臺灣高雄地方法院民事判決 97年度簡上字第239號上 訴 人 丁○○被 上訴人 丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年4月21日本院高雄簡易庭97年度雄簡字第1990號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮訴之聲明，本院於99年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。又前開規定於簡易程序之第二審準用之，亦為民事訴訟法第446 第1 項、第436 條之1 第3 項所規定。本件被上訴人在原審原聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）300,000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣被上訴人於第二審減縮起訴之聲明為：上訴人應給付被上訴人118,000 元（見本院卷第126 頁），合於上開規定，先予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國95年7 月29日至同年8 月20日承攬被上訴人所有門牌號碼高○○○區○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物）左右兩側外牆以鐵皮包覆之防漏工程（下稱系爭工程），伊已於96年9 月9 日給付300,000 元予上訴人，然其竟未依約完工，且系爭工程無法達到完全防漏，仍有瑕疵。爰請求上訴人全數返還已給付之工程款300,000元。並聲明：上訴人應給付被上訴人300,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（嗣於本院言詞辯論期日減縮聲明為：請求上訴人給付118,000 元）。
二、上訴人未於原審言詞辯論期日到庭或提出任何書狀陳述。
三、原審經審理結果，因上訴人未到庭，而為一造辯論判決，判命上訴人給付被上訴人30萬元，並依職權宣告假執行。嗣被上訴人於即本院減縮如前之聲明。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、上訴人於本院補充陳述：伊僅表示系爭工程可減少系爭建物漏水情形，並未保證完全不漏水。又伊雖向被上訴人請款300,000 元，然已完成系爭工程約90 %，支出近300,000 元之費用，故被上訴人請求給付修繕費用118,000 元，並非合理。另伊自95年9 月上旬開始施作後，因遭他人倒債20餘萬元而停工，非惡意停工。況被上訴人於95年11月間逕行取回系爭建物之鑰匙，致伊無法再進場施作。再被上訴人陳稱系爭工程有瑕疵，卻拒絕伊查看，致無法得知系爭工程究竟有何瑕疵。此外，被上訴人支出之修繕費用118,000 元屬於施作防漏工程，與伊無關等情。
五、被上訴人則於本院補充陳述：上訴人於開工後，長時間停工，未依約於期限內完工。又上訴人縱因資金調度困難，致延後施工，亦應自行負責，伊未同意延後施工。況系爭工程無法完全防漏，仍有瑕疵，伊曾數次催促上訴人儘速前來施工，但其均置之不理，遂於97年
9 月10日以存證信函表明日後將自行僱人修繕，並請求支出之費用。是伊自行僱工修繕系爭工程之漏水瑕疵，需支出118,000 元，依民法第497 條規定即應由上訴人負擔等語。
六、兩造不爭執事項：㈠上訴人向被上訴人承攬之系爭工程尚未完成（見本院卷第98頁）。
㈡被上訴人已給付300,000元予上訴人。
㈢系爭工程之項目為系爭建物左右兩側外牆以鐵皮包覆（見本院卷第54頁）。
㈣系爭工程自95年9 月上旬開工，並自95年10月起停工，被上
訴人於停工1 個月餘後，於95年11月間取回系爭建物之鑰匙（見本院卷第99至101 頁）㈤上訴人停工後，曾接獲被上訴人及被上訴人之母，以電話催促其儘早施工（見本院卷第102 頁）。
七、本件之爭點應為：被上訴人是否得請求被告給付修繕費用118,000 元?㈠按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有
其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第497 條定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例意旨可資參照。另證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。
㈡被上訴人主張：上訴人保證系爭工程施作後，系爭建物即可
完全不漏水云云，惟上訴人否認，並辯稱：系爭建物包鐵皮僅能減少漏水情形，如要完全不漏水，必須以貼磁磚方式施作，但工程款需80餘萬元等語。查，審諸被上訴人自承：上訴人於施作系爭工程前，曾向伊表示系爭建物貼磁磚絕對不會漏水，但約需75萬元，如包鐵皮則僅需35萬元，亦可不漏水（見本院卷第127 頁）等語以觀，堪認上訴人就系爭建物防治漏水，本即提供貼磁磚及包鐵皮等二種不同工程，供上訴人選擇，且其中貼磁磚工程所需工程款較高，包鐵皮工程所需工程款則較低，兩者金額相差達1 倍以上。次查，上訴人以承包施作相關工程為業，若施作工程金額較高，衡情，其從中可獲得之利潤亦應較高，若令其對被上訴人負擔之責任均屬相同，即均保證系爭建物不會漏水，上訴人自無捨棄可獲較高利潤之磁磚施作工程之理。而按，上訴人於本件工程既僅承作包鐵皮之工程，揆諸上開說明，堪認上訴人主張未保證系爭建物於系爭工程施作後，可達完全不漏水之效果，即屬可採。再者，上訴人施作系爭工程須搭建鷹架乙節，為兩造所不爭執，參諸上訴人提出之系爭建物外牆照片（見本院卷第81至85頁），尚未以鐵皮包覆之部分外牆，仍有未經割除之鋼筋裸露在外等情以觀，足徵上訴人主張：施作系爭工程時，尚需先行搭建鷹架，並割除系爭建物外牆裸露之鋼筋乙節，堪可採信。至被上訴人雖陳稱：系爭建物外牆上係投射燈支架，並非鋼筋云云，然依上開照片所示，系爭建物外牆上，除裸露之鋼筋外，本即另有投射燈及其支架存在，堪認被上訴人前開所陳，不足採信。此外，參以證人即上訴人委請施作系爭建物防漏工程之甲○○到庭證稱：系爭建物如要以包鐵皮之方式防止漏水，應將牆面凸出之樑柱一併以鐵皮包覆，但系爭建物除以鐵皮包覆牆面及樑柱外，如再需搭建鷹架、割除外露鋼筋，則總工程款應不止350,000 元（見本院卷第74至75頁）等語以觀，足見系爭工程要達完全防水之效果，尚須將樑柱一併以鐵皮包覆。而按，欲求系爭工程完全不漏水，既須再將樑柱一併以鐵皮包覆，倘參照甲○○前揭證述，其總工程款應逾350,000 元以觀，衡諸一般社會常情，承包業者應不致自負虧損而去承包工程，益徵上訴人主張：伊以350,000 元承作系爭工程，並未保證系爭工程可達完全不漏水之效果乙節，堪予採信。
㈡次查，被上訴人於系爭工程開工後，因資金調度困難，停工
長達1 個多月，並曾接獲上訴人及其母乙○○○催告前往施工之電話等情，為上訴人所自承（見本院卷第101 至102 頁），堪認上訴人因其個人之事由致長時間停工，已違反兩造關於系爭工程完工期限之約定，故被上訴人於催請上訴人依約儘速復工，上訴人仍未前往完成系爭工程後，本得依民法第497 條規定，請求上訴人負擔改善或繼續其工作之費用。
然依前揭說明，被上訴人得請求之費用，應限於與上訴人承攬之工作改善或繼續有關，若非上訴人承攬範圍，亦不得令其負責。又查，被上訴人不能證明上訴人曾保證系爭工程可達完全不漏水之效果，已如前述。從而，系爭建物縱尚有漏水情事，亦非屬系爭工程應改善之瑕疵，被上訴人自不得請求上訴人支付修繕漏水瑕疵之費用，充其量僅得請求繼續完成系爭工程之費用。而按，被上訴人據以請求上訴人給付者，乃委請甲○○修繕之費用118,000 元，觀諸其詳細之項目及費用，分別為：系爭建物外牆鷹架30,000元、外牆防漏32,000元、9 號房灌注30,000元、一樓室內壁癌處理10,000元、補浴室磁磚8,500 元、換浴室門2,500 元、12及16號門檻5,000 元，有估價單1 紙可稽（見本院卷第47頁），均難認與繼續系爭工程之施作，即以鐵皮包覆系爭建物兩側牆面有關。此外，參以甲○○復證稱：因為系爭建物漏水，伊於97年9 月間前往察看，伊以高壓灌注法，灌注發泡劑將縫隙堵住，伊向被上訴人請領之項目及金額，均如前揭估價單所示，且因外牆已經沒有鷹架，故無法以包鐵皮方式施作（見本院卷第74至75頁）等語以觀，益徵被上訴人僅委請甲○○施作系爭建物之防漏工程，而非以鐵皮包覆系爭建物左右兩側，以繼續完成系爭工程。是以，被上訴人所請求者既均屬修繕漏水瑕疵之費用，而非繼續完成系爭工程之費用，揆諸上開說明，被上訴人自不得請求上訴人給付。
八、從而，被上訴人依民法第497 條規定，請求上訴人支付118,
000 元之瑕疵修繕費用，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決（除減縮部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件結論無涉，茲不再一一贅述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 洪榮家法 官 李育信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
書 記 官 林玉珊