41頁）益明。據此，原告依已定之計劃及設備，已有取得租金收入之可能，惟因可歸責於被告之原因逾期完工，致不能取得，揆諸前開說明，自應由被告負賠償之責。次查，系爭工程遲至96 年11月月間始完工之情，有己○○之證詞在卷可考（見本院卷第151 頁），堪予認定，故原告請求自96年9 月1 日起至96年10月10日止之租金損失，應屬合理；至原告雖主張以每月
5 萬元計算租金之損失，惟參諸卷附原告嗣後出租系爭房屋予第三人之租賃契約（見本院卷第109 至126 頁）以觀，原告出租雙人套房、單人套房、雙人雅房及單人雅房之月租至少分別為6,000 元、5,000 元、5,500 元及4,000 元，依此計算，每月租金利益總額應為49,500元（計算式：6,000 ×
4 ＋5, 000×1 ＋5,500 元×3 ＋4,000 ×1 ＝49,500元）；又依所得稅法第14條第5 項第1 款規定，財產租賃所得，以全年租賃收入或權利金收入，減除必要損耗及費用後之餘額為所得額，暨參考96年度綜合所得稅申報規定，租金收入可扣除損耗和費用成本為43％，依此，原告之實際租金損失應為37,526元（計算式：49,500元/ 月×1.33月×（1 －43％）＝37,526元，元以下四捨五入）。原告逾此部分之請求，則屬無據。
⒋承上所述，原告得請求被告賠償另行覓工完成系爭工程之損
失295,945 元、違約金6,255 元及租金損失37,526元，合計339,726 元。
六、綜上，原告依據系爭契約第28條、第30條第1 項之約定，請求被告給付339,726 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96 年11月14日（見調字卷第32頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。此外，本判決第1 項被告應給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。
七、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
民事第五庭審判長法 官 李昭彥
法 官 賴文姍法 官 鄭凱文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 5 月 8 日
書記官 張家瑜