臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1310號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丙○○兼上一人訴訟代理人 戊○○當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院民國98年8 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落高雄市○○區○○段六小段六三七之０一九八地號土地之所有權全部，及其上之同段三三六０建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋之所有權全部，經高雄市三民地政事務所以87年三專字第140530號收件，登記日期民國八十七年八月十日，所登記設定之新台幣伍佰萬元抵押權，及該抵押權所擔保之債權，均不存在。
被告丙○○應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告公司於民國91年2 月19日與大安商業銀行（下稱大安銀行）合併，由原告公司承受大安銀行原有之權利義務。被告戊○○於86年1 月間向原告（大安銀行）借款新台幣（下同）2,500,000 元，未按期清償，原告乃於87年6月間向本院聲請對被告戊○○核發支付命令，經戊○○聲明異議而視為起訴後，本院於87年12月15日以87年度訴字第2554號給付借款事件，判命戊○○應給付原告2,50 0,000元及約定之利息、違約金，上開判決並於88年1 月13日確定在案。詎戊○○於上開案件訴訟期間之87年8 月10日，為逃避原告之求償，竟與其妻即被告丙○○為通謀虛偽意思表示，而通謀虛偽表示其等間有5,000, 000元之借款債務存在（下稱系爭借款），並通謀虛偽將戊○○所有坐落高雄市○○區○○段六小段000-0000地號土地之所有權全部，及其上之同段3360建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○號房屋之所有權全部（下稱系爭房地），為丙○○設定擔保系爭借款債權金額5,000,000 元，存續期間自87年8 月8 日起至11
7 年8 月7 日止之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）。系爭房地於設定系爭抵押權時之屋齡已逾25年，且第一順位抵押權人保證責任高雄市第三信用合作社，於81年間戊○○設定第一順位抵押權時借款前，就系爭擔保品進行估價後所設定之最高限額扺押權亦只有3,600, 000元，足見系爭房地之價值應不超過此價值，詎被告間就系爭房地所設定之擔保借款債權額竟達5,000,000 元，顯然有違常理；又被告間既有婚姻關係存在，依常情亦無成立消費借貸之理，被告間應係通謀虛偽以消費借貸之外觀逃避債務，其等間之通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效。爰依民法第87條、第242 條之規定提起本件確認訴訟，請求確認系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之債權均不存在，並代位被告戊○○請求被告丙○○將系爭抵押權之設定登記予以塗銷等語。並聲明：（一）確認被告間之系爭抵押權及系爭抵押權所擔保之系爭500 萬元債權，均不存在；（二）被告丙○○應將系爭抵押權之設定登記塗銷。
二、被告則均以：被告戊○○因長被告丙○○12歲，因此戊○○於與丙○○結婚前，為讓丙○○之父母安心，曾承諾給丙○○2,000,000 元作為聘禮，惟戊○○並未給付；另被告二人於婚前房屋修繕及婚禮所花費之費用合計共約800,000 元，均是由丙○○代為支付，戊○○應返還給丙○○；又系爭抵押權設定後，丙○○每月確有借貸15,000元予戊○○，故被告二人間係有真實之債權債務關係存在等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：
１、被告戊○○於86年1 月間向原告（大安銀行）借款2,500,
000 元，未按期清償，原告（合併前之大安銀行）於87年
6 月間向本院聲請對被告戊○○核發支付命令，經戊○○聲明異議而視為起訴後，本院於87年12月15日以87年度訴字第2554號給付借款事件，判命戊○○應給付原告2,500,
000 元及約定之利息、違約金，上開判決並於88年1 月13日確定在案；上開案件確定後，原告向本院聲請強制執行，而經本院執行處以87年度執字第23439 號就上開借款所供擔保之不動產拍賣受償後尚有不足，總計戊○○尚積欠原告本金1,554,779 元及自88年12月31日起之約定利息、違約金之借款債務，尚未清償。有原告聲請之支付命令、本院87年度訴字第2554號判決、確定證明書、本院執行處87年度執字第23439 號強制執行金額計算書分配表等在卷可稽（卷第6 、93、201 頁以下）。
２、戊○○於87年8 月10日將其所有之系爭房地，為丙○○設定擔保債權金額5,000,000 元，存續期間自87年8 月8日起至117 年8 月7 日止之第二順位抵押權（即系爭抵押權）。有系爭房地之登記謄本在卷可稽（卷第15頁以下）。
（二）兩造爭執事項：被告間之系爭借款債權及系爭抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
四、被告間之系爭借款債權及系爭抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
（一）按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張被告間就系爭房地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令系爭土地上存在系爭抵押權之負擔等情，為被告所否認，足認原告私法上債權之獲償地位，有因被告間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟（並進而為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）次按，「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」；「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第87條第1 項、第113 條、第242 條前段分別定有明文。再按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709 號判例之要旨可資參照。依上開法條之規定及判例要旨，本件原告既主張被告間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，並否認被告間有系爭抵押權所擔保之系爭500 萬元借款債權關係存在，自應由被告就上開法律關係之真正負舉證之責任。
（三）就上開事實，被告雖抗辯並非通謀虛偽云云。惟查：
１、被告就所抗辯之：戊○○於與丙○○結婚前，為讓丙○○之父母安心，曾承諾給丙○○2,000,000 元作為聘禮云云，雖主張證人即媒人丁○○○知情，惟查證人丁○○○於本院係結證稱：「我與丙○○是同事，是很多年的朋友，是俗稱便媒人。被告二人已經認識，而且想要結婚所以請我去當便媒人。戊○○與丙○○年齡差距比較大，為了要給丙○○保障，所以戊○○承諾要給丙○○一些錢，這是戊○○向丙○○說過後，丙○○講給我聽的，所以我向丙○○的母親提親時，就跟他母親講說戊○○要給丙○○聘金的這件事情。」、「（戊○○有無跟你說過聘金是多少錢？）沒有，他當時是說如果比較有錢，就會給比較多，但是沒有說具體的金額出來。」等語（見卷第113 頁以下之證人筆錄）。依證人證述之被告戊○○當時只是說如果比較有錢，就會給比較多，但是沒有說具體的金額等語，足見戊○○並未具體承諾欲給丙○○多少聘禮，故依證人之證詞，即不足以認定有上開2,000,000 元之聘金存在。
２、被告就所抗辯之：被告二人於婚前房屋修繕及婚禮所花費之費用合計共約800,000 元，均是由丙○○代為支付，戊○○應返還給丙○○云云，被告雖提出零用金報銷清單、結婚費用明細等為證（卷第45頁以下）。惟查，被告所提出之零用金報銷清單、結婚費用明細等證據，均只是被告丙○○個人之記帳資料，並非出售之商號或公司所出具之統一發票或收據，尚不足以做為被告間確有此部份支出之證明，而不足認被告此部份之抗辯屬實。又戊○○於被告二人結婚之86年6 月間係任職於立山企業有限公司，有被告提出之立山企業有限公司證明書在卷可稽（卷第159 頁），戊○○當時既有正當職業及收入，而非無職業及無收入之人，則被告抗辯上開費用均是由丙○○支付，亦不合常理。
３、被告就所抗辯之：系爭抵押權設定後，丙○○每月確有借貸15,000元予戊○○云云，被告雖提出丙○○之彰化銀行薪資轉帳存褶影本等為證（卷第47頁以下）。然查，依上開彰化銀行薪資轉帳存褶影本之存款往來資料所載，均只是丙○○之薪資轉帳及存提款資料，而並無每月匯款15,000元予戊○○之往來資料，自不足以證明被告二人間確有每月15 ,000 元之借款存在。
４、上開情節，再參以被告係於原告87年6 月間聲請對被告戊○○核發支付命令後，利用戊○○聲明異議而視為起訴之本院87年度訴字第2554號給付借款事件訴訟期間之87年8月10日，設定系爭扺押權；及系爭房地於設定系爭抵押權時之屋齡已逾25年，且第一順位抵押權人保證責任高雄市第三信用合作社，就系爭房地估價後所設定之最高限額扺押權亦只有3,600,000 元，而被告間就系爭房地所設定之擔保借款債權額竟高達5,000,000 元，均與常情不符等情狀，堪認被告間應確實是為逃避原告之求償，而為通謀虛偽意思表示。
（四）綜上所述，被告所辯，均不足採信，原告主張被告二人係通謀虛偽設定系爭抵押權，及系爭扺押權所擔保之500 萬元抵押權債權不存在等事實，則足以認定屬實。從而，原告依上開法條規定之法律關係，起訴請求判決如主文第1、2 項所示，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
民事第四庭法 官 郭文通正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
書記官 卓榮杰