臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1709號原 告 高雄漢王洲際飯店有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○
林石猛律師林岡輝律師被 告 高雄市政府文化局法定代理人 甲○訴訟代理人 周村來律師
周元培律師上列當事人間履行契約事件，經本院於民國98年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹 程序部分
一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第170 條第1 項定有明文。又同法第168 條至第172 條及第174 條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。同法第175條第1 項亦有明定。原告起訴時，被告之法定代理人為王志誠（見本院卷第3 頁），嗣於民國97年9 月26日變更為甲○，經甲○於97年10月9 日具狀聲明承受訴訟，有卷附任命狀、聲明承受訴訟狀可憑（見本院卷第214 頁、第213 頁），於法並無不合，先此敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。原告起訴以先位聲明請求：被告應協同原告就前清打狗英國領事館委託整修及經營管理契約，自民國96年12月13日起至100 年12月13日止，辦理續約4 年；以備位聲明請求：被告應依系爭契約第9 條第9 項規定，辦理續約審查程序（見本院卷第3 頁背面），嗣於本院審理中，基於被告未於系爭契約期滿後與原告續約之基礎事實，認被告另應負債務不履行損害賠償責任，而於97年12月24日追加民法第227 條及第227 條之1 準用民法第195 條規定為請求權基礎，並變更訴之聲明為：㈠先位聲明：確認兩造自96年12月
13 日 起至100 年12月31日止有前清打狗英國領事館委託經營管理契約關係存在；㈡備位聲明：①被告應給付原告新台幣（下同）300,001 元，及自變更起訴狀繕本送達翌日即97年12 月30 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；②被告應將如附件所示更正啟示內容，以高6. 4公分、寬3.5 公分、字型12號字體，刊登於中國時報社會版、都會C1版及高雄市政府網頁首頁（網址：http://www/k cg.gov.tw/） 最新頭條1 日（見本院卷第267 頁）。其所為訴之變更，核與前揭規定相符，係屬有據。
貳 實體部分
一、原告主張：原告於92年10月間依政府採購法等規定，標得被告所辦理之「前清打狗英國領事館委託整修及經營管理」標案，嗣於92年12月12日與被告簽立前清打狗英國領事館（下稱打狗英國領事館）委託整修及經營管理契約，約定契約存續期間自92年12月12日起至96年12月12日止，原告應依文化資產保存法及相關子法規定，就二級古蹟打狗英國領事館之硬體設施進現現況調查、整體規劃、細部設計，並進行古蹟本體修復工程及古蹟再利用工程，嗣於工程完成後，委由原告經營管理之，惟契約期滿如原告有意續約，則應檢附執行成效評估報告等相關文件，向被告提出申請，經審查績效良好者，得辦理續約1 期即續約4 年（下稱委託經營管理契約）。經原告於契約期間屆滿前之96年8 月10日檢具相關文件向被告提出續約申請，詎被告竟由不具適當審查能力之委員組成審查委員會，進行審查，並作成不予續約之決定，被告所為乃以不正當之方法阻止續約條件成就，依法應視為續約條件已經成就，應視為兩造間已有委託經營管理契約關係存在。詎被告否認上情，另與訴外人得月樓股份有限公司（下稱得月樓）訂立委託經營管理契約，原告自有訴請確認兩造間有委託經營管理契約存在之法律上利益。本件如認兩造已無委託經營管理契約關係存在，則被告未依誠信原則、政府採購法及其他相關法令進行續約審查，已違背委託經營管理契約第9 條第9 款、第19條約定，而有債務不履行，原告因此受有費用支出及商譽損害，另爰依民法第227 條、第227條之1 準用民法第19 5條規定，請求被告賠償損害及回復原告商譽等情。並聲明：如前述變更後之先、備位聲明。
二、被告則以：原告於96年12月12日委託經營管理契約期滿前所提出之續約申請，經被告組成審查委員會，進行審查評分後，始作成不予續約之決議，上開審查程序並無違反誠信原則或其他不當情事存在，更未以不正當方法阻止續約條件成就。佐以委託經營管理契約第9 條明文既約定原告「得」申請續約，非約定被告「應」與原告續約，足見該契約於期間屆滿後，並不因原告申請續約，而生主動展期之效果，原告先位主張兩造間仍有委託經營管理契約關係存在，並無所據。又被告已依約辦理續約審查程序，並無債務不履行情事存在，原告備位主張被告應負債務不履行損害賠償責任，亦屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項如下：㈠原告於92年12月12日就打狗英國領事館之經營維護，與被告
簽立委託經營管理契約，約定契約存續期間自92年12月12日起至96年12月12日止，倘契約期滿原告有意續約，則應檢附執行成效評估報告等相關文件，向被告提出申請，經審查績效良好者，得辦理續約1 期即續約4 年。
㈡原告於96年8 月10日檢具執行成效評估報告、績效說明、工
作計畫書等相關文件向被告提出申請，經被告於96年9 月10日召開審查會審查後，作成不予續約之決定，另於97年1 月24日與得月樓簽立委託經營管理契約。
㈢被告邀訴外人歐秀卿、謝榮祥、黃暉榮、許玲齡、陳三兒、
陳坤崙、張守真、陳啟仁、謝貴文、曾光正等10人擔任審查委員，組成審查委員會，就原告提出之續約申請，分就「古蹟本體及周圍場域整修與維謢」（占15分）、「古蹟空間活化宣導與經營」（占20分）、「推廣藝文活動與社區互動成效」（占20分）、「4 年度之整體績效及回饋金合理性」（占20分）、「0000-0000 工作計畫審查」（占15分）、「簡報及答詢內容」（占10分）等6 大項目進行審查，並以80分作為續約與否之評分標準。
四、本件爭點為：㈠原告是否有確認兩造間有委託經營管理契約關係存在之法律上利益？㈡兩造自96年12月13日起至100 年12月31日止就打狗英國領事館是否仍有委託經營管理契約關係存在？㈢原告依民法第227 條、第227 條之1 規定請求損害賠償，有無理由？若有，數額若干？茲分述如下：
㈠原告是否有確認兩造間有委託經營管理契約關係存在之法律
上利益？確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例要旨足參。又確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否或為法律關係基礎事實存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起。原告主張：兩造自96年12月13日起至10
0 年12月31日止就打狗英國領事館有委託經營管理契約關係存在，惟被告否認之，致其私法上地位不明確，其財產權利及商譽有受侵害之危險等語，並提出委託經營管理契約、打狗英國領事館2008至2011四年館務發展工作計畫書為憑（見本院卷第8 頁、第25頁），經核此不安狀態，得以確認判決加以除去，揆諸前引規定及說明，足認原告就本訴先位聲明有得受確認判決之法律上利益存在。
㈡兩造自96年12月13日起至100 年12月31日止就打狗英國領事
館是否仍有委託經營管理契約關係存在？⒈依委託經營管理契約第9 條第9 項約定：「委託經營管理期
限屆滿時，乙方（即原告）如有意續約，應於期限屆滿前4個月，以執行成效評估報告、績效說明及工作計畫書等文件向甲方（即被告）提出申請，經審查績效良好者，得辦理續約，每期4 年，續約以1 期為限」（見本院卷第16頁），由契約文義可知，上開約定僅在使原告享有以相同條件，取得優於他人與被告簽立委託經營管理契約之權利，但仍須經被告審查後，同意續約，雙方始有就打狗英國領事館再成立委託經營管理契約之合意，非謂一經原告提出相關文件申請續約，毋待審查、重新議定契約內容，辦理續約程序，即生續約效力。原告主張：兩造間原訂委託經營管理契約一經原告提出續約申請，即生續約效力等語，被告否認之，原告復未能舉證證明兩造有何「一經續約申請即視為契約已經成立」之合意，原告前開主張尚難採信。
⒉被告在原告提出續約申請後，已於96年9 月10日召開審查委
員會，作成不予續約之決定，並於97年1 月24日與得月樓簽立委託經營管理契約乙節，為兩造所不爭執，已如前述，足見兩造並未達成續約合意，揆諸前引說明，兩造間之委託經營管理契約關係自96年12月13日起即因契約期滿而終止，兩造間已無委託經營管理契約存在，應堪認定。原告主張兩造自96年12月13日起至100 年12月31日止，就打狗英國領事館仍有委託經營管理契約存在，尚屬無據，而不可採。
⒊原告固主張：被告遴選審查委員之資格與採購評選委員會組
織準則第4 條不符，且未事先告知被告評分項目、各項目權值比重，致原告不及充分準備，並將非得由原告片面決定之回饋金比例及回饋方式列為評分標準，已有不當，上開審查標準既不顧原告經行政院選定為高雄市政府重要政績，並經高雄市政府評定為特色優良商業空間競賽第1 名等優良績效，復違反依政府採購法招標案件之評分慣例，逕以原告之經營績效未達80分，而決定不予續約，已有過嚴，且違反行政法上之誠信原則、信賴保護原則及契約公平原則，顯以不正方法阻止續約審查之條件成就，應視為已經續約云云（見本院卷第180 頁、第241 至244 頁）。經查：
⑴兩造於92年12月12日簽立之委託經營管理契約雖於約款抬頭
載稱：「…雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守…」，並於契約第19條約定：「本契約自簽約之日起算生效，如有未盡事宜，悉依政府採購法令及其他相關法令之規定辦理」等語（見本院卷第8 頁、第24頁），惟參諸委託經營管理契約乃原告依政府採購法之規定，公開招標，經投標甄選結果，因原告為最有利標而得標，既為兩造所不爭執，足見該契約因涉及打狗英國領事館公共工程之定作、勞務之委任，被告就上開事項辦理採購，為提升採購效率與功能，確保採購品質，即應受政府採購法及其相關法律規定之限制。又徵諸政府採購法的係針對政府機關招商對象、採購流程、決標方式、履約監督管理驗收事項分別制定應遵循之程序，非針對個別私契約內容為規範乙節以觀，足認前開契約約定文字乃在揭示本件工程定作及勞務委託相關程序事項應依循政府採購法規定公開招標、遴商、簽約，非在表彰契約約定之權利、義務內容應循政府採購法之相關規範定之。參以本件契約內容包含整修工程及經營管理兩大部分（見本院卷第8 頁、第10頁），是兩造就打狗英國領事館古蹟整修、規劃、維護之工程承攬，及委託管理等私法上權利義務關係，自應秉持私法自治、契約自由原則，定其契約內容及續約條件，而與行政程序法第6 條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」、第9 條「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴」規定無涉。亦即本件委託經營管理契約訂約前之爭議，因與政府採購法及其相關法令有關，而屬公法事件，應循行政爭訟程序救濟；至於訂約後所生爭議，乃行政機關基於私法主體地位所為行政私法行為，而屬私權爭議範疇，應循民事訴訟程序救濟，兩者不能混為一談。故委託經營管理契約續約與否之爭議，於私法範疇應探究者，乃被告所為不予續約決定，是否與契約約定之權利義務內容有違，尚難僅以被告未作成續約決定，遽謂其決定非屬正當，或與行政法上之誠信原則、信賴保護原則及契約公平原則有違，原告爰引行政程序法第6 條、第9 條及民法第101 條第2 項規定，主張被告係故意不予原告續約，應視為續約條件已經成就云云，容有誤會，而不足採。
⑵本件委託經營管理契約之續約審查應按私法自治原則為之，
業經本院說明如前，惟兩造就續約審查程序應如何進行，僅以委託經營管理契約第9 條第9 項約定，原告應提出執行成效評估報告、績效說明及工作計畫書等文件向被告提出申請供被告審查，但就應以何標準就原告提出之執行成效評估報告、績效說明及工作計畫書進行審核評分，則未見兩造約定之，是以兩造締約時並未達成依政府採購法規定組成評選委員，以進行續約審查之合意，應堪認定。從而，被告採用聘請專業人士10名組成審查委員會，制定審查評分項目，經聽取原告報告後，進行秘密計分審查之方式，以形成續約與否之機關內部意思，尚難認有何悖離前揭續約審查約定意旨之處。又被告組成審查委員會之委員各有文史研究、調查、文化資產研究、環保、生態文化藝術、建築、都市發展及法律方面之專長，已據被告提出審查委員履歷簡表為憑（見本院卷第231 頁），而原告於審查程序開始前，既未就續約審查程序表示意見，且遵期出席審查委員會，參與審查程序，可見原告亦不反對被告以上開方式進行續約審查，自難認被告所為續約審查程序有何程序瑕疵，或違背委託經營管理契約約定義務之情事存在。原告於審查結果決議形成機關意見後，始爭執被告聘任之評選委員與採購評選委員會組織準則第
4 條規定，應聘任1/ 3以上建議名單內之學者專家乙節不合，主張續約審查程序有瑕疵云云（見本院卷第210 頁），尚非可採。
⑶又審查委員制定「古蹟本體及周圍場域整修與維護」之評分
項目（占總分中之15分），核與原告依委託經營管理契約第
4 條第2 項第1 款第3 目、第9 條第1 項、第2 項、第4 項約定，應致力維護保管古蹟建築物本體及其週邊環境、設備之義務相符（見本院卷第10頁、第15頁），而審查委員制定「古蹟空間活化宣導與經營」（占總分中之20分）、「推廣藝文活動與社區互動成效」（占總分中之20分）等審查項目，則與委託經營管理契約第4 條第2 項第1 款第1 目至第4目約定，原告於受委託管理期間應建構歷史空間之人文氛圍，蒐集研究與打狗英國領事館相關之歷史及文化資產保存相關議題，將之以多元化方式呈現，且應開辦系爭文化活動配合宣傳、行銷，活化經營並定期舉辦文化相關講座、研習暨社區回饋活動等義務相符（見本院卷第10頁）；審查委員制定「4 年度之整體績效及回饋金合理性」（占總分中之20分）為審查項目，亦與原告依委託經營管理契約第4 條第2 項第1 款第5 目、第4 款約定，須創造每年參觀人次達20萬人次之成果，並以稅後盈餘按比例提撥回饋金予被告（見本院卷第10頁、第11頁）之義務相合；審查委員另就原告續約申請所提出之工作計畫書及簡報答詢表現，制定「0000-0000工作計畫審查」、「簡報及答詢內容」等評分項目，均未悖離原告依委託經營管理契約應盡之履約義務範圍，亦與續約審查之目的無違，是以審查委員會以上開評分項目作為「績效良好」抽象要件之具體評選標準，亦難認有何不當。至於原告主張其因未獲告知應準備未來4 年之計劃報告書以供審查，至其不及準備云云（見本院卷第243 頁），惟系爭契約第9條 第9 項既已載明原告申請續約時應提出工作計畫書，且續約以4 年為1 期，原告自不得推諉不知，況依卷附原告提出之打狗英國領事館2008至2011四年館務發展工作計畫書記載，上開計劃書係於96年8 月10日完成編印，該時點距96年9 月10日審查會召開時點尚有30日，自難認原告有何不及準備致不能提出之情事。
⑷本件續約審查事宜經10位委員召開續約審查會議，評選結果
為：其中2 位委員對原告之總評分逾80分，認應予續約，另
8 位委員對原告之總評分均未達80分，認應不予續約，依多數決作成不予續約之最終評選結果乙情，有96年9 月10日績效審查彙整總評分表在卷為憑（見本院卷第233 頁），被告依上開審查會議結果形成機關意思，作成不予原告續約之決定，尚難認有何意思決定程序瑕疵，或因一人之偏執意見，故意不予原告續約之不理性因素存在。原告主張被告在續約審查之先，已先入為主作成不予續約決定云云，尚乏依據。原告主張審查委員會以80分作為續約與否之標準，非以70分作為續約標準，有違其他公共工程續約前例云云（見本院卷第222 頁），未據原告舉證以實其說，難予採信。至於被告於兩造間之委託經營管理契約屆期終止後，於96年12月20日另予公開招標評選之評分標準固規定「如僅一家申請者參與申請，其平均得分須達70分以上，方得為決標對象」等語（見本院卷第25 2頁），惟此乃被告就僅一家廠商投標時，所設之評分標準，如有數家廠商競標，仍應擇優定之，其適用之對象、情狀均與續約審查不同，尚難執此遽謂有何評分標準寬嚴不一，有失公允之情事存在。
⑸原告受委託經營打狗英國領事館期間，每年參觀人次已達40
萬人次乙節，固為兩造所不爭執，惟經全體審查委員作成共同決議，認為：原告之營運內容商業經營凌駕文化經營，且整體內容未建構於執行藝術文化內涵，致整體古蹟環境文化氛圍不足，與委託經營管理契約第4 條第2 項第1 款第1 目規定內容不符，而有過度使用之虞，來客數多、入館人數多、營運桌數多及用餐人數多並不足以代表績效，有卷附審查會議紀錄為憑（見本院卷第176 至177 頁），足見審查委員並非無視於原告經營期間來客數、入館人數、營運桌數及用餐人數紀錄均高於契約約定入館參觀人數之事實，而係基於上開數據指明原告之營運內容因太過著重商業經營，而有過度使用、消費古蹟之虞。參以本件標案投標甄選須知第1 條即已載明，委託經營之目標在於強調古蹟之歷史背景、建築特色，並融入文化、觀光、休閒、生態等多向度之內涵，以達彰顯地方文化館特色之目的（見本院卷第256 頁），益徵歷史、文化特色之彰顯乃日後評定經營成效之重點，上情亦為原告所明知，原告仍執前詞，主張以入館參觀人數、來客數及其商業經營成果作為績效優良與否之唯一標準，尚非可採。至於原告主張曾獲選特色優良商業空間競賽第1 名乙節（見本院卷第242 頁背面），則未據原告舉證證明，難予採信。
⑹末查，原告主張兩造締約時因考量，倘不予續約延長原告之
經營管理期間，則原告因整建、維護古蹟所投入之費用即無法收回，而有遭鉅額虧損之虞，始於委託經營管理契約第9條第9 項約定原告有優先續約權，被告自應以與原告續約為原則，非有其他特別情事，不得拒絕續約云云（見本院卷第
13 0頁、第223 頁），被告否認之。按委託經營管理契約第
2 條第1 項第4 款已明定，原告受委託管理經營打狗英國領事館之業務應自負盈虧（見本院卷第11頁），足見被告並未保證原告獲利，原告乃經衡量其成本、利得，始為投標。再佐以原告為整建、維護打狗英國領事館古蹟，所支出之工程費用，已經被告依委託經營管理契約契約第7 條約定，給付原告工程款8,043,550 元完畢，為兩造所不爭執（見本院卷第310 頁），至於原告經營管理期間所支出之維修費用，則屬系爭契約之附隨義務，自不得另行請求被告支付，亦據委託經營管理契約第9 條第4 項定明在卷（見本院卷第15頁），尚難認兩造於締約時有何另以委託經營期間之收入彌補原告整建、維護打狗英國領事館所需工程費用之合意，原告復未能舉證證明兩造締約之初，有何以續約為原則，非有其他特別情事，不得拒絕續約之特別約定存在，自難以原告實際營運之盈虧狀態，遽謂被告未與原告續約有違契約公平原則。
⒋綜上，兩造就打狗英國領事館已無委託經營管理契約關係存
在，原告請求確認兩造間有委託經營管理契約存在，係無理由。
㈢原告依民法第227 條、第227 條之1 規定請求損害賠償，有
無理由？若有，數額若干？被告所為續約與否之審查程序，並未逾越委託經營管理契約約定權利義務範圍，而原告依該契約第9 條第9 項約定固有得優先申請續約之權利，惟非一經申請即生續約效力，被告於原告提出續約申請後，亦已依約進行審查，業經本院審認如前，自難認被告於審查後作成不予續約之決定，有何債務不履行情事，原告主張被告違反委託經營管理契約第9 條第
9 項、第19條約定，而有債務不履行，且致原告商譽受損乙節，係屬無據。
五、綜上所述，原告先位聲明請求確認兩造自96年12月13日起至
100 年12月31日止就打狗英國領事館有委託經營管理契約存在，另於備位聲明，依民法第227 條、第227 條之1 規定，請求被告賠償原告所受損害300,001 元，及自變更起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨於中國時報、高雄市政府網頁刊登如附件所示之更正啟示內容，以回復商譽等節，均無理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
民事第五庭 法 官 賴文姍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 17 日
書記官 林秀珍附件：
┌─────────────────────────┐│高雄漢王洲際飯店經營前清打狗英國領事館期間，績效良││好，特予澄清更正。 ││更正人：高雄市政府文化局 │└─────────────────────────┘