臺灣高雄地方法院民事判決 97年度建更(一)字第1號原 告 震偉股份有限公司法定代理人 甲○訴訟代理人 吳世敏律師被 告 盛隆營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳裕文律師
侯勝昌律師陳正男律師上列當事人間給付工程款事件，經本院於民國97年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌拾參萬貳仟陸佰零肆元，及自民國九十二年六月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬柒仟伍佰參拾伍元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣捌拾參萬貳仟陸佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告於起訴狀請求被告應給付原告新台幣（下同）1,127,336 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息。嗣於本院審理中當庭減縮數額為被告應給付原告844,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息（見本院更審後卷38頁），上開減縮部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：伊承攬被告「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」中之預鑄擋土牆工程（下稱系爭工程），約定施工數量以實際施作數量為準，雙方並於民國91年12月18日簽訂工程承攬契約，嗣伊於91年12月25日進場施作，並於92年1月24日完成工程，經被告估驗數量後，以1424.12 平方公尺結算，伊於系爭契約之應施工數量已全部施作完畢，僅剩保留款209,346 元未領。嗣被告又於92年2 月底通知要求伊追加施作擋土牆（下稱系爭追加工程），伊立即進場施作追加工程部分，後於伊請領92年2 、3 月份之追加工程款共計635,144 元暨前期保留款209,346 元時，被告卻遲未給付，爰依民法承攬契約之法律關係提出本訴等語。並聲明求為判決：（一）被告應給付原告844,490 元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年6 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願供擔保，請准為假執行之宣告。
三、被告則以：原告承包伊之系爭工程，雙方先後曾訂立2 份契約，原告所提出之工程承攬契約書（下稱第二份契約書）係雙方合意不採納之契約，兩造最後係合意以91年12月5 日訂立之承攬契約書（下稱第一份契約書）為準，嗣原告因施工進度落後，經伊通知改善，原告均置之不理，伊遂於92年4月23日通知原告終止承攬契約，而契約既已終止，原告依約自不得再請求給付未付之工程款及退還保留款。況依約，原告施工所需要之PC、水泥砂漿及碎石等建材及設備費用由伊代為提供，被告自得從應給付予原告之工程款中扣除，另原告需負擔承包總價4/1000之保險費，故經核計後，伊應給付原告之工程款為2,959,734 元，扣除伊已給付工程款2,093,
456 元，再扣除系爭工程之保險費11,886元及系爭追加工程之代工支出934,358 元，共計946, 244元，原告已溢領79,966元，故伊對原告已無給付尾款及估驗款之義務等語，資為抗辯。並聲明求為判決：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告將「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」中有關「預鑄擋土牆工程」部分發包予原告施作，兩造並先後於91年12月5日 、91年12月18日簽訂兩份工程承攬契約，均約定按實際完成數量，實作實算方式計價。此有該2 份工程承攬合約書附卷可憑。
（二）原告就系爭工程應負擔之保險費用為11,886元。
（三）原告已領取之工程款為2,093,456元。
（四）原告實際施作擋土牆之數量分別為：花台型1,271 平方公尺、標準型370 平方公尺、頂蓋型2,834 平方公尺。此有工程日誌表在卷可憑。
（五）被告曾於92年4 月23日以高雄第55支局第573 號存證信函向原告表示終止契約，原告於92年4 月24日收受該函。有該存證信函在卷可稽。
五、本件兩造爭執之處在於：
（一）兩造間承攬契約有關權利義務應依第一份契約書，或第二份契約書為憑？
（二）被告是否曾於92年2 月底通知要求原告施作系爭追加工程？原告實際完工數量為何？原告請求被告給付追加工程款及系爭工程保留款，有無理由？
（三）被告終止契約有無理由？兩造契約是否業已合法終止？
（四）如原告主張為真，被告得否就保險費、PC、水泥漿及碎石所代墊及代為雇工之費用主張抵銷？
六、本院之判斷：
（一）兩造間承攬契約有關權利義務應依第一份契約書，或第二份契約書為憑？
1.查二份契約書所各附工程發包明細表就系爭工程之施工三項目名稱所載之計算單位及單價皆有不同，其中第一份契約書貨品名稱預鑄式景觀擋土牆（花台型）計算單位為Ｍ
2 （即以面積平方公尺為單位計算），單價為1500元；預鑄式景觀土牆（標準型）單位為Ｍ2 ，單價為1500元；預鑄式景觀土牆（頂蓋型）單位Ｍ（即以長度為單位計價），單價為180 元，而第二份契約書貨品名稱預鑄式景觀土牆之花台型、標準型、頂蓋型，三種計價單位均為Ｍ2 ，單價亦均為1400元，此有上開契約書2 份附卷可稽（更審前本院卷一第8-21頁及同卷第39-49 頁）。而原告已向被告請領自91年12月1 日起至92年2 月15日之工程款2,093,
45 6元完畢，此有原告出具予被告之請款單及被告所製作估驗日期為92年2 月15日第二期計價之工程請款單等件在卷可憑（更審前本院卷一第209-210 頁），觀以該請款單之貨品規格、數量、單位及單價均係依據第二份契約書之計價方式所製作，而被告對持其上已載明單價計算方式之上開請款單之原告給付工程款完畢而未有異議，足認兩造有以第二份契約書為定雙方權義依據之意。
2.次查，上開二份契約書所各附工程發包明細表就系爭工程之工程總價所載之數額不同，第一份契約書之工程總價為2, 250,420元，第二份契約之工程總價為2,165,310 元。
被告雖辯以：被告給付予原告10％之訂金係以第一份契約書內所載契約總價2,250,420 元為計算單位，被告給付予原告系爭工程之訂金為219,000 元云云，並提出工程請款單為據（更審前本院卷一第207 頁），惟為原告所否認。
依上開二份契約書第4 條付款辦法，有關預付款（訂金）之給付方式均係以承包總額之百分之10計算訂金，然被告於系爭工程所給付之訂金為219,000 元，顯與第一份契約書所載工程總價為計算單位之10％即225,042 元（計算式：0000000元×10/100＝0000000） 不符，被告以前揭計
價 方式為辯，已非無疑。被告又辯以：系爭工程由被告出具之工程請款單上，契約部分總價皆記載2,250,420 元，故第一份契約書始為兩造所合意云云，並提出工程請款單3 紙為證（更審前本院卷一第207-209 頁），惟查，上開二份契約書第3 條合約總價，均係按實際完成數量，實作實算，又參以上開估驗日期92年2 月15日之第2 期計價工程請款單，其上所載合約總價雖為2,250,420 元，然總計完成之數量90％，金額為2,093,456 元，亦與第一份契約書所載工程總價為計算單位之90％即2,025,378 元（計算式：00 0000 0 ×90％＝0000000） 不符，被告上開所辯，均非可採。
3.證人即被告公司之法定代理人張德明雖到庭證稱：系爭工程在91年12月5 日簽了一份契約後來伊出國的時候，原告對契約內容有意見，兩造又簽了一份契約，伊回國看到以後，因為第二份契約的單價過高，伊又與原告協商，協商結果是以第一份（12月5 日）之契約為請款依據。協議時並未留下書面確認資料，只是口頭上協議等語（更審前本院卷一第81-85 頁）等語，惟為原告所否認，而被告就此亦未能舉證以實其說，自難據此為有利於被告之事實認定。
4.又被告於91年12月18日兩造簽訂第二份契約書之翌日即91年12月19日交付票號0000000 號、發票日為91年12 月21日、面額219,000 元之支票乙紙予原告作為訂金，此有原告出具之收款明細表及被告出具之上開工程請款單（本院更審前卷一第100 、207 頁）在卷可佐，是該訂金款項係兩造在簽訂第二份契約書時，始依約完成給付。而兩造於
91 年12 月5 日簽訂第一份契約書時，由被告交付之訂金即發票日為91年12月5 日、票面金額為219,683 元之本票乙紙，業經兩造在其上蓋用作廢章，此有本票1 紙（見本院更審前卷一第14頁）在卷可參，足認兩造於簽訂第二份契約書時，再次確認訂金之金額，並由被告交付作為簽約訂金之支票予原告，尚難憑此逕認兩造合意以第一份契約書為雙方權義關係之依據。
5.被告再以其承攬系爭工程之業主即高雄市政府工務局下水道工程處（下稱水工處）所製作之工程決算明細表內所載貨品項目，花台型、標準型係以平方公尺（Ｍ2） 為單位計價，頂蓋型係以公尺（Ｍ）為單位計價，與第2 份契約書內頂蓋型係以平方公尺（Ｍ2） 為單位之計價方式不同，顯認第2 份契約並非雙方合意所採納之契約云云，惟查，被告係將其向水工處所承包「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」中之預鑄擋土牆工程，轉包予原告施工，縱被告與水工處間之承攬計價方式與兩造間所簽訂契約之計價方式不同，然基於債之相對性原則，亦難認被告與業主間之契約有拘束兩造間契約之效力，被告就此所辯，亦不足採。
綜上，兩造間承攬契約有關權利義務應以於91年12月18日所簽訂之第二份契約書為憑。
（二）被告是否曾於92年2 月底通知要求原告施作系爭追加工程？原告實際完工數量為何？原告請求被告給付追加工程款及系爭工程保留款，有無理由？
1.證人即訴外人式新工程顧問公司（下稱式新公司，系爭工程業主水工處之顧問公司）之監造副理黃奇祥於本院到庭證稱：原告前半段施作花台磚，後半段施作追加之橋頭檔土牆（灞頭），施工地點不同（更審前本院92年9 月10日準備程序筆錄、卷一第107-110 頁）等語，並有施工網狀圖施工網狀調整圖等件在卷可稽（更審前本院卷一第118-
120 頁），核與高雄市政府工務局下水道工務處所函覆：本工程因故辦理第二次變更設計時再追加增設橋頭壩頭之預鑄擋土牆工程等語相符，此有該處92年9 月17日高市工水五第00 00000000 號函文在卷可稽（更審前本院卷一第
135 頁），又被告因前開變更設計橋頭壩頭工程，曾對原告為追加工程之告知，此有被告於92年2 月24日告知原告欲追加數量之傳真乙紙在卷可查（更審前本院卷一第101頁），是被告所承作之「中華路至寶珠溝幹線出口段改善工程」因業主嗣後變更設計，而有追加橋頭壩頭之預鑄擋土牆工程之情形，被告並因此通知原告施作系爭追加工程，且因追加部分之施工地點為橋頭灞頭，而與原契約所約定之施工地點不同，堪認該追加部分非屬兩造原契約所約定之施工範圍及數量內，則原告就灞頭部分施工，應認係被告就系爭工程契約之追加無訛。
2.系爭工程中原告實際停工日為92年3 月22日，此為兩造所不爭執（更審前本院卷五第82頁），而依水工處之監工日報表所載該時原告承作系爭工程及追加工程之實際完成施作數量，預鑄式景觀擋土牆（花台型）之完成數量為1271平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（標準型）之完成數量為
370 平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（頂蓋型）之完成數量為2834公尺（換算成面積單位為：266 ×2834÷2444＝30
8 平方公尺、小數以下四捨五入），此有水工處92年3 月22日之監工日報表在卷可查（更審前本院卷四第13 2頁），且被告對前開原告施作數量並不爭執（更審前本院卷二第383 頁），再依第2 份契約中之單價計算，原告所完成之施工數量工程款，總額為2,728,600 元（計算式：預鑄式景觀擋土牆（花台型）：1400X1271 ＝0000000 ；預鑄式景觀擋土牆（標準型）：1400X370＝518000；預鑄式景觀擋土牆（頂蓋型）：1400X308＝431200，合計為0000
000 ＋518000＋431200＝0000000） 。而原告業已領取工程款2,093,456 元，已如前述，經予以扣除核算結果，被告應給付原告系爭追加工程之工程款為635,144 元（計算式：0000000-0000000 ＝635144）。
3.又依兩造所簽訂系爭工程承攬合約書第4 條付款辦法第6款規定：「…另待工程全部完竣，經業主派員正式驗收合格辦理決算後付清10％尾款，其尾款保留至向業主領取保留款後，無息發放。」等語。查依水工處工程決算明細表所載系爭工程之實際完工結算數量，預鑄式景觀擋土牆（花台型）之完工數量為1271平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（標準型）之完工數量為686 平方公尺，預鑄式景觀擋土牆（頂蓋型）之完工數量為2834公尺，此有水工處工程決算明細表乙紙在卷足稽（更審前本院卷一第125 頁），則與前述原告所承作系爭工程及追加工程之實際完成施作數量相較，原告僅就系爭追加工程部分中預鑄式景觀擋土牆（標準型）部分有316 平方公尺未為完成，此為被告所不爭執（更審前本院卷二第382 頁），又依原告最後施工情況，既已依約完成系爭工程之全部施工數量，即前半段之花台磚部分已如期完工，縱系爭追加工程有部分尚未施工，亦難謂有違約之情形（後述之），況被告所承攬之上開改善工程業已如期完工，並經業主於92年10月27日驗收合格，此有水工處高市工水五第0000 000000 號上開函文及水工處發包工程竣工計價單等件附卷可稽（更審前本院卷一第135 頁、高院卷第49頁），而被告已自業主領取保留款乙情，此為被告所不爭執，是依兩造所簽訂之上開契約約定，原告請求被告返還系爭工程保留款209,346 元，洵屬有據。
綜上，原告因被告於92年2 月底通知施作系爭追加工程而進場施工，而被告向業主水工處承攬之上開改善工程亦已如期完工，從而，原告自得依約請求被告給付追加工程款635,144 元及保留款209,346 元。
（三）被告終止契約有無理由？兩造契約是否業已合法終止？
1.經查，系爭工程及系爭追加工程，均在業主水工處所給予之展延供其215 日曆天內施作完成乙情，此有該處92 年9月17日高市工水五第0000000000號之上開函文在卷可稽（更審前本院卷一第135 頁），核與證人即式新公司之監造副理黃奇祥於本院到庭證稱：整個工程大致上沒有落後，因業主給的工作天是215 個日曆天，只要在該期間完成即可等語（更審前本院卷一第110 頁）相符。又證人即式新公司南部辦事處經理張寶旗於本院到庭證稱：伊監工是看總進度有無遲延，不知系爭工程之進度有無遲延，伊在現場監工時，原告有時有工沒料，有時有料沒工，而原告在缺磚催料時，有說需要生產時間等語（見更審前本院卷二第5-7 頁），顯見兩造在系爭工程及追加工程施作過程中，雖有工人及原料供應未有協調之情形，然原告施作之工程進度並未有遲延之情形，況原告已依約完成系爭工程之全部施工數量，已如前述，而兩造就系爭追加工程亦無約定完工日期，自無施工遲延之情事。被告雖辯以：依發包工程竣工計價單之備註欄所載，伊因系爭工程逾期18日而遭扣款違約金1,242,720 元，故原告有施工遲延之情事云云，惟該發包工程竣工計價單所載之逾期罰款係針對被告所承作之上開改善工程，至於水工處92年9 月17日高市工水五第0000000000號之上開函文所載內容，係針對系爭工程及追加工程部分亦即預鑄檔土牆之工程而言，而非上開改善全部工程等語（見更審後本院卷第48、49頁），被告上開所辯，自非可採。
2.被告又辯稱：原告未依其排定之進度順序及指示進場施工，故伊自得終止契約云云，惟依兩造所簽訂系爭工程承攬合約書第4 條付款辦法第2 款規定：每月30日結算估驗，15日發放（若遇週休二日，則順延之），並登入工程估驗報告紀錄表內，如遇假日順延之。（領款日：自發放日3天計，時間：下午2 ：00～4 ：00），如未能於上述領款時間到領者，則順延於次月領款期間內補領。」等語，本件被告對原告向其請領自92年2 月16日起至同年3 月15日止之工程款並未給付乙情，此為被告所不爭執，並有原告所寄發請求被告給付該期間工程款之存證信函乙件在卷可查，是原告以被告未依約按期給付工程款為由，而為拒絕進場繼續施工之同時履行抗辯，尚難謂無理由，被告上開所辯，亦非可採。
綜上，原告就系爭工程及追加工程並無施工遲延及未依進度指示進場施工之情事，從而，被告於92年4 月23日發函向原告為終止契約之意思表示為無理由，兩造契約並未合法終止。
（四）被告得否就保險費、PC、水泥漿及碎石所代墊及代為雇工之費用主張抵銷？
1.依兩造所簽訂系爭工程承攬合約書第15條平安保險規定：本工程已於開工時，甲方（被告）統一代向保險公司投保工地工程意外保險，承包廠商須負擔承包總價千分之四之保險費，並於工程估驗款中第一期工程款中扣除，其給付辦法依保險契約內容規定給付。」等語，而原告對其就系爭工程應負擔保險費11,886元之事實亦未爭執，已如前述，是被告就該保險費自得主張抵銷。又依第2 份契約所附之工程發包明細表備註1 所載：「不含ＰＣ，水泥砂漿及碎石」等語，是被告就此部分之費用，不得自其應給付予原告之工程款項內扣除。
2.依兩造所簽訂系爭工程承攬合約書第12條解除合約第4 款固規定：不聽甲方指示進場施工，連續三次通知均未理會。甲方認為不能依限定工期完工，則甲方自行僱工代為處理，其一切費用，由乙方（被告）工程款及尾款扣除，不得異議。」等語，惟該款應係原告未依被告指示進場施工，經被告三次通知未果，被告乃自行僱工施作並終止契約，始有其適用，而本件原告係因被告未依約按期給付工程款，而行使拒絕進場繼續施工之同時履行抗辯，已如上述，自與上開條款規定之情形有間。是被告縱有另行支出僱工費用，亦不得就此主張抵銷。
綜上，被告就PC、水泥漿及碎石所代墊及代為雇工之費用，不得自其應給付予原告之工程款項扣除而為抵銷，至保險費部分則得主張抵銷。
七、綜上所述，兩造間之承攬契約應係91年12月18日簽訂之第二份契約書，而原告確有因被告之通知而施作系爭追加工程，本件原告就系爭工程及追加工程並無施工遲延及未依進度指示進場施工之情事，被告終止契約無理由，且被告僅能就保險費部分主張抵銷，從而，原告依兩造工程承攬合約書之契約關係，請求被告給付經扣除原告應負擔之保險費之追加工程款及保留款合計832,604 元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年6 月13日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 10 月 31 日
書記官 洪嘉慧