臺灣高雄地方法院民事判決 97年度建字第68號原 告 品城營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李文禎律師
黃如流律師黃小舫律師被 告 環鼎實業有限公司
號兼上一人臨時管理人 戊○○被 告 丙○○
之1上二人共同訴訟代理人 侯勝昌律師
陳裕文律師朱淑娟律師被 告 甲○○之遺產管理人楊雪貞律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年7 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告環鼎實業有限公司應給付原告新台幣肆佰肆拾伍萬陸仟元及自民國九十八年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告環鼎實業有限公司三分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告環鼎實業有限公司供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前項所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條分別定有明文。又董事會不為或不能行使職權，致公司受有損害之虞時，法院得因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，公司法第208條之1 第1 項前段亦有明定。原告起訴後發現被告環鼎實業有限公司（下稱環鼎公司）之法定代理人即被告甲○○已於民國97年6 月30日死亡，經向本院聲請選任臨時管理人，由本院以98年度審抗字第20號裁定選任被告戊○○為環鼎公司之臨時管理人，上開裁定並已確定，復經原告以書狀聲明戊○○承受訴訟，本院並將上開書狀送達被告，有送達回執可稽，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告原起訴請求自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算遲延利息。嗣原告於98年7 月15日將上開請求金額遲延利息減縮自98年7 月16日起至清償日止，按年息5%計算利息（見本院卷第141 頁）。揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：被告甲○○、戊○○、丙○○共同出資經營被告環鼎公司，由甲○○擔任實際負責人，戊○○負責管理公司財務，持股及盈餘分配比例為50 %、35% 、15% ，約定每3 個月分配利潤。甲○○、戊○○、丙○○於96年12月11日向原告佯稱環鼎公司就「威奈聯合科技股份有限公司廠辦新建工程」（下稱系爭工程）可於45至60日完工，至遲會於
97 年2月6 日前完工，致原告陷於錯誤，將系爭工程交由環鼎公司承攬，並給付預付工程款新台幣（下同）9,656,000元及面額200 萬元之支票予環鼎公司，惟系爭工程迄至97年
3 月底仍未開工。原告於97年3 月31日與環鼎公司達成協議，環鼎公司同意原告另洽第三人施作系爭工程，材料費由原告支付，環鼎公司負責提供人力支援趕工，工資由原告支付，環鼎公司應無息返還原告工程預付款11,656,000元，原告委請第三人施作所支付之工程款差額由環鼎公司負擔，如原告對業主應負遲延完工責任，損害應由環鼎公司負擔。其後，環鼎公司分於97年5 月7 日、12日、14日、16日各返還原告150 萬元、50萬元、340 萬元、180 萬元，尚欠4,456,00
0 元。環鼎公司既迄今仍未開工施作系爭工程，原告自得以97年7 月21日準備書狀繕本對環鼎公司為解除承攬契約之意思表示，請求被告返還積欠之預付工程款。爰以民法第184條第2 項、第28條、第185 條規定，先位聲明請求環鼎公司、甲○○、戊○○、丙○○連帶給付4,456,000 元，及自98年7 月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，另依原告與環鼎公司間之協議及解約後回復原狀之法律關係，以擇一請求之方式，備位聲明請求環鼎公司給付4,456,000 元，及自98年7 月16日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠環鼎公司臨時管理人戊○○則以：伊不清楚環鼎公司與原告間之業務往來過程等語，資為抗辯。
㈡甲○○之遺產管理人楊雪貞律師則以：原告應就甲○○有詐
欺之行為負舉證責任，本件原告與環鼎公司之工程款糾紛，與甲○○無涉等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴。㈢戊○○、丙○○則以：戊○○、丙○○並非環鼎公司股東，
係因甲○○、環鼎公司分別向其等借款，嗣因無法依約給付利息，央求其等以分配環鼎公司、中睿工程行盈餘之方式取代利息之給付，因而於96年3 月17日簽立環鼎公司組織章程暨股東權益分配合議書，且丙○○已於96年4 月10日與原合議書之簽署人重新簽署合議書，表明不同意以上開方式作為還款方式，並要求甲○○、環鼎公司還款。又戊○○、丙○○從未與原告洽談工程承攬事宜，自無對原告為詐騙行為可言等語，資為抗辯，並聲明請求駁回原告之訴，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事項：㈠不爭執部分：
⒈原告與環鼎公司於96年12月11日簽訂工程合約，將系爭工程
交由環鼎公司承攬，並給付預付工程款9,656,000 元及面額
200 萬元之支票予環鼎公司。⒉環鼎公司分於97年5 月7 日、12日、14日、16日各給付原告
150 萬元、50萬元、340 萬元、180 萬元。㈡爭執部分：
⒈甲○○、戊○○及丙○○是否有對原告為詐騙行為？⒉原告解除系爭工程承攬契約，是否有據？⒊原告依與環鼎公司間之協議請求環鼎公司給付積欠款項，是
否有據？
四、本院判斷如下：㈠戊○○、丙○○是否有對原告為詐騙行為？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。原告主張戊○○、丙○○有與甲○○共同誆騙其工程款一事，然此戊○○、丙○○所否辯，並以前揭情詞置辯。揆諸前揭說明，自應由原告就戊○○、丙○○有詐欺之行為，負舉證證明之責任。
⒉依原告提出環鼎公司組織章程暨股東權益分配合議書，其上
雖記載戊○○、丙○○為環鼎公司實際股東等語。縱認戊○○、丙○○確為環鼎公司之實際股東，然此至多僅能證明渠等有投資環鼎公司，尚難遽以認定渠等確有實際參與環鼎公司之經營。從而，要難僅以戊○○、丙○○為環鼎公司之實際股東，即認定渠等有參與系爭工程之相關事務。再者，戊○○、丙○○僅係環鼎公司股東對系爭工程均不知情，亦未參與涉入，而均係由甲○○代表環鼎公司與原告簽約承攬上開工程，且甲○○向原告收取預付工程款後，係甲○○即將之挪用於購買鋼材、環鼎公司管銷費用及償還環鼎公司其它債務等情，業經甲○○供述明確（見97年6 月24日警詢筆錄，附於台灣高雄地方法院檢察署97年度他字第2488號卷第27-30 頁），此外，據原告之員工胡琇媚於警詢時亦不否認，當初與原告接洽系爭工程及收取預付工程款者均為甲○○，亦即戊○○及丙○○從未出面與原告接洽系爭工程或收取工程款，可認戊○○及丙○○辯稱：渠等僅單純係環鼎公司之股東，並未參與系爭工程之接洽等語，應非不實。參以，觀之原告提出之工程合約書、報價單、切結書、承攬權力拋棄書、請款單及工程估驗請款單等資料，亦僅有甲○○及環鼎公司之印文，並未有戊○○或丙○○之簽章，益徵渠等上開辯詞，應為真實。是此，既然戊○○及丙○○僅是單純環鼎公司股東，並非向原告接洽承攬工程或收取預付工程款之人，實難認戊○○及丙○○有何對原告施用詐術之行為。從而，原告先位主張戊○○及丙○○所為係屬詐欺，構成共同侵權行為云云，自無理由，應予駁回。
㈡甲○○是否有對原告為詐騙行為？⒈按主張侵權行為者，對侵權行為成立之事實負舉證責任。是
原告既主張甲○○所為係屬詐欺，構成侵權行為，自應就該事實負舉證之責。
⒉查：
⑴原告主張甲○○係以假借承攬工程為由，向其詐騙工程款乙
節，並提出上述系爭工程之合約書、報價單、切結書、承攬權力拋棄書、請款單及工程估驗請款單等資料，惟上開資料至多僅能證明甲○○確曾代表環鼎公司與原告接洽承攬系爭工程及請領工程款等情，尚無法遽以認定甲○○在與原告簽定系爭工程合約時，即有詐騙原告之意，先予敘明。
⑵再者，甲○○於警詢時供稱伊將原告交付之部分工程款共4,828,000 元部分，用之購買鋼材等語（同上開警詢筆錄）。
參以原告與環鼎公司所簽定之承攬契約，環鼎公司係承攬系爭工程關於鋼構工程部分，倘甲○○與原告簽定承攬契約之際即有詐騙原告工程款之意，其為何仍購入施作系爭工程所需之鋼材？況原告為營運近10年之公司，且從事營造業，顯為一有相當經驗之商業法人，則其與甲○○簽訂金額高達數千萬元之系爭工程承攬契約之前，應已就甲○○及環鼎公司之相關履約能力等為評估判斷，豈可於事後環鼎公司確實無法完工，即主張甲○○於簽約之際有詐欺行為。
⑶又甲○○分於97年5 月7 日、同年月12日、同年月14日、同
年月16日代表環鼎公司返還原告150 萬元、50萬元、340 萬元及180 萬元工程款等情，為兩造所不爭執，若甲○○有詐騙原告之意，其應無於原告請求伊返還工程款後，立即返還高達720 萬元之工程款，從而，甲○○辯稱伊無詐騙之舉等語，應非不實。
⑷雖環鼎公司未能依約開工並完工，此僅為環鼎公司有違約之
情，自不能持以認定甲○○於簽訂系爭工程承攬合約之時，已有詐欺原告之意思及行為。準此，原告上開主張均僅能證明與甲○○有代表環鼎公司與其簽定系爭工程承攬契約，或環鼎公司是否未依約履行承攬契約之約定，均並無法證明甲○○有何詐騙原告，而構成侵權行為之事實，從而，原告依侵權行為之法律關係請求甲○○賠償伊損失4,456,000 元，亦無理由，應予駁回。
㈢原告解除系爭工程承攬契約，是否有據？⒈原告主張因環鼎公司確實未於約定期間內完成系爭工程，渠
等乃於97年3 月31日達成協議，環鼎公司允諾償還已交付之工程預付款11,656,000元，且環鼎公司確實已返還720 萬元款項，尚有4,456,000 元未返還等情，環鼎公司並不爭執，且據證人乙○○到庭證稱：「‧‧‧97年3 月31日當天雙方是以口頭協議。大部分都是由原告公司法定代理人丁○○與被告環鼎實業有限公司法定代理人甲○○2 人協議。因為威奈聯合科技股份有限公司廠辦新建工程有完工的期限，所以原告品城營造股份有限公司法定代理人丁○○、我及原告公司其他人員才會在97 年3月31日一起到被告公司了解事情狀況並要求被告公司進場施作，被告兼法定代理人甲○○當時告訴我們被告公司沒有錢故無法購料進場施作‧‧‧，最後結論是被告兼法定代理人甲○○希望原告公司能先代墊新台幣200 萬的料款，之後被告環鼎實業有限公司願意在2 個月內將原告品城營造股份有限公司預付給被告環鼎實業有限公司工程款項還給原告公司」等語（見本院卷第144-145 頁），是依證人乙○○之上開證詞，及被告環鼎公司於協議後確實有返還部分工程款共720 萬元等情，可認環鼎公司因已無法於期間內完成系爭工程，乃於97年3 月31日與原告達成協議，亦即環鼎公司允諾返還原告已經交付之工程預付款乙節，應可認定。既然環鼎公司當時已允諾返還已收取之工程預付款，足認當時雙方已合意解除系爭工程承攬契約自明。
⒉綜上，環鼎公司與原告間之承攬契約既經兩造合意解除，環
鼎公司並同意退還全部工程預付款，原告依民法第259 條請求環鼎公司回復原狀返還工程款4,456,000 元，自有理由。
從而，原告請求環鼎公司應給付原告4,456,000 元，及自98年7 月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，即有理由，應予准許。
五、綜上，原告先位依主張受詐欺，而認甲○○、戊○○、丙○○所為構成共同侵權行為，應依民法第184 條第1 項、第18
5 條規定賠償原告4,456,000 元，均無理由；原告備位依民法第259 條規定請求環鼎公司返還工程預付款4,456,000 元，及自98年7 月16日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，則屬於法有據，應予准許。原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；原告其餘假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證己臻明確，兩造間其餘主張及攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
民事第一庭 法 官 張茹棻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 7 月 29 日
書 記 官 黃美秀