臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1259號原 告 甲○○被 告 遠傳電信股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 辛○○
丁○○被 告 大眾電信股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 己○○
庚○○被 告 亞太電信股份有限公司法定代理人 東元電機股份有限公司訴訟代理人 壬○○上列當事人間回復原狀等事件，經本院於民國98年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被告大眾電信股份有限公司（下稱大眾電信），其法定代理人原為吳清源，嗣於審理中變更為戊○○，並據戊○○依法聲明承受訴訟；本件亞太固網寬頻股份有限公司，其法定代理人原為賴春田，嗣更名為亞太電信股份有限公司（下稱亞太電信），其法定代理人變更為東元電機股份有限公司，東元電機股份有限公司並依公司法第27條第1 項規定，指定自然人乙○○為行使董事長職務之人，亦據乙○○依法聲明承受訴訟，依法均無不合，合先敘明。
三、原告起訴主張：伊為高雄市○○區○○街1 之5 號巴黎爵位大樓（下稱系爭大樓）之住戶，而訴外人巴黎爵位大樓管理委員會（下稱系爭大樓管委會）未經伊及其他共有人之同意，將該大樓樓頂平台共用部分出租予被告遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）、大眾電信、亞太電信，供渠等設置機房、基地台及附屬通信設備，違反公寓大廈管理條例第33條第2 款應經頂層區分所有權人同意之規定，縱其已得訴外人管委會之同意，其租約對伊亦不生效力，爰依民法第767條、第821 條提起本訴，並聲明求為判決：（一）被告應分別將各自設置於系爭大樓樓頂平台之機房、基地台天線及其他附屬通信設備均拆除，並將占用之樓頂平台返還原告及其他全體共有人。（二）請准依職權宣告假執行。
四、被告則稱：伊等已將基地台相關設備全部拆除，原告本件請求已無訴訟利益等語，資為抗辯，並聲明求為判決：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
（一）原告為系爭大樓12樓之區分所有權人，而該大樓第12樓僅有原告1 戶，此有建物、土地登記謄本在卷可參。
（二）訴外人管委會將系爭大樓頂樓平台（12樓頂上之突出物）出租予被告，供渠設置基地台，而有關基地台等相關設備均未直接架設於12樓頂之地面上，此有照片、勘驗筆錄足憑。
（三）被告間就頂樓承租事項，業經系爭大樓95年第一次、第二次區分所有權人大會決議通過續租事宜，此有該會議紀錄足稽。
六、本件兩造爭執之處在於：被告架設基地台是否須經原告之同意？原告得否請求被告拆除基地台相關設備？
1.按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：…二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。…」，公寓大廈管理條例第33條第2 款定有明文。該條款所規定應經頂層或設置樓層之區分所有權人同意之情形，限於在公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂，若非在該公寓大廈之外牆面、樓頂平臺、屋頂設置者，因所設置之物與該頂層或設置樓層之區分所有權人並無直接接觸而較無發生危害之可能，應不在限制之列。查本件被告所設置基地台之相關設備均係架設於系爭大樓屋頂之突出物上，而非直接架設於系爭大樓12樓頂之地面上，其中被告遠傳公司之電力主機係設置於該突出物之1 樓；被告遠傳公司、大眾電信、亞太電信之發射器均設置於該突出物之2 樓等情，此有本院於97年7 月14日至現場所製作之勘驗筆錄及照片12張等附卷可稽（見本院卷122-12
9 頁），是被告所設置基地台之相關設備既未直接設置於系爭大樓之樓頂平臺上，依前開說明，自不須經頂層區分所有權人即原告之同意。原告爰引公寓大廈管理條例第33 條 第
2 款之規定主張被告之設置應經其同意云云，並非可採。
2.次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物。最高法院29年上字第1061號著有判例意旨可資參照。查被告已於本件事實審言詞辯論終結前，將設置於系爭大樓屋頂突出物上之基地台相關設備悉數拆除，此有基地台拆除與完整性維護完成證明單、合約終止協議書及照片等件附卷可憑（見本院卷二第14-19 、34-40 、55頁），並經本院依職權至現場勘驗查證屬實，亦有勘驗筆錄乙份在卷可佐（見本院卷二第49頁），足認被告現已無占用系爭大樓屋頂突出物，揆諸上開判例意旨，原告自不得本於物上請求權，請求被告拆除基地台之相關設備後，將占用之樓頂平台返還原告及其他全體共有人。
七、綜上所述，被告所設置基地台之相關設備均係架設於系爭大樓屋頂之突出物上，依法無須經系爭大樓頂層區分所有權人即原告之同意，且被告已於本件事實審言詞辯論終結前，將設置於系爭大樓屋頂突出物上之基地台相關設備全部予以拆除，從而，原告依民法第767 條、第821 條之規定為本件之請求，顯無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回之。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第38
5 條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
民事鳳山分庭法 官 何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 1 月 23 日
書記官 洪嘉慧