臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1307號原 告 甲○○訴訟代理人 康進益律師被 告 乙○○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳奕全律師上列事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院民國98年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告之父周萬賜生前與被告丙○○為同居關係，周萬賜於民國94年7 月29日應丙○○之邀，擔任丙○○向屏東縣東港鎮農會借款新台幣（下同）930 萬元（下稱系爭借款）之連帶保證人，周萬賜並提供其所有坐落屏東縣○○鎮○○段378 、379 號土地設定抵押權做為擔保。周萬賜嗣後於96年2 月22日去世，丙○○即停止繳納系爭借款之本息，總計共尚積欠901 萬5 千元之本金未清償，東港鎮農會乃聲請對原告等周萬賜繼承人核發支付命令，並對周萬賜所有之上開土地聲請強制執行並已拍定後全部受償在案，原告為周萬賜之繼承人，於東港鎮農會拍賣抵押物追償保證債務後，依民法第879 條及749 條之規定得對主債務人丙○○求償。
詎丙○○為逃避原告之追償，竟就其所有坐落高雄市○鎮區○○段1853-1、1853-2、1859 -4 地號土地及其上之同段6789 建 號即門牌號碼高雄市○○○路○○○ 號18樓房屋（下稱系爭房地），與被告乙○○○於96年4 月26日通謀虛偽為買賣之意思表示，並於96年5 月16日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予乙○○○。被告二人上開通謀虛偽買賣及移轉所有權之意思表示，依民法第87條第1 項規定為無效，另原告並得本於得向丙○○求償之債權人地位，依民法第
242 條代位訴訟之規定，代位丙○○向乙○○○請求塗銷所有權移轉登記，爰依民法第87條、第242 條及767 條之規定提起本訴等語。並聲明：（一）確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在（無效）。（二）乙○○○應將系爭房地於96年5 月16日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為丙○○所有。
二、被告則以：周萬賜以經營養殖蝦子之養殖業為業，因長期虧損及資金所需而長期向銀行貸款，系爭930 萬元借款是周萬賜本人所需，而於94年7 月29日，由周萬賜借用丙○○之名義後以丙○○之名義向東港鎮農會借款，並自任連帶保證人，此由周萬賜於獲撥借款之當日立即將其中之9,275,937 元借款轉匯至其開立於中國農民銀行東港分行之帳戶內，用以清償其本人之前向中國農民銀行東港分行借款所積欠之債務，之後並由周萬賜按月清償系爭借款之本息至其死亡時為止，即可知系爭借款確屬周萬賜本人之借款，而非丙○○之借款，原告自不得向丙○○求償；縱認系爭借款因以丙○○之名義為借款人而認並非周萬賜之借款債務，然因系爭借款是由周萬賜所借用及使用，周萬賜亦對丙○○負有903 萬元之債務，原告自不得向丙○○求償；又丙○○係任職於高雄市餐飲職業公會，並未與周萬賜共同經營養殖業，而只是協助周萬賜經營，周萬賜所經營養之養殖業長期虧損，亦無盈餘，丙○○亦未因此而獲利，原告亦不得向丙○○求償。原告既不得向丙○○求償，則其私法上之地位即無因丙○○之上開處分行為而陷於不安可言，故原告對被告提起之本件確認訴訟，即無確認利益可言。另丙○○每月之平均月薪僅17,875元，支應一般生活費用及相關貸款已捉襟見肘，而周萬賜之全部喪葬費約40萬元均由丙○○先行支出，原告又將周萬賜養蝦之收入60餘萬元取走，並將周萬賜之勞保喪葬津貼全數領走，周萬賜之另名子女周春吉復將農保喪葬津貼領走，致丙○○經濟壓力負擔沈重無法負擔，只好將其惟一所有之系爭房地變現以支應上開各項支出，丙○○確實有出售系爭房地之必要，而與乙○○○間為真實之買賣行為等語置辯。
並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造爭執及不爭執事項：
（一）不爭事執項：
１、原告之父周萬賜生前與被告丙○○為同居關係，依借款名義形式上觀之，周萬賜曾於94年7 月29日擔任丙○○向屏東縣東港鎮農會借用系爭930 萬元借款之連帶保證人，周萬賜並提供其所有坐落屏東縣○○鎮○○段378 、379 號土地設定抵押權做為擔保。
２、周萬賜嗣後於96年2 月22日去世，丙○○即停止繳納系爭借款之本息，總計共尚積欠901 萬5 千元之本金未清償，東港鎮農會乃聲請對原告等周萬賜繼承人核發支付命令，並對周萬賜所有之上開供擔保之土地聲請強制執行並已於97年8月27日拍定後全部受償。
３、丙○○與乙○○○於96年4 月26日訂立系爭房地之買賣契約，並於96年5 月16日，以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予乙○○○。
（二）爭事執項：
１、原告提起本件確認訴訟有無確認利益？
２、被告間就系爭房地之買賣行為，是否為通謀虛偽意思表示？
四、原告提起本件確認訴訟有無確認利益？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之意旨可資參照。本件原告如不得向丙○○求償，而無求償權可言，則原告私法上之地位即無因丙○○之上開處分行為而陷於不安之可言，其提起本件確認訴訟即無確認利益，因欠缺權利保護必要之要件自應予駁回，故本件首需審理者為原告對丙○○是否有求償權存在？
（二）經查：
１、以丙○○為借款人周萬賜為連帶保證人之名義於94年7 月29日向東港鎮農會所借用之系爭930 萬元借款，於94年7月29日獲撥借款之當日立即由周萬賜將其中之9, 275,937元借款轉匯至周萬賜開立於中國農民銀行東港分行之帳戶內，用以清償周萬賜之前向中國農民銀行東港分行借款所積欠之債務，為兩造所不爭執之事實，並有被告提出之匯款單3 紙（卷第60-62 頁）在卷可稽，並經原告之母對丙○○與周萬賜所生之子女所另案提起之臺灣屏東地方法院96年度家訴字38號剩餘財產分配事件確定判決認定在案。
另證人即周萬賜之親戚周在守在屏東地方法院96年度家訴字38號事件審理中亦到庭證稱：其稱呼周萬賜為叔叔，其亦有從事養殖，距周萬賜漁塭很近，周萬賜本來是向中國農民銀行東港分行借款，後來因認向東港鎮農會借款之利率較低而欲改向東港鎮農會借款，惟因周萬賜為新園鄉農會會員，如轉出會影響其農保權益，所以後來才以丙○○名義向東港鎮農會借款九百多萬元，用來清償在農民銀行之借款債務等語（見卷第105 、157 頁以下之證人筆錄、屏東地方法院96年度家訴字38號卷二第164 、16 5頁）。
經核證人與兩造並無利害關係，其上開證述亦與借款流向及用途相符，其證詞自堪信屬實。依上開證據，被告抗辯系爭930 萬元借款是周萬賜本人所需，由周萬賜借用丙○○之名義後以丙○○之名義向東港鎮農會所借款，並自任連帶保證人，系爭借款係周萬賜本人之借款，而非丙○○之之借款，原告自不得向丙○○求償；又縱認系爭借款因以丙○○之名義為借款人而認並非周萬賜之借款債務，然因系爭借款是由周萬賜所使用，周萬賜亦對丙○○負有90
3 萬元之債務，原告不得向丙○○求償等語，堪足採信。
２、原告雖又主張丙○○係與周萬賜共同經營養殖業，且周萬賜中國農民銀行（現已為合作庫合併）東港分行之存款均是丙○○所提領，丙○○將利潤均取走而將債務均留周萬賜云云，惟為被告所否認，原告自應舉證以實其說，然原告只是空言主張，並未舉出具體事證以實其說。而證人周在守在屏東地方法院96年度家訴字38號事件審理中另證稱：其也有養蝦，與周萬賜養蝦處很近，周萬賜平常會住在魚塭，丙○○原先亦同住在魚塭協助周萬賜養殖，因這周萬賜過世前幾年經濟不好，丙○○才去高雄上班，周萬賜與丙○○生二個小孩... 等語（見同上筆錄）；證人溫東都即周萬賜長期購買養殖所需飼料之全興飼料股份有限公司職員亦於同上案件到庭證稱：其於95年7 月以前任職全興公司業務員，專責販售全興公司亞洲牌飼料，周萬賜於
87 年 間即開始向其購買全興公司飼料，原先採按月核對出貨單及應收帳款單對帳結算方式，再由周萬賜簽發五個月票期支票給付，嗣91年下半年後，周萬賜即表示因其財務有困難，無法以原先方式付款... 等語（見卷第10 1、
156 頁以下之證人筆錄、屏東地方法院96年度家訴字38號卷二第160- 163頁）。又丙○○係任職於高雄市餐飲職業公會，業據被告提出所得稅各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證（卷第47頁），堪信屬實。另依本院向中國農民銀行（現已為合作庫合併）東港分行調取周萬賜之存款資料（卷第264 頁以下）所示，並不足認周萬賜之存款均是丙○○所提領。綜上證人證詞及證物，應堪認丙○○之前只是協助周萬賜養殖，並非與周萬賜共同經營養殖業；又縱使認丙○○之前確實曾與周萬賜共同經營養殖業，惟因周萬賜之養殖業長期虧損，長期向銀行貸款，且自91年下半年後經營養殖業之財務即有困難，丙○○並因此而到高雄市餐飲職業公會上班，其二人所共同經營之養殖業既自91年下半年後即虧損並財務困難，周萬賜對丙○○自無盈餘分配之請求權可言，原告既為周萬賜之繼承人，則其對丙○○自亦無盈餘分配之請求權可言。
３、綜上各情，被告抗辯原告不得向丙○○求償，對丙○○並無求償權可言，足以採信。
（三）另按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第242 條前段定有明文，依此規定，得行使代位權之人自必須以債權人為限，故如非他人之債權人，即使他人怠於行使其權利，亦自不得主張代位。本件原告不得向丙○○求償，對丙○○並無求償權可言，業見前述，則依上開法條之規定，原告自不得主張代位丙○○行使民法767 條之請求權，故原告請求被告乙○○○塗銷系爭房地於96年5 月16日所為之所有權移轉登記，亦不足採。
（四）綜上所述，原告依民法第87條、第242 條及767 條之規定，訴請確認被告間就系爭房地之買賣關係不存在（無效），及被告乙○○○應將系爭房地於96年5 月16日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登為丙○○所有，為無理由，應予駁回。
五、原告之訴既因無確認利益而應予以駁回，兩造之其他爭點即無另予審酌之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一審酌論列，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第四庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官 卓榮杰