臺灣高雄地方法院民事判決 97年度建字第50號原 告 高安營造有限公司即反訴被告法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳文豊律師被 告 己○○即反訴原告訴訟代理人 鄭國安律師
吳麗珠律師蘇佰陞律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國98年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾玖萬肆仟肆佰元及自民國九十七年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用百分之三十五由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決第一項，得假執行；被告如以新台幣貳拾玖萬肆仟肆佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：兩造於民國95年3 月31日簽訂「高縣美濃龍肚一本書精舍」新建工程（下稱精舍新建工程）契約，由原告承攬精舍新建工程之基礎結構暨1 、2 、3 樓主體結構體工程（下稱系爭工程）及使用執照之取得，工程總價為新台幣（下同）22,800,000元（下稱系爭工程契約）。原告已經完成承攬之系爭工程並取得使用執照，被告尚有尾款684,000 元未給付。又兩造另簽署協議書約定系爭工程二樓梯邊懸版開裂責任歸屬之鑑定費用（下稱鑑定費用）73,000元，由被告負擔；原告因應被告加速取得使用執照之要求，因而支出綠化工程沖洗相片合成修編費用（下稱相片費用）39,000元，依系爭工程契約報價單之備註事項所載，相片費用之支出乃配合被告辦理，係屬代辦費用應由被告負擔；此外，兩造口頭約定被告負擔外部鷹架拆除、材料損壞之工料費（下稱鷹架工料費）25,000元。被告合計應給付原告821,000 元（684,00 0＋73,000＋39,000＋25,000＝821,000 ），惟屢經原告催討，被告均置之不理，爰依系爭工程契約、協議書及兩造約定之法律關係，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告821,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭工程契約，被告應給付原告尾款684,00
0 元；依協議書之約定，被告應負擔鑑定費用73,000 元，被告均不爭執。然相片費用39,000元屬請照費用之範圍，依協議書之約定，應由原告負擔；兩造並未口頭約定鷹架工料費25,000元由被告負擔，是以，原告自不得請求被告給付相片費用及鷹架工料費。又依系爭工程契約，原告應於95年12月31日完成系爭工程，惟系爭工程驗收過程中發見有灌漿厚度不足、D 棟2 樓走廊欄杆尺寸與圖不符之情形，原告委請訴外人即泥作廠商辛○○修補，遲至96年
3 月20日始完成，總計逾期74日，每逾期1 日，應按契約總價金額千分之1 計算違約金即22,800元，原告應給付被告違約金1,687,280 元。此外，原告施作之系爭工程，有⑴E 、G 、H 、I 棟之2 樓板龜裂、⑵E 棟屋頂龜裂、漏水之瑕疵，被告多次促請原告修補，原告均置之不理，被告委請訴外人承盈企業有限公司（下稱承盈公司）修補⑴部分之瑕疵而支出修補費用400,000 元；⑵部分之瑕疵經崧喬建材行預估修補費用為400,000 元，被告得對原告請求800,000 元之修補瑕疵之必要費用，或就⑴部分請求400,000 元之修補瑕疵必要費用、⑵部分之瑕疵請求減少報酬，被告對原告有1,687,280 元之違約金債權及800,000元之修補費用償還請求權，得與原告之請求抵銷，經抵銷後，原告之請求即無理由等語為辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依系爭工程契約，反訴被告應於95年12月31日完成系爭結構體工程，反訴被告遲至96年3 月20日始完工，總計逾期74日，每逾期1 日，應按契約總價金額千分之1 計算違約金即22,800元，反訴被告應給付反訴原告違約金1,687,280 元。此外，反訴被告施作之系爭結構體工程，有⑴E 、G 、H 、I 棟之2 樓板龜裂，⑵E 棟屋頂龜裂、漏水之瑕疵，反訴原告多次促請反訴被告修補，反訴被告均置之不理，反訴原告委請承盈公司修補⑴部分之瑕疵而支出修補費用400,000 元；⑵部分之瑕疵經崧喬建材行預估修補費用為400,000 元。反訴原告得請求反訴被告給付違約金1,687,280 元及修補瑕疵必要費用800,000元，扣除反訴原告應給付反訴被告之工程尾款684,000 元，反訴被告尚應給付反訴原告1,803,280 元，為此依系爭工程契約及民法第493 條第2 項之規定，提起反訴，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,803,280 元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告承攬之系爭工程乃結構體部分，已於95年12月28日全部灌漿完成，其餘雨遮、鳥踏板、窗框及楣梁等附屬結構體，因須待泥作外牆砌磚完成後才可接續施工，故於96年1 月22日始完成系爭工程並清運完畢。第5 期工程款即3 樓結構體完成後之工程款3,876,000元，反訴原告先於96年1 月5 日以面額1,938,000 元之支票支付，嗣於96年1 月22日完成驗收，兩造協議扣除斜屋頂泥作補厚之60,000元及瑕疵預扣78,000元2 筆款項後，反訴原告再支付發票日分別為96年1 月22日及96年1 月23日、面額均為900,000 元之支票2 紙，實際共支付3,738,
000元。驗收過程中雖發見灌漿厚度不足、D 棟2 樓走廊欄杆尺寸與圖不符之情形，惟反訴被告接獲反訴原告通知後，兩造即協議由泥作廠商辛○○修補，工料費用70,000元由同年1 月22日預扣款支付。反訴被告承攬之工程已如期完工，驗收時所發見之瑕疵，亦已依約定處理改善完竣，反訴原告才給付第5 期工程款，反訴被告並無遲延工期情事，縱有遲延，違約金之計算應以各棟之工程款總金額千分之1 計算，反訴原告請求之違約金過高，應予酌減。
反訴原告於96年6 月前僅曾通知系爭工程E 、H 棟2 樓樓板龜裂，其他棟並無此情形，2 樓樓版龜裂之原因係混凝土乾縮裂縫，因2 樓板積水才導致細紋明顯，並不影響結構強度及安全，反訴被告為求慎重，已於96年12月請訴外人戊○○即泰揚工程行對E 及H 棟補強完成。至於E 棟屋頂龜裂及漏水，原因係斜屋頂防水施作不良及屋瓦工程鋪設不當所致，故結構樓板含水才導致頂樓出現雞爪般細紋，與反訴被告承攬之系爭工程無關，亦無影響安全情事。
另系爭工程D 棟2 樓走廊欄杆淨寬有不到10公分之施工誤差，兩造於泥作廠商發現後，已於96年2 月13日協商由泥作廠商辛○○補厚打石，修正後並經建管驗收核准，致於所謂雨水滲入問題，因此欄杆走道為戶外型，勢必難免有風吹雨淋之現象，此點實非可歸責於主體結構工程施工之問題；又反訴原告提出之崧喬建材行E 棟翻修工程明細，內容皆屬屋瓦及防水部分；承盈公司施工內容為室內防水工程，與主體結構龜裂無關，反訴原告請求修補瑕疵之必要費用800,000 元，並無理由等語為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事實
一、兩造於95年3 月31日簽訂系爭工程契約，由原告承攬系爭工程及使用執照之取得，工程總價為22,800,000元，施工期限至95年12月31日止，被告尚有工程尾款684,000 元未給付。
二、系爭工程原告於95年12月28日灌漿完成，96年1 月22日清運完成。
三、兩造於協議書約定，鑑定費用73,000元由被告負擔。
四、相片費用39,000元係為加速請領使用執照而支出。
肆、兩造爭執事項
一、本訴部分：㈠原告請求被告給付鑑定費用73,000元、相片費用39,000元
及鷹架工料費用25,000元，有無理由？㈡原告請求被告給付系爭工程尾款684,000元，有無理由？㈢被告抗辯原告逾期完工74日，應給付被告違約金1,687,
280 元，並抵銷原告之請求，有無理由？㈣被告抗辯系爭工程E 、G 、H 、I 棟2 樓樓版龜裂，主張
應減少報酬400,000 元或請求原告給付修補瑕疵之必要費用400,000元，並抵銷原告之請求，有無理由？㈤被告抗辯系爭工程E 棟屋頂龜裂、漏水，被告應給付修補
瑕疵之必要費用400,000 元，並抵銷原告之請求，有無理由？
二、反訴部分：㈠反訴原告主張反訴被告應給付違約金1,687,280 元，有無
理由？㈡反訴原告請求反訴被告給付修補瑕疵之必要費用800,000
元，有無理由？㈢反訴原告反訴得請求之金額為何？
伍、得心證理由：
一、本訴部分：㈠原告請求被告給付鑑定費用73,000元、相片費用39,000元
及鷹架費工料用25,000元，有無理由？⒈鑑定費用：
原告主張兩造簽訂協議書約定鑑定費用，由被告負擔，原告已經支出73,000元乙情，並提出協議書、鑑定報價單各1 紙為憑，被告對此部分事實亦不爭執，原告請求被告給付鑑定費用73,000元，核屬有據，應予准許。
⒉相片費用：
⑴原告主張兩造於系爭工程報價單備註欄約定相關配合
事宜若需由原告代辦，憑據實報實銷，相片費用39,000元係被告要求快速取得使用執照而支出，應由被告負擔等情，並提出系爭工程報價單、收據各1 紙為其論據，被告雖不爭執相片費用係因加速申請使用執照而支出，惟以：相片費用係屬請照費用之範疇，依系爭工程契約，本應由原告負擔等語為辯。
⑵經查：
①證人庚○○到庭證稱：其受原告委任辦理系爭工程
之跑照業務，當時被告一直說案子很趕，要趕快申請，壬○○要求其拍照，被告表示會支付洗照片的費用等語（本院卷一第199 頁背面、第200 頁）。
相片費用係因被告要求快速取得使用執照而支出，已與一般請領使用執照之情形有別，被告並表示同意支付相片費用。足見，相片費用非屬系爭工程契約約定之請照費用範圍，否則被告要無另行同意支付而未向庚○○表示係屬請照費用範圍之理。原告依據工程報價單備註欄約定請求被告給付相片費用39,000元，自屬有據。
②證人庚○○固另證稱：原告尚未支付伊相片費用等
語。然證人庚○○係受原告委任之辦理請領使用執照業務之人，被告於庚○○執行請領使用執照業務時亦表示同意支付相片費用，被告即因此項約定負有支付相片費用予原告之債務，縱使庚○○支出相片費用係為原告處理事務而支出，原告尚未依其與庚○○間之契約關係給付報酬，亦不影響被告依約定應支付相片費用之義務，是以，被告另抗辯原告尚未支付相片費用予庚○○，自不得向被告請求云云，尚無足採。
⒊鷹架工料費用：
⑴原告主張被告要求原告將鷹架提供給泥作廠商使用，
兩造約定鷹架工料費用，由被告負擔，原告支出鷹架工料費用25,000元，自得請求被告給付乙情，被告否認之，並以前揭情詞為辯。
⑵經查：原告主張上開事實，固有南仁鷹架企業有限公
司之請款單1 紙及原告之法定代理人到庭陳稱：被告於96年2 月16日以工程聯絡單通知原告要加強外鷹架的檢查固定時，原告就向被告反應若是為了泥作需要使用鷹架，增加的費用由被告負擔，壬○○有同意等語（本院卷一第141 頁）為憑。然證人壬○○到庭：
其係被告的顧問，系爭工程契約一開始在洽談時，其就有參與，96年2 月16日工程聯絡單係伊製作，但是未看過手寫部分關於「若是為了泥作所須要另搭鷹架則由業主付費」之記載，兩造原約定原告承攬的範圍包括主體結構、泥作及使用執照之取得，後來被告就泥作部分委託其他承包商施作，鷹架的部分並未刪除，原告施作主體工程完成後，仍應將鷹架留給泥作工程使用，鷹架的費用從搭設到拆除只有1 個費用，單位是1 式，工程估價單備註記載「含室內挑空」，就是指室內高度比較高時，也有搭建鷹架，範圍也包括泥作工程要施作的範圍等語（本院卷一第201 頁、第
201 頁背面）。觀之，96年2 月16日之工程聯絡單（本院卷一第69頁）係壬○○於96年2 月16日製作，原告收受後始由原告之經理林明正、工地主任丁○○於96年2 月26日分別手寫記載，壬○○證稱其未看過手寫之記載，尚非全無可採。原告主張壬○○同意鷹架工料費由被告負擔，尚難認定為真。況且，證人乙○○到庭具結證稱：其係鷹架廠商，原告向其租用鷹架，並無約定期限，原告施工完成就請其去拆除。原告並未向其表示因為後面的廠商還要使用鷹架，所以要繼續租用，因為其本來搭建的鷹架，有部分被拆移到室內，施工完成後原告並未回復原狀，其另外僱工拆除被移動的部分，費用係25,000元等語（本院卷一第
202 頁）。足見，原告所主張之鷹架工料費用係鷹架移動後並未回復原狀，致鷹架廠商另僱工拆除所生之費用，原告向乙○○租用鷹架，既無約定期限，被告繼續使用鷹架，亦無增加租用鷹架之費用，原告主張兩造約定被告要求原告繼續提供鷹架，應由被告負擔鷹架工料費25,000元，並無可採。
㈡原告請求被告給付系爭工程尾款684,000元，有無理由？
原告主張被告尚有工程尾款684,000 元未給付，請求被告給付之，被告對此並不爭執。被告雖另抗辯系爭工程有E、G 、H 、I 棟2 樓樓龜裂之瑕疵，原告未於期限內修補瑕疵，被告得請求減少報酬云云，惟並無理由（詳後述）。原告請求被告給付系爭工程尾款684,000 元，應屬有理。
㈢被告抗辯原告逾期完工74日，應給付被告違約金1,687,
280 元，並抵銷原告之請求，有無理由？⒈被告抗辯系爭工程之完工應係原告將承攬之系爭工程交
予被告受領，被告驗收合格後，始為完工，系爭工程契約約定原告應於95年12月31日完成系爭工程，惟系爭工程驗收過程中發見灌漿厚度不足、D 棟2 樓走廊欄杆尺寸與圖不符，原告委請辛○○修補，遲至96年3 月20日始完成，總計逾期74日，每逾期1日 ，應按契約總價額千分之1 計算違約金即22,800元，原告應給付被告違約金1,687,280 元，原告對於系爭工程於95年12月28日灌漿完成，96年1 月22日清運完成之事實，雖不爭執，惟否認有逾期情事，並主張：原告承攬之系爭工程乃結構體部分，已於95年12月28日全部灌漿完成，其餘雨遮、鳥踏板、窗框及楣梁等附屬結構體，因須待泥作外牆砌磚完成後才可接續施工，故於96年1 月22日始完成系爭工程並清運完畢，系爭工程於96年1 月22日完成驗收，兩造協議扣除斜屋頂泥作補厚之60,000元及瑕疵預扣78,000元2 筆款項後，被告再支付原告3,738,000 元。驗收過程中雖發見D 棟2 樓走廊欄杆尺寸與圖不符之瑕疵，惟原告接獲被告通知後，兩造協議由泥作廠商辛○○修補，工料費用70,000元由同年1 月22日預扣款中執行支付。原告承攬之工程已如期完工，驗收時所發見之瑕疵，亦已依約定處理改善完竣，被告才給付第5 期工程款，原告並無遲延工期情事，縱有遲延，違約金之計算應以各棟之工程款總價千分之1 計算，違約金過高，亦應予以酌減。
⒉原告有無逾期？逾期之日數為何？
⑴系爭工程原告於95年12月28日灌漿完成，96年1 月22
日清運完成，已為兩造所不爭執，此部分事實，應可認定。原告雖主張尚有其他附屬結構工程，須待泥作外牆砌磚完成後才可接續施工，故於96年1 月22 日始完成系爭工程並清運完畢，並無逾期完工云云，然附屬結構工程本屬原告承攬之範圍，兩造既約定系爭工程應於95年12月31日完成，原告自應於期限內連同附屬結構工程部分完成系爭工程，況且，原告並未舉證附屬結構工程因泥作施作有遲延致影響原告施作附屬結構工程之完工。原告主張其於96年1 月22日完成系爭工程並清運完成，並無逾期完工云云，並無可採。原告另主張系爭工程有追加減，以致影響工期云云，僅以系爭工程追加減總表為據，然追加減總表上並無記載追加減之項目，其上關於「PS：以上工程追加減總金額，以新臺幣貳拾萬元整（未稅）決定，雙方不再議異！」亦僅針對金額而已，尚難認定系爭工程之工期有因追加減工程而須延長之情形。
⑵系爭工程於驗收過程中發現灌漿厚度不足、D 棟2 樓
走廊樓欄杆尺寸與圖不符之情形，係由泥作廠商辛○○於96年3 月20日修補完成，兩造固不爭執。然觀之由原告之經理林明正與被告之工地主任嚴仲榮共同簽署記載「經與泥水包商辛○○協商結果，打石、補厚、貼條... 願以60,000元概括承受，爾後不再追加金額，另加補貼業主材料費10,000元，工料總計70,000元」等語之書面（本院卷一第71頁）可知，兩造就系爭工程厚度不足、D 棟2 樓走廊欄杆尺寸與圖不符之部分，已協議由辛○○概括承受，並由承攬報酬扣除應給付辛○○之費用60,000元及補貼被告之材料費10,000元。參以，辛○○於修補完成後，係直接向被告請款，此有請款單在卷可查（本院卷一第128 頁），被告在兩造於96年2 月27日協議由辛○○修補以後，亦未再出具工程聯絡單通知原告儘速修補，以免延誤工期之情，足認，原告承攬之系爭工程未能驗收通過之灌漿厚度不足、D 棟2 樓走廊欄杆與圖尺寸不符部分，兩造已合意由辛○○承受，並扣除部分承攬報酬，兩造就原告承攬系爭工程之範圍，已合意變更，辛○○後續施作情形，自與原告無關，更不得將辛○○修補日數計入原告施工日數。是以，被告抗辯原告係於96年3 月20日始完工，並無足採。
⑶原告於96年1月22日清運完成後，被告於同日扣除斜
屋頂泥作補厚之60,000元及瑕疵預扣78,000元2 筆款項後，再支付發票日各為96年1 月22日及96年1 月23日、面額均為900,000 元之支票各1 紙，加計被告前於96年1 月5 日給付1,938,000 元，被告共支付第5期工程款3,738,000 元，業據原告提出工程款請領支付進度表、發票及支票影本為憑，原告主張系爭工程已於96年1 月22日交付被告，被告始付款乙情，核非無據。被告雖抗辯係因原告以經濟窘困為由，懇求被告先行給付第5 期工程款云云，並以證人壬○○之證詞為憑，然證人壬○○僅到庭證稱：當時原告經濟不太好，但不清楚被告實際支付第5 期工程款的原因為何，依合約規定，要請款期到了才能請款，但是為何原告可以在期前請款，其並不清楚等語（本院卷一第
204 頁、卷二第152 頁），被告此部分抗辯，並無法證明，自不足採。原告已於96年1 月22日交付系爭工程予被告，嗣後雖發現有灌漿厚度不足、D 棟2 樓走廊欄杆尺寸與圖不符之情形，然此部分已由辛○○概括承受，兩造間之系爭工程契約，就此部分已有變更，已如前述，是以，原告承攬之系爭工程係於96年1月22日完成，原告逾期之日數為22日，應可認定。
⒊被告得請求之違約金為若干？
⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約
金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。系爭工程契約第12條約定，逾期違約金，以日為單位，每日依契約總價金千分之1 ，有系爭工程契約在卷可按（本院卷一第7 頁）系爭工程契約第12條並未特別約定，是以，系爭工程之逾期違約金，應視為因債務不履行而生損害之賠償總額，原告主張違約金過高，自應舉證證明之。
⑵系爭工程契約總價金額為2,280,000 元，有系爭工程
契約在卷可稽（本院卷一第6 頁），兩造對此亦不爭執。原告雖主張每日違約金係按各棟之總價金計算，然系爭工程契約第12條已經載明係以契約總價金計算，並非各棟之總價金，況且，系爭工程契約僅有約定以95年12月31日為完工期限，並無各棟分別約定期限。原告此部分主張，自無足採。是以，每日逾期之違約金為22,800元，原告逾期22日，違約金應為501,
600 元。⑵原告另主張違約金過高云云，然原告於訂約時，既同
意依契約總價金千分之1 計算違約金，應已盱衡其履約之意願、經濟能力、違約時被告所受損害之程度等主、客觀因素，而本於自由意識及平等地位為自主之決定，原告並未舉證證明約定之違約金額過高而顯失公平外，本院對其原為之約定仍應予以尊重，原告請求酌減違約金，尚非足採。
㈣被告抗辯系爭工程E 、G 、H 、I 棟2 樓樓版龜裂，主張
應減少報酬400,000 元或請求原告給付修補瑕疵之必要費用400,000元，並抵銷原告之請求，有無理由？⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又按承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493 條、第494 條條分別定有明文。
⒉被告抗辯系爭工程E 、G 、H 、I 棟之2 樓樓版龜裂，
經通知原告修補，原告仍未修補，預計修復費用需400,
000 元，主張應減少報酬400,000 元或得請求原告給付修補瑕疵之必要費用400,000 元，原告主張：系爭工程
G 、I 棟並無2 樓樓板龜裂之瑕疵、E 、H 棟2 樓樓板龜裂之瑕疵已經原告修補完畢等情。
⒊經查：
⑴證人壬○○雖證稱：E 、G 、H 、I 棟2 樓樓板拆模
之後幾天，有下雨，2 樓樓板有滴水的情形，有以連絡單通知原告的工地主任丙○○，之後又有催告，後來兩造才開協調會，協議由原告去補強，原告針對E、H 棟補強，但是沒有效果，原告之法定代理人本人也有來看，但也沒有處理，一直到現在都還未處理等語。然證人丙○○證稱：壬○○都有拿聯絡單，不是口頭告知，壬○○僅曾通知有2 棟的2 樓樓板有龜裂等語。證人陳吉志亦證稱：有聽到被告的工地主任反應2 樓樓板有龜裂，範圍只有2 棟，就是E 、H 棟，其他棟沒有聽說，E 、H 棟以高壓樹脂進行補強，補強完畢之後就沒有聽說龜裂的情形等語（本院卷二第46頁）。觀之被告提出之95年11月1 日、11月19日、12月19日工程聯絡單（本卷卷一第38至40頁），僅記載H 棟樓板龜裂，兩造於95年10月11日會議記錄亦僅討論H 棟天花板（即2 樓樓板）漏水原因，均未提及
G 、I 棟。被告又未提出系爭工程G 、I 棟2 樓樓板現仍有瑕疵之照片，且高雄市土木技師公會鑑定報告亦謂：E 、G 、H 、I 棟2 樓樓板於鑑定當時工程已經完工，並附有照片可佐，依據原告提供之混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告及95年10月11日會議記錄之內容，鑑定結論認為龜裂原因係原告施工不確實造成，但原告事後以環氧樹脂修繕完成，有鑑定報告可憑（鑑定報告第3 、16、17頁），原告主張E 、H 棟2樓樓板龜裂已經修補完成、G 、I 棟2 樓樓板並無龜裂，自屬有據。被告雖辯稱E 、G 、H 、I 棟2 樓樓板係被告委請承盈工程行修補完成，高雄市土木技師公會鑑定意見不足採信云云，然被告自陳尚未支出此部分修補費用，證人壬○○亦證稱尚未請承盈工程行修補等語（本院卷二第150 頁），被告所辯顯然矛盾，自不足採。系爭工程E 、H 棟2 樓樓板龜裂之瑕疵既已修補完成、G 、I 棟現亦無瑕疵，被告就系爭工程E 、G 、H 、I 棟2 樓樓板龜裂部分請求減少報酬、或償還預估修補瑕疵之必要費用並抵銷原告之請求，均無理由。
㈤被告抗辯系爭工程E 棟屋頂龜裂、漏水，被告應給付修補
瑕疵之必要費用400,000 元，並抵銷原告之請求，有無理由？⒈被告抗辯系爭工程E 棟屋頂龜裂、漏水，被告曾以96年
7 月16日之工程聯絡單通知原告修補，原告並未修補，被告委請承盈公司修補，因而支出修補費用400,000 元等情，並提出請款單1 紙，原告則主張：系爭工程E 棟屋頂龜裂、漏水，係與原告施作之系爭工程無關。
⒉經查：
高雄市土木技師公會就系爭工程E 棟屋頂龜裂及漏水之原因，鑑定結果認為主要原因係原告並未依規劃設計圖施作主體結構工程，造成斜屋面與平面交接部分退縮情形，次要原因係被告現場工地主任發現原告未依設計圖施工後，並未要求泥作方式修補至原設計斷面，而以扣款方式處理，損失一次補救機會，而後續泥作工程、防水工程及屋瓦工程則按現狀施工，以致下雨後雨水沿施工冷縫（因混凝土必須分2 次澆置，其間產生的施工接縫）滲入天花板，而產生漏水現象，有鑑定報告可憑，該會並以98年4 月20日高市土技字第09800980號函稱：
鑑定報告所謂次要原因係因漏水之防止，可於後續粉刷階段以粉刷、補強方式予以有效補強，惟雙方同意以扣款方式處理，「以扣款方式處理」乃原告之法定代理人及被告於現場會勘時所陳述，雙方當時無異議等語（本院卷二第31頁）。兩造就斜屋頂之部分，確實協議泥水打底補貼泥水工3 萬元、材料費3 萬元，並自原告之工程款扣款，此參諸原告提出之轉帳傳票及請款單可明（本院卷一第62、128 頁），被告對此亦不爭執（本院卷第7 頁），足見，被告對於原告未按設計圖施作斜屋頂之部分，同意扣款由泥作補厚，兩造就系爭工程斜屋頂部分之約定，已有變更，被告既同意原告如此施工，並以扣款之方式，協議由泥作補厚，泥作之粉刷亦可補強原告施作斜屋頂時所施工接縫，則嗣後E 棟屋頂漏水即非屬原告應擔保之瑕疵責任範圍，被告主張其因此支出修補費用400,000 元，即不得請求原告償還並與原告之請求抵銷。
㈥綜上，原告得請求被告給付鑑定費用73,000元、相片費用
39,000元、系爭工程尾款684,000 元，合計796,000 元（73,000＋39,000＋684,000 ＝796,000 ）。被告得請求原告給付違約金501,600 元，被告據此違約金債權抵銷原告之請求，是以，原告得請求被告給付294,400 元，逾此範圍之請求，並無理由。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張反訴被告應給付違約金1,687,280 元，有無
理由？反訴被告於96年1 月22日完成系爭工程，已如前述，依系爭工程契約第12條之約定，反訴被告應按契約總價金額千分之一給付違約金予反訴原告，是以反訴原告得請求反訴被告給付違約金於501,600 元之範圍內有理由，逾此範圍之請求，並無理由。
㈡反訴原告請求反訴被告給付修補瑕疵之必要費用800,000
元，有無理由？⒈系爭工程E 、H 棟2 樓樓板龜裂之瑕疵，已經反訴被告
修補完成；系爭工程G 、I 棟2 樓現並無龜裂之瑕疵需修補，是以，反訴原告請求系爭工程E 、G 、H 、I 棟二樓樓板龜裂之修補瑕疵必要費用400,000 元，並無理由。
⒉系爭工程E 棟屋頂龜裂、漏水之瑕疵，因兩造已就反訴
被告應施作之斜屋頂，協議由泥作補強，反訴被告施作之結構體，雖有二次施工之接縫，但此接縫得由後續泥作補強之，兩造既始協議泥作補強反訴被告未完成之斜屋頂，並扣除反訴被告之工程款，則反訴原告自應指示泥作補強之，系爭工程E 棟屋頂漏水，即非屬反訴被告工程之瑕疵，反訴原告請求修補瑕疵之必要費用400,00
0 元，並無理由。㈢反訴原告反訴得請求之金額為何？
反訴被告雖得請求反訴原告給付違約金501,600 元，然此部分違約金之債權，已經反訴原告於本訴中主張抵銷，經抵銷後並無餘額，是以，反訴原告之反訴之請求，即無理由，應予駁回。
陸、綜上所述，本訴部分原告得請求被告給付鑑定費用73,000元、相片費用39,000元、系爭工程尾款684,000 元，合計796,
000 元（73,000＋39,000＋684,000 ＝796,000 ）。被告得請求原告給付違約金501,600 元，並抵銷原告之請求，是以，原告是以請求被告給付294,400 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。反訴部分反訴原告得請求反訴被告給付違約金501,600 元，逾此範圍之請求，並無理由，反訴原告得請求之違約金501,600 元，經反訴原告於本訴主張抵銷後，已無餘額，是以，反訴原告之請求，應予駁回。
柒、本件本訴部分命被告給付之金額，未逾500,000 元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而亦失所附麗，應併予駁回之。反訴部分反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
捌、據上論結，本訴部分原告之訴一部有理由、一部無理由；反訴部分反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 朱玲瑤
法 官 李嘉益法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 周耿瑩