臺灣高雄地方法院民事判決 97年度簡上字第87號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳文卿律師複 代理人 丁○○被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 周俊源律師上列當事人間請求袋地通行事件，上訴人對於本院旗山簡易庭民國96年12月27日所為第一審判決（96年度旗簡字第386 號）提起上訴，本院於98年3 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落高雄縣○○鎮○○○段第4571地號土地（下稱系爭土地）四周均遭其他土地包圍，無法與公路或巷道連絡，形成袋地。而行經上訴人所有坐落同段第4750地號土地（下稱4570地號土地）之東側，為系爭土地通往公路之最近距離，亦係對周圍地損害最小之方式，為使系爭土地能物盡其用等情。爰依民法第787 條及第788 條規定，提起本訴，並聲明：上訴人應將其所有之第4570地號土地東邊部分，提供寬4 公尺、面積為70平方公尺之土地供被上訴人通行。
二、上訴人則以：伊不同意其所有之4570地號土地供被上訴人通行，因被上訴人若欲經由4570地號土地東側通往公路，尚須先經過訴外人臺灣省高雄農田水利會（下稱高雄農田水利會）所有之高雄縣○○鎮○○○段第4609-17 地號土地（下稱4609-17 地號土地）。而被上訴人經由其為共有人之同段第4572地號土地（下稱4572地號土地），再經由同段第4577-1地號及4576地號土地（以下分別稱4577-1地號土地、4576地號土地）內之泥土既成道路（下稱既成道路），亦得以聯絡公路，此通行路徑始為損害最小之方式等語為辯。
三、原審審理結果，准被上訴人得通行上訴人所有如附圖一所示
A 案（A） 部分之土地，上訴人就敗訴部分提起上訴，除援引原審所為抗辯外，並於本院審理中補稱：原審判決准被上訴人通行之面積，佔上訴人所有之第4570地號土地7 分之1，並非損害最少之方式，且4577-1地號土地業經高雄縣政府認定為既成道路，不會變動等情。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。至被上訴人除援引原審之陳述外，另補稱：4572地號土地非伊單獨所有，其他共有人不許伊通行該土地，且4576地號土地之所有人亦不同意他人通行，常致生糾紛。另既成道路最窄處僅有2.2 公尺，無法供曳引機等農機通行，況4577-1地號土地及4576地號土地內之既成道路，一遇下雨即泥濘無法通行，並非與公路間適當之聯絡等語置辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有之系爭土地與公路間並無適宜之連絡，而系爭
土地與4570地號土地間，尚有高雄農田水利會所有之4609-17地號土地。
㈡系爭土地往北，可經由被上訴人為共有人之4572地號土地，通往4577-1地號土地上之既成道路。
㈢系爭土地往南，須先經過高雄農田水利會所有之4609-17 地
號土地，再經上訴人所有之4570地號土地，始可通行至公路。
五、兩造於審理中協商之爭點為：被上訴人依附圖一所示A 、B二案通行至公路，何方案係屬對周圍鄰地損害最少之方法？茲分述如下：
㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金」，民法第787 條第1 項固有明文。然按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，是該通行權之範圍，於具備必要性程度外，應選擇對周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀諸民法第787 條第2 項規定「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」等語即明。準此，主張通行權時除應考量目的性及必要性外，尚需慮及比例性原則，始屬正當。
㈡本件被上訴人所有之系爭土地為袋地，與公路間並無適宜之
連絡，而系爭土地依附圖一所示之B 案，可往北經由4572地號土地通往既成道路（即B 案中4577-1地號土地【B 】部分及4576地號土地【C 】部分，面積應分別更正為43平方公尺、70平方公尺，如附圖二地政人員暫編之4577-4及4576-4地號所示），所需通行4572地號（B） 部分、4576地號（C）部分、4577-1地號（B） 及（C） 部分之土地面積，經測量結果分別為59平方公尺、70平方公尺、43平方公尺及26平方公尺，共計為198 平方公尺；另系爭土地亦得依附圖一所示之A 案，往南先經由4609-17 地號土地，再經上訴人所有之4570地號土地東側，通行至公路，所需通行4570地號（A）部分之土地面積，經測量結果則為50平方公尺等情，為兩造所不爭執，並有附圖一、二可參，堪予認定。是依附圖一所示A 案通行，所需使用之面積固較B 案為少，然A 案是否即屬對周圍地損害最少方法，仍須審酌上揭各該土地實際使用現況，始能論斷。經查：
⒈附圖一所示B 案之4577-1、4576地號土地上，現存有如附圖
二所示未舖設柏油路面之既成道路，其最寬處之寬度為3.75公尺，最窄處之寬度為2.2 公尺，道路面積共計為113 平方公尺等情，業經本院於97年5 月14日、同年8 月26日先後到場勘驗屬實，有勘驗筆錄2 份及照片13張可佐（見本院卷第91至97頁、第130 至135 頁），應可認定。而按既成道路現既供通行之用，則被上訴人之系爭土地若經此聯絡公路，應僅屬利用4577-1、4576地號土地之現狀，並未額外增加4577-1及4576地號土地之損害。
⒉另按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用
收益之權。民法第818 條定有明文。而被上訴人既為4572地號土地共有人之一，其自有使用並通行4572地號土地之權利，被上訴人固以：其他共有人不同意被上訴人通行4572地號土地，故伊無法通行該土地云云，惟揆諸前開規定，被上訴人所辯云云，並非可採。是被上訴人如依附圖一所示之B 案，利用其共有之4572地號土地，先通行至4577-1地號土地，再經由既成道路，以聯絡公路，則被上訴人使用其共有之4572地號土地部分，即不必對系爭土地之周圍土地另外造成損害。再者，4572地號土地之其他共有人，縱對於被上訴人通行4572地號土地有所爭執，被上訴人依法亦非不得請求分割土地，以資解決，然被上訴人捨此不為，反主張通行上訴人所有之4570地號土地，即有可議。
⒊又被上訴人雖主張：既成道路寬度最窄處僅有2.2 公尺，無
法供曳引機等農機通行，且一遇下雨即泥濘不堪無法通行云云，固舉證人即承租4572地號土地耕作之甲○○於本院證稱：曳引機的寬度有2.9 公尺，而既成道路一遇下雨，即有下陷情形，車子無法通行（見本院卷第171 頁、第169 頁背面）等語為佐。惟證人甲○○所證述：曳引機的寬度為2.9 公尺乙節縱然屬實，亦僅較既成道路寬度最窄處2.2 公尺多出60公分，若平分於兩側則只分別多出30公分，而依被上訴人庭呈名片上之曳引機圖示，可知曳引機最寬處係迴轉犁之寬度，並非兩側輪胎間之軸距，且迴轉犁於曳引機行走時，係懸空之狀態，無需接觸路面，顯見曳引機通行道路時，所需之使用道路寬度，係實際接觸路面之兩側輪胎間之距離，且應小於2.9 公尺。再依既成道路之現場照片（見本院卷第93至97頁、第134 頁及第135 頁）所示，其最窄處兩側並無障礙物，則既成道路寬度最窄處雖僅有2.2 公尺，然是否確如被上訴人所辯：無法供曳引機通行云云，已有可疑。況審諸甲○○於本院證稱：伊耕作用之農機，即係由既成道路進出4572地號土地（見本院卷第172 頁）等語以觀，堪認系爭泥土地寬度最窄處雖僅為2.2 公尺，然仍足供曳引機等農機通行。此外，被上訴人主張既成道路一遇下雨即無法通行，故非屬與公路間適宜之聯絡云云。惟4570地號土地亦同為泥土地，果遇下雨，亦應同有泥濘不堪之情形，是通行4570地號土地，並未能使被上訴人排除下雨時通行不便之情形，則其辯稱云云，亦非可採。
⒋綜上，被上訴人之系爭土地既得依附圖一所示之B 案通行至
公路，且依此通行對系爭土地周圍土地之現況，可認造成損害者，僅附圖一所示B 案中4577-1地號（C） 部分，面積26平方公尺之土地，其餘通行所經之土地，或依現狀本已供道路通行之用，或為被上訴人共有之土地，均不能認係對周圍土地之現狀造成損害。再審諸系爭土地若依附圖一所示A 案聯絡公路，則須往南先經過高雄農田水利會所有之4609-17地號土地，再經由上訴人所有之4570地號土地始可。簡言之，須將4570地號土地如附圖一所示A 案之（A） 部分，面積50平方公尺土地，及高雄農田水利會所有之4609-17 地號部分土地，供作系爭土地通行使用，始能達成聯絡公路之目的，然依此而為，將使系爭土地周圍之土地，供作道路使用之面積，較現狀增加至少50平方公尺等情以觀，堪認附圖一所示A 案對於周圍土地之損害顯然較附圖一所示B 案為大，則被上訴人主張：附圖一所示A 案通行係周圍地損害最少之方法云云，即非可採。
六、綜上所述，被上訴人主張通行上訴人所有之4570地號土地，以聯絡公路，並非對於周圍鄰地損害最少之方法。從而，被上訴人依民法第787 條及第788 條袋地通行權之法律關係，請求通行上訴人所有之4570地號土地，即無理由，應予駁回。原審判命上訴人得通行上訴人所有如附圖一所示A 案（A）部分之土地，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如
主文第2 項所示。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及聲請調查之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 李昭彥
法 官 洪榮家法 官 李育信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書 記 官 林玉珊