臺灣高雄地方法院民事判決 97年度簡上字第49號上訴人即附帶被上訴人 世芳建設有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 陳富勇律師被上訴人即附帶上訴人 荊元耀即大元洗衣店
10樓乙○○共 同訴訟代理人 黃順天律師上列當事人間請求給付租金事件，上訴人不服本院民國96年8 月16日96年度雄簡字第1795號第一審民事判決，提起上訴及附帶上訴，本院於民國98年9 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決不利於被上訴人即附帶上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審上訴及附帶上訴訴訟費用均由上訴人即附帶被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。且附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第
460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436 條之1 第
3 項亦有明定。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱附帶上訴人）荊元耀即大元洗衣店（下稱荊元耀）及乙○○，對於第一審判決其敗訴部分提起附帶上訴，雖係於上訴期間屆滿後之97年6 月11日（見本院卷第80頁民事附帶上訴暨答辯狀收文章戳所示日期）始提起之，本件上訴既屬合法，其附帶上訴亦於法無違，然揆諸前揭規定，仍應予准許。
二、次按，於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第
3 款定有明文。查上訴人原上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡前開廢棄部分，附帶上訴人應再連帶給付上訴人新台幣（下同）150,121 元，並自民國96年4 月1日起至荊元耀遷讓高雄縣○○鎮○○路○○巷○○弄120 之1、2號房屋（下稱系爭房屋）完畢之日止，按月連帶給付55,000元（見本院卷第25頁）。嗣於言詞辯論時，更正其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。㈡前項廢棄部分，附帶上訴人應再連帶給付上訴人103,917 元，並自96 年6月
1 日起至荊元耀遷讓系爭房屋完畢日止，按月連帶給付55,000元（見本院卷第224 頁、第241 頁），核其所為係減縮應受判決事項之聲明，依首揭規定，無庸經附帶上訴人之同意，即得為之，合先敘明。
三、再按，依民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2款規定：原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院95年台上字第1573號判決意旨）。
查，有關復水費、接電費、復電費（合稱水電費差額）共4,
034 元部分，上訴人於原審固係依兩造間就系爭房屋所訂，租期自93年8 月1 日起至96年7 月31日止，為其期3 年，每月租金55,000元之租賃契約（下稱系爭租約）為請求。然前開水電費差額，係因附帶上訴人承租系爭房屋使用水電所生之糾紛，雖附帶上訴人不同意上訴人為訴之變更，但經核上訴人追加以侵權行為法律關係為請求權之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，就原請求之訴訟及證據資料，得期待於後追加請求之審理予以利用，依上開說明，自應認其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，無須得附帶上訴人之同意，應予准許，並由本院就追加之訴部分併予審理，亦附敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：荊元耀於93年7 月9 日邀同乙○○為連帶保證人，承租伊所有之系爭房屋，兩造並訂有系爭租約。詎附帶上訴人自96年1 月份起即未依約給付租金，並積欠電費50,664元（內含違約金2,412 元）、水費54,574元（內含違約金2,598 元），爰依系爭租約及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等情。並聲明：被上訴人應連帶給付160,238 元，及自96年2 月1 日起至遷讓系爭房屋之日止，按月給付55,000元。
二、附帶上訴人則均以：伊承租系爭房屋經營洗衣店，因時常遭附近鄰居抗議，致無法繼續經營，遂於96年1 月8 日搬離，並將系爭房屋交還上訴人，附帶上訴人曾透過當地里長甲○○與上訴人商談提早終止租約，並願以押租金165,000 元抵扣提前終止契約所應給付之1 個月違約金等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、經原審審理結果，判命附帶上訴人應連帶給付10,117元，而駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，嗣於本院審理時，附帶上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。而按，上訴人除援引原審之陳述外，並補稱：⑴附帶上訴人租金支付至95年12月止，自96年1 月份起即未支付租金，而系爭租約迄今仍未終止，附帶上訴人自96年6 月1 日起至同年7 月31日租約屆滿為止，仍應依系爭租約按月給付租金55,000元，並自同年8 月1 日起至騰空返還房屋為止，依系爭租約第6條或不當得利法律關係，按月給付55,000元之違約金或相當於租金之不當得利。而附帶上訴人有3 個月押租金可以抵扣，經抵扣96年1 月至3 月之租金後，附帶上訴人仍應給付96年4 月及5 月租金合計110,000 元，且上訴人亦得依系爭租約及侵權行為法律關係，請求附帶上訴人給付水電費差額4,
034 元，是附帶上訴人尚應給付114,03元，扣除原審勝訴之10,117元，伊仍得請求附帶上訴人再連帶給付103,917 元。
⑵若認系爭租約已提前終止，因附帶上訴人仍未回復原狀遷讓房，故主張類推適用租約第6 條約定，請求附帶上訴人按月給付55,000元之違約金。上訴聲明：如前所述。附帶上訴聲明：附帶上訴駁回。至附帶上訴人則於本院補稱：伊已繳清積欠之水、電費，原審認定伊應給付上訴人水電費，應有誤會等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。另附帶上訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠荊元耀於93年7 月9 日邀同乙○○為連帶保證人，承租上訴人所有之系爭房屋，兩造並訂有系爭租約。
㈡系爭房屋至95年12月份止之租金，均已繳清。
㈢依系爭租約，若附帶上訴人提前終止契約，應賠上訴人相當於1 個月租金之違約金55,000元。
㈣附帶上訴人搬遷時系爭房屋之水費、電費均已由附帶上訴人繳清。
五、兩造於審理中協議之爭點為：㈠系爭租約應於何時終止（含上訴人是否已否合法提前終止系爭租約）？㈡附帶上訴人是否已於96年1 月8 日遷讓交還系爭房屋? ㈢上訴人得請求附帶上訴人連帶給付若干金額? 茲分述如下：
㈠系爭租約應於何時終止（含上訴人是否已否合法提前終止系
爭租約）?⒈證人即系爭房屋所在地之里長甲○○於95年9 、10月間，應
被荊元耀之要求，出面代為向上訴人法定代理人丙○○表示將提前終止系爭租約，而甲○○確曾轉達附帶上訴人欲提前終止系爭租約之意思表示等情，業據其於原審審理時結證在卷（見本院卷第59頁），核與其於本院審理時所證：因原審問得很簡單，伊確實僅向丙○○談到租房子的事情，而未向其轉達附帶上訴人不租房子之意思，即先行離去（見本院卷第89至90頁）等語，不相符合。惟審諸甲○○於原審法官詢問「他們有沒有請你去向房東（即丙○○）說，他們不打算繼續租這個房子了，希望能夠提前終止那個租約」、「你有把被告提前終止的意思轉達給他（即丙○○）啦? 」時，分別明確答稱：「那個有」、「有」等語，亦有甲○○於原審證述之錄音譯文1 份在卷可憑（見本院卷第125 頁、第126頁），足見原審法官詢問之問題明確及特定，並無使甲○○誤會用意之虞，已徵甲○○於原審之證述，堪可採認。再參諸甲○○明確證稱轉達終止租約意思表示之地點、時間（見本院卷第127 頁）乙節以觀，堪認甲○○所稱：原審詢問較為簡省，始為不同證述云云，並不可採。是本院認甲○○於原審之證述，距離其與上訴人於95年9 月間接觸之時間較近，記憶較清晰，應屬可信。此外，參酌證人即乙○○聘任之洗衣站廠長丁○○元亦到庭證稱：95年7 、8 月，甲○○曾向乙○○及伊反應，洗衣場有異味、噪音及灰塵，伊與乙○○討論後，認為可能不適合在系爭房屋繼續經營，即考慮遷廠，8 月已經確定要遷離（見本院卷第93頁）等語；暨附帶上訴人於甲○○反應洗衣廠有噪音、水源污染及空氣污染之問題，經協調後，即於95年9 月份應允遷廠乙節，亦經甲○○於原審證述在卷（見本院卷第89頁）等情以觀，堪認附帶上訴人自95年8 、9 月起，因居民之反應，已計畫將洗衣廠遷離系爭房屋。而按，附帶上訴人既已答應遷廠，倘進而委由甲○○向丙○○轉達提前終止租約之意思表示，核亦與常情無違，益徵甲○○於原審所證：曾代為轉達提前終止租約之意思表示，應可採取。
⒉另參諸系爭租約第18條約定：租賃期間內乙方（即附帶上訴
人）若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方（即上訴人）1個月租金等語（見原審卷第12頁），堪認兩造係以1 個月租金55,000元作為附帶上訴人提前終止租金之代價。查，附帶上訴人既自95年8 、9 月起，即計畫將洗衣廠遷離系爭房屋，且附帶上訴人復曾書立解約同意書（見原審卷第63頁），同意由上訴人依系爭租約第18條約定扣除1 個租金55,000元後，提前終止租約，並委由甲○○欲轉交丙○○簽署等情，亦據甲○○證述在卷（見原審卷第60頁），已徵附帶上訴人提前終止系爭租約之意甚堅，益見丁○○證稱：伊於95年8月5 日左右，丙○○來收租金時，即代附帶上訴人向其表示須遷廠，可能要提前解約，因丙○○表示他不要談，故嗣後幾乎每個月都跟丙○○講說必須遷廠等語（見本院卷第93頁），應屬可信，堪認丁○○已代附帶上訴人向表示丙○○提前終止租約。
⒊綜上，附帶上訴人既已委由丁○○及甲○○向丙○○表示，
因有遷廠必要，而須提前終止租約，足見附帶上訴人本即以實際遷廠搬離時，作為提前終止系爭租約之日。再衡諸附帶上訴人於96年1 月8 日遷離系爭房屋，為上訴人所明知（詳見下列㈡⒉所述）乙節以觀，自堪認附帶上訴人實際遷離系爭房屋之96年1 月8 日，即為終止系爭租約之日。
㈡附帶上訴人是否已於96年1月8日遷讓交還系爭房屋?⒈按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符
或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第3 項定有明文。而按，附帶上訴人於96年1 月8 日搬離系爭房屋之事實，為上訴人於原審所不爭執（見原審卷第60頁），即屬上訴人自認之事實，是上訴人主張撤銷該自認，自應符合前揭規定，始得為之。本件上訴人固主張附帶上訴人在系爭房屋仍留有廢棄物品未清除，水槽及廚具未拆除，系爭房屋1號2 樓擅自隔間部分，尚未復原，鑰匙亦未交還，應認附帶上訴人迄今仍佔用系爭房屋尚未遷讓云云。然查，上訴人主張之「廢棄物品未清除」、「水槽及廚具未拆除」、「擅自隔間未復原」及「鑰匙未交還」等事由，縱然實屬，無非均屬上訴人得否依系爭租約請求附帶上訴人將系爭房屋回復原狀，或附帶上訴人應否另負損害賠償責任之問題，核與附帶上訴人是否已自系爭房屋搬離，並不相干，是上訴人執此否認其於原審自認之「附帶上訴人於96年1 月8 日搬離系爭房屋」之事實，尚非可採。再審諸上訴人於本院審理時自承：附帶上訴人搬走大型機具時，伊因住在附近，從那經過，有看到。但沒有去問為何要搬等語，暨附帶上訴人陳稱：伊係於96年1 月8 日搬大型機具（本院卷第206 頁背面、第207頁）等語，顯見上訴人於96年1 月8 日已知悉附帶上訴人自系爭房屋遷離，益徵上訴人前開自認之事實，應與事實相符，自不容上訴人嗣後再行否認。
⒉又參諸上訴人於民事上訴理由狀中自承「其餘物品堆積如山
，為能使用系爭房屋，不得不於96年8 月25日將之移置於…」等語（本院卷第26頁）；暨提出系爭房屋屋內照片2 張（本院卷第32頁、第33頁）以觀，堪認見上訴人至遲於96年8月25日已取得系爭房屋之佔有，則其主張系爭房屋迄今仍遭被上訴人佔用云云，洵非可採。
⒊綜上，附帶上訴人既於96年1 月8 日搬離系爭房屋，並為上
訴人所知悉且自認，倘參諸附帶上訴人並未同意上訴人撤銷自認，暨上訴人無法證明其自認與事實不符以觀，益堪認附帶上訴人主張其已於96年1 月8 日遷讓系爭房屋乙節，洵屬有據。
㈢上訴人得請求附帶上訴人連帶給付若干金額?⒈查，高雄縣○○鎮○○路○○巷○○弄120 之1 號房屋未配置水
、電錶，而120 之2 號房屋僅配置電錶，未配置水錶，故上訴人承租期間之用水，均係由高雄縣○○鎮○○路○○巷○○弄
123 之2 號房屋接管供給，且上開120 之2 號房屋配置之電錶及123 之2 號房屋配置之水錶，於附帶上訴人承租時，變更為「大元洗衣店荊元耀」名義等情，為兩造所不爭執（見本院卷第206 頁），堪予認定。再審諸荊元耀因欠繳水費及電費，分別遭臺灣省自來水股份有限公司第七區管理處（下稱自來水公司）及臺灣電力股份有限公司高雄區營業處（下稱台電公司），提起民事訴訟、聲請核發支付命令追討欠繳之水、電費等情，有本院97年度岡小字第554 號民事判決及97年度促字第28998 號支付命令各1 份在卷可按（見本院卷第150 至155 頁），足徵上訴人主張因附帶上訴人欠繳水電費致前開水錶、電錶遭拆除乙節，為可採。次查，恢復前開
120 之2 號、123 之2 號房屋之水、電之供給，須支付水電費差額共4,034 元之事實，亦有自來水公司台水七岡業字第09800007330 號函、台電公司高雄字第09803003641 號函各
1 件足憑（見本院卷第216 至218 頁），同堪採認。是以，水電費差額共4,034 元，既係因附帶上訴人故意或過失遲未繳納水、電費，致水錶、電錶遭拆除所生之損害，附帶上訴人自應負連帶賠償之責。
⒉次查，附帶上訴人已於96年1 月8 日終止系爭租約，並遷讓
系爭房屋等情，已如前述。附帶上訴人給付租金至95年12月份乙節，亦為兩造所不爭執，故上訴人所得請求者僅為附帶上訴人自96年1 月1 日起至同年月8 日之租金14,192元（計算式：55,000元÷31＝1,774 元，元以下四捨五入，1,77 4元×8 ＝14,192元）。至上訴人請求附帶上訴人應自96年1月起迄今，按月連帶給付55,000元云云，逾越上開金額之範圍，均屬無據。此外，兩造不爭執附帶上訴人已繳清水、電費，故上訴人亦未將水、電費列入請求，附此敘明。
⒊末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第
334 條第1 項定有明文。查，附帶上訴人應連帶給付之金額為8 日之租金14,192元及水電費差額4,034 元，共18,226元，而附帶上訴人於系爭租約終止後，自亦得請求上訴人返還其繳付之押租金165,000 元，是以本件兩造間相互間所負之債務，均為金錢債務，給付之種類相同，並均屆清償期，且依債之性質復無不能抵銷情事，亦無不能抵銷之特約，則被上訴人以上訴人應返還之押租金165,000 元為主動債權而主張抵銷上訴人之被動債權，自屬可採。而經附帶上訴人抵銷後，上訴人已無餘額得向附帶上訴人請求給付。
六、綜上所述，系爭租約既於96年1 月8 日終止，附帶上訴人復於同日遷讓系爭房屋，且上訴人所得請求之金額，於被上訴人以繳付之押租金165,000 元為抵銷後，亦無餘額可得請求，則上訴人本於系爭租約、不當得利及侵權行為法律關係，請求附帶上訴人應連帶給付160,238 元，並自96年2 月1 日起至遷讓系爭房屋之日止，按月連帶給付55,000元，即無理由，應予駁回。原審就上訴人之請求不應准許部分，駁回其請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就不利附帶上訴人之判決，容有未洽。附帶上訴人就此部分附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄，並改判如主文第3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 洪榮家法 官 李育信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書 記 官 林玉珊