臺灣高雄地方法院民事判決 97年度訴字第1871號原 告 丙○○訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 瑪莎露實業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李育任律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國97年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零捌萬參仟參佰參拾參元，及自民國九十七年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新台幣壹佰零捌萬參仟參佰參拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：㈠被告名稱前為盛業鑫有限公司（下稱盛業鑫公司）、法定代
理人為訴外人甲○○。被告於民國95年間，向行政院原住民族委員會文化園區管理局標得位於屏東縣瑪家鄉北葉村風景
104 號之「山地文化園區膳食住宿委託民間管理採購契約」（下稱系爭採購契約），因自有資金不足，遂招攬原告投資，並簽立「個案投資契約」（下稱系爭契約），約定原告出資新台幣（下同）500 萬元，經營期間自95年7 月1 日起至
105 年6 月30日止，且保障原告投資獲利以月利率百分之4計算即每月20萬元，被告應自95年9 月1 日起按月於每月1日給付。詎被告自96年8 月1 日起，即未依約給付每月投資獲利，迄至97年8 月1 日止，計有260 萬元（20萬元×13個月＝260 萬元）。為此，爰依系爭契約法律關係提起本件訴訟。
㈡並聲明：⑴被告應給付原告260 萬元，及自起訴狀繕本送達
之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠盛業鑫公司於95年間標得系爭採購契約後，負責人王鎮瑜於
96年11月1 日將其所有盛業鑫公司股份全數轉讓訴外人黃陳美能，並簽訂「股權移轉合約書」，保證盛業鑫公司僅有該合約第3 條所述之債務，如有其他債務，除貨款外，均與黃陳美能無關，應由王鎮瑜全權負責，是被告就系爭契約完全不知情。又系爭契約為訴外人戊○○與原告簽立，而戊○○並無代理盛業鑫公司之權限，係屬無權代理，被告否認其效力。
㈡系爭採購契約於94年12月15日招標公告，履約期限僅5 年，
然系爭契約約定之經營期限竟長達10年，與系爭採購契約履約期限不符；是如原告確投資系爭採購契約，何以系爭契約所示之經營期限與系爭採購契約之履約期限不符？又所謂「投資」不可能絕無風險，獲利與否取決於諸多因素，絕無穩賺不賠，此乃眾所週知之事，惟系爭契約竟約定每月保障獲利月利率百分之4 ，且須返還投資金額500 萬元，可認系爭契約雖名為投資，實乃隱藏消費借貸之法律行為，應適用民法關於消費借貸之規定。再按消費借契約為要物契約，而原告主張於93年11月8 日將投資金額500 萬元匯入訴外人圖懋顧問有限公司（下稱圖懋公司），嗣盛業鑫公司於94年2 月23日成立，其資本額500 萬元係原告投資款提撥而來；然盛業鑫公司係由訴外人李育成籌組設立，資本額500 萬元自係由李育成自行提供，故原告縱將500 萬元匯入圖懋公司帳戶，亦與盛業鑫公司無涉。
㈢縱認兩造間消費借貸契約成立，關於利息部分自應受民法第
205 條約定利率超過年利率百分之20，超過部分之利息無請求權之規範，且圖懋公司自95年9 月1 日起至96年7 月1日止，每月給付原告20萬元，即原告已受領利息計220 萬元，已足支付95年9 月1 日起至97年8 月1 日止按年息百分之20計算之利息，是原告再為本件請求，顯無理由。
㈣並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告前名為盛業鑫公司，法定代理人甲○○。甲○○於96年
11月1 日將其所有盛業鑫公司股份全數轉讓黃陳美能，並簽訂「股權移轉合約書」，嗣盛業鑫公司更名為瑪莎露實業有限公司。
⒉被告於95年間，向行政院原住民族委員會文化園區管理局標得位於屏東縣瑪家鄉北葉村風景104 號之系爭採購契約。
⒊戊○○於95年8 月30日以盛業鑫公司代理人身分與原告簽立
系爭契約，保障原告投資獲利以月利率百分之4 計算即每月20萬元，不負擔任何虧損。
㈡兩造爭執事項：
⒈戊○○是否有權代理盛業鑫公司與原告簽立系爭契約？⒉系爭契約為投資契約或消費借貸契約？如為消費借貸契約，
是否已成立？⒊被告主張原告已受領超過依年利率百分之20計算之利息，不
得再向被告請求，有無理由？又原告依系爭契約得請求被告給付利息之數額為何？
四、前揭不爭執事項，業據原告提出系爭契約1 份（本院審卷第
7 至10頁）、被告變更登記表1 份（本院審卷第44、45頁）等為證，並有被告提出之股權移轉合約書1 份（本院審卷第24至26頁）等附卷可稽，堪信為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠戊○○是否有權代理盛業鑫公司與原告簽立系爭契約？⒈查，證人戊○○到庭證述：系爭契約是伊與原告簽立，當時
伊與甲○○有計劃要標一個案子，評估後大約要1 、2 千萬元的資金，因資金不足，而向原告詢問是否欲投資，並向原告說明投報比例，原告投資500 萬元，所以就由伊與原告簽訂系爭契約。甲○○係負責建築方面，伊則負責系爭採購契約，並由伊實際運作盛業鑫公司，經與甲○○討論後，由伊代理盛業鑫公司簽立系爭契約（見本院審卷第56、57頁）等語，且證人即盛業鑫公司法定代理人甲○○證稱：伊為盛業鑫公司負責人，但整個盛業鑫公司之實際運作是由戊○○在處理，由戊○○與原告簽立系爭契約後，向伊說明，並經伊同意（見本院審卷第59頁）等語。據此，因盛業鑫公司實際運作、資金調度處理之人為戊○○，戊○○經由盛業鑫公司法定代理人甲○○授權，而與原告簽訂系爭契約；是戊○○係有權代理盛業鑫公司與原告簽立系爭契約。從而，被告主張戊○○無權代理盛業鑫公司簽立系爭契約云云，應屬無據。
⒉又查，證人即系爭契約見證人丁○○證陳：因當時伊為原告
之員工，而擔任系爭契約見證人，但就系爭契約的緣由，伊並不清楚，只知道雙方有借錢的關係而已。系爭契約簽立之日期為何，伊無法確定，只能確定簽約時在場及確定不是在97年，因伊於97年1 月間已離職。又伊在見證人欄簽名時，戊○○已簽名並填寫日期完畢，伊當時有看戊○○簽的日期，覺得是正確的，因為當時伊沒有表示意見（見本院審卷第
91、92頁）等語；足認系爭契約應於95年8 月30日所簽立，而非於96年11月1 日即甲○○將盛業鑫公司轉讓黃陳美能後，始行簽訂。
㈡系爭契約為投資契約或消費借貸契約？如為消費借貸契約，
是否已成立？⒈查，原告陳稱：當時戊○○及甲○○向伊說，該投資絕對沒
有虧損的問題，所以就沒有在任何情況下，伊應該要負責虧損的部份（見本院審卷第55頁）等語，並證人戊○○證述：
該投資案是在山區，如因氣候等因素可能造成虧損，但原告無庸負擔虧損部分，因為伊等之前就這樣處理，且如要負擔虧損，須經過開會等複雜的手續（見本院審卷第56頁）等語，且觀之系爭契約全文，僅於第7 條約定投資獲利保障月利率百分之4 即20萬元，而無任何應由原告負擔虧損之約定，有前開系爭契約1 份可考；準此，系爭採購契約雖可能因氣候等因素而有虧損情事，然原告係保障每月獲利20萬元，而無庸負擔任何虧損。惟所謂「投資」，係指出資以經營共同事業，並以出資之多寡為準，分配損益之成數，而有損益共同分擔之利害關係。本件系爭契約係保障原告每月獲利月利率百分之4 即20萬元，並非以出資之多寡計算利益，且原告亦無依所投資之成數負擔虧損，即僅享受利益而不負虧損責任；是系爭契約與「投資」之意義不符，應非屬「投資」契約。又原告係移轉金錢所有權於圖懋公司，並依系爭契約第11條約定，被告得隨時返還原告500 萬元款項，原告則獲有先前每月20萬元利益，是系爭契約實質上應屬消費借貸契約。綜上，系爭契約雖名為「投資」契約，然依約定內容觀之，實係為「消費借貸」契約，堪予認定。從而，被告主張系爭契約應為消費借貸契約等語，應屬有據。
⒉次查，原告於93年11月8 日以其配偶洪惠美名義，匯入600
萬元至圖懋公司所有帳戶，有台灣土地銀行存款憑條1 紙（見本院審卷第32頁）可按；又證人戊○○證述：伊為圖懋公司負責人，初期原告投資額為600 萬元，並於93年11月8 日原告匯款600 萬元至圖懋公司帳戶，後來標到系爭採購契約後，重新估算，原告投資500 萬元即可，所以伊歸還100 萬元予原告。又原告投資時，伊等尚未取得盛業鑫公司，所有的資金進出都由圖懋公司名義為之，嗣該投資案上網公告，公司須有經營過飯店之資格，所以才去買盛業鑫公司的執照。原告所交付500 萬元，係為系爭採購契約之顧問、交際應酬費用等支出，並非伊個人的借款（見本院審卷第56至58頁）等語。再者，系爭契約自95年9 月1 日起至96年7 月1 日止，每月20萬元投資獲利，係以圖懋公司名義簽發之票據支應，此為兩造所不爭執，並有支票及退票理由單各1 紙（見本院審卷第11頁）可按。據此，原告確與圖懋公司間成立消費借貸，並就借貸意思表示互相一致，且已為金錢之交付，是消費借貸契約已成立。
⒊按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與
第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同…」（最高法院73年台上字第1573號判例意旨參照）。又按「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。上訴人除受讓陳○源依系爭買賣契約所約定出賣人之權利外，並同時承擔系爭買賣契約餘款之給付義務，為上訴人所自認，且有上訴人與陳○源間簽訂之協議書可憑，其性質應屬契約承擔…」（最高法院87年度台上字第2272號判決要旨參照）。查，戊○○係有權代理盛業鑫公司（即被告）與原告簽立系爭契約，已如前述；又戊○○係為標得、經營系爭採購契約，以圖懋公司名義向原告借得500 萬元，以為先前作業程序所需，復因系爭採購契約須以有飯店業經驗之公司為投標資格，故成立盛業鑫公司（即被告），以符合資格，且於系爭採購契約標得後，係以盛業鑫公司（即被告）名義經營，已據證人戊○○證述如前；準此，原告所借予圖懋公司500 萬元款項，因係使用於系爭採購契約相關事務上，並由盛業鑫公司（即被告）經營、管理，故由戊○○代理盛業鑫公司（即被告）、圖懋公司，而與原告簽立系爭契約，將該消費借貸契約之權利義務，概括的讓與盛業鑫公司（即被告）；是原告與圖懋公司間消費借貸契約，已因契約承擔，而由盛業鑫公司（即被告）為契約當事人。從而，被告主張消費借貸契約係成立於原告與圖懋公司或戊○○間，與盛業鑫公司無涉云云，即屬無據。
㈢被告主張原告已受領超過依年利率百分之20計算之利息，不
得再向被告請求，有無理由？又原告依系爭契約得請求被告給付利息之數額為何？⒈按「超過法定最高限額利率之利息，僅債權人對之無請求權
，並非約定無效而謂其債權不存在，債務人於利息到期後同意滾入原本約定期限清償，就超過限額部分利息言，不啻已為任意給付，難謂債權人對此原屬超過限額部分之利息，不能為請求」、「債務人就利息超過週年利率百分之20部分已為任意給付者，不得請求返還…」（最高法院84年度台上字第356 號、84年度台上字第452號判決要旨參照）。
⒉查，系爭契約實為消費借貸契約，而非投資契約，已如前述
，自應受民法第205 條最高利率週年百分之20限制，就超過限額部分利息無請求權。據此，原告得請求被告自96年8 月
1 日起至97年8 月1 日止，按年息百分之20計算之利息，計1,083,333 元【0000000 ×20% ×（1 ＋1/12）＝0000000.33，元以下四捨五入】，逾此部分之請求，則屬無據。又查，圖懋公司先前已給付原告自95年9 月1 日起至96年7 月1日止，按月利率百分之4 計算即每月20萬元，計220 萬元（20萬元×11個月＝220 萬元）利息，此為兩造所不爭執；惟圖懋公司就超過週年利率百分之20利息部分，已為任意給付，揆諸前揭說明，被告自不得請求返還或主張據以抵銷尚未給付之利息。從而，被告主張原告已受領利息計220 萬元，足以支應自95年9 月1 日起至97年8 月1 日止按年息百分之20計算之利息，原告再為本件請求，顯無理由云云，應屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭契約法律關係，請求被告給付1,083,
333 元及自起訴狀繕本送達翌日即97年8 月29日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
七、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日
民事第五庭 法 官 洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 12 月 29 日
書記官 胡美儀