臺灣高雄地方法院民事判決 97年度建簡上字第3號上 訴 人 鼎雄營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丙○○被上訴人 春宏鋼鋁有限公司
號法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年7月31日本院高雄簡易庭95年度雄建簡字第11號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。
事實及理由
一、上訴人主張：原審以調解程序通知上訴人，於上訴人未到場情形下即逕為言詞辯論，且判決上訴人敗訴，上訴人甚為不服。又依兩造合約書第17條約定，被上訴人分包之鋁門窗工程應與伊對業主之保固期限相同，即自工程驗收合格日起保固3 年，而系爭工程係於95年12月25日經業主驗收合格，迄今尚未屆滿保固期限；又保固期間內，伊迭於96年4 月、同年9 月，接獲業主通知上述鋁門窗工程出現瑕疵，經伊通知被上訴人修繕，被上訴人均未修繕，伊因而自行委人修補，分別支出3,885 元、2,050 元，應自保留款內扣抵，另依兩造合約書第6 項第4 款、第5 項第7 款之約定，上訴人應負擔保險費、清潔費，此等費用迄未結算，故伊無從返還保留款等語。並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人則以：伊分包上訴人所承攬「高雄縣鳳山市鳳山國中校舍新建工程」（下稱系爭工程）中之鋁門窗工程部分，此部分工程總價為新台幣（下同）1,500,0000元。嗣系爭工程於民國95年12月25日經業主完成驗收，並取得使用執照，依兩造合約書內鋁門窗工程施工規範第六項請款方式約定，伊得向上訴人請領工程總價10% 之保留款即150,000 元，詎上訴人迄今未付，爰依上開約定提起本訴，求為判命上訴人給付150,000 元，及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息。原審判決並無違誤等語置辯，並聲明：求為判決駁回上訴。
三、本件被上訴人係請求上訴人應給付被上訴人15萬元及自支付命令繕本令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，支付命令聲請狀在原審可參（見原審卷第3 頁），本件訴訟標的之金額為15萬元，兩造既無適用小額訴訟程序之合意，依民事訴訟法第427 條第1 項及同法第436 條之8 規定，即應適用簡易訴訟程序。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，且此項判決得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第
451 條第1 項、第453 條定有明文。此項規定，依同法第43
6 條之1 第3 項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。復按判決，除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之；又關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之，民事訴訟法第221 條第1 項、第219 條分別定有明文。另「當事人兩造於期日到場」而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論，民事訴訟法第419 條第1 項前段亦有規定，故得適用此規定於調解不成立時依聲請命即為訴訟之辯論者，必以當事人兩造於調解期日均到場為前提。經查：原審係訂於96年
7 月31日下午2 時30分在本院高雄簡易庭民事調解室一進行調解程序，其通知書上亦係載明為調解通知書而非言詞辯論期日通知書，有送達證書附卷內可稽（見原審卷第34頁）。
嗣於當日進行調解程序時，上訴人並未到場，惟原審竟以相對人即上訴人未到，視為調解不成立，報結並送分案後，旋於同日下午3 時57分再於本院高雄簡易庭第二法庭進行言詞辯論程序，逕依被上訴人一造之聲請，由其一造辯論後而為判決，亦有調解程序筆錄及言詞辯論筆錄在卷可憑（見原審卷第37、40頁），顯與前揭民事訴訟法第419 條第1 項前段之規定有違，而未予上訴人合法辯論之機會，原審之訴訟程序自屬有重大之瑕疵，且基此所為之判決既非本於當事人之言詞辯論為之，亦屬違背法令，且上訴人復不同意由第二審法院逕為裁判（見本院卷第166 頁），以補正上開訴訟之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並發回原審法院即本院高雄簡易庭重行審理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第451 條第1 項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳嘉惠
法 官 鄭峻明法 官 廖純卿以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 97 年 6 月 30 日
書記官 洪嘉慧